论竞争权的界定及其确立对反垄断法的意义.docx

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论竞争权的界定及其确立对反垄断法的意义

论竞争权的界定及其确立对反垄断法的意义

万政伟

　　关键词:

竞争/竞争权/经济效率/垄断

　　内容提要:

竞争机制作为市场经济中资源配置的基本方式，必然要求竞争自由，竞争自由在法律上体现为经营者的竞争权，竞争权行使的结果表现为对竞争权的限制，这种限制分为合理的和不合理的限制，经济效率作为判断合理与否的标准，合理的限制构成对竞争权的运用，不合理的限制构成对竞争权的滥用，垄断行为的本质就是竞争权的滥用，从而构成对他人或自身竞争权的不合理的限制。

　　一般来说，反垄断法通过禁止各种卡特尔、各种垄断化行为以及对合并进行控制来防止私人经济力量的滥用，从而实现反垄断法的立法目标。

反托拉斯法调整的是经济现象，基本的现象是垄断和垄断化的现象，特别是上个世纪70年代以来，反垄断法日益受到经济学的渗透，反托拉斯法变成了一套经济学的理性原则——其政治的、意识形态的特征，已经随着对其前提预设的共识的增长而退化了（P2-3）。

但是另一个方面，也应当注意到，充斥于反垄断法之中的是垄断、市场份额、卡特尔、竞争机制、合并、经济效率等一系列经济学的术语，反垄断法缺乏对垄断现象的法律抽象，没有建立相应的法律上的比较完整的概念系统和贯彻始终的法律原则。

这跟反垄断法在整个经济法律体系中的地位是不相称的。

笔者认为，为了更好地促进反垄断法理论和实践的发展，应当确立竞争权及相关概念，垄断行为的实质就是通过对竞争权的滥用，从而导致对竞争权的不合理限制。

在这里核心和关键的问题是界定竞争、竞争权、以及对竞争权的合理、不合理限制等概念。

　　一、竞争与竞争权界定

　　竞争就其一般意义来讲，是各种生命物争夺稀缺资源的活动。

从市场营销的角度上看，则表现为经营者争夺交易机会的各种行为，在经济学上，竞争则是市场运行的主要机制之一，同价格机制、供求机制一起决定着市场上供给和需求的数量、价格，是市场机制中唯一能动的因素，从而竞争也是市场经济中资源配置的一种最重要方式，但是竞争并不是资源配置的唯一方式，甚至在特定情况下也不是资源配置的最有效的方式。

换句话说，保持竞争并不是反垄断法的终极目标，竞争也不能被狭隘地理解为一个极小的竞争对手被逐出市场后，竞争就受到削弱的对抗的过程，竞争只是一个中间目标，只不过这个目标常常离终极目标足够的近，因而使得人们对之有着足够的偏爱。

无论如何，竞争只是一种手段，只有在它能够促进反垄断法终极目标实现时，才是值得维护的。

但是，不管怎么说，在市场经济中，竞争发挥资源配置的基础性作用，要发挥这样的作用，首先得保证竞争的自由，即有没有竞争以及竞争的活力怎样。

竞争的自由必然表现为单个市场微观主体的从事竞争的自由权利，也即竞争权，这是微观经济主体的竞争自由在法律上的必然表现，要保障经济学领域的竞争自由就必须承认、保障法学上的竞争权（P115），只有保证了市场主体的竞争权才能保证竞争机制的资源配置作用，才能保证市场机制的正常运转。

　　但是，竞争权又是内涵和外延都很模糊的权利，在很多竞争法著作当中，对竞争权的概念也很少作出阐释，甚至没有这个概念，在知识产权法中，有学者提出一个反不正当竞争权的概念（P57），不过，这个概念本身也没有得到普遍的认同，而且反不正当竞争权显然与竞争权有很大差异，前者只是对不正当竞争行为给自己造成损害后而产生的一种救济权而已，后者的内容则广泛得多。

　　从字面上看，竞争权应当指经营者自由采取各种策略行为，来影响市场环境，从而实现自身利益最大化的权利。

所谓市场环境，是指影响市场运行结果的各种因素，包括消费者和竞争对手的心理和信心、现实的潜在的竞争对手的数量、各个厂商的生产技术、竞争对手进入产业的成本和速度等等（P158）。

但是这个定义仍然显得极为宽泛，首先要解决的问题是竞争权的性质——公权还是私权。

从表面上看，竞争权是经营者所享有的权利，应当是一种私权，但是竞争权毕竟与传统的私权有着很多不同之处：

　　首先，权利行使的目的不同，传统的私权行使的目的是为了保护私人利益，反垄断法所保护的竞争权的行使目的则是为了保护竞争机制。

　　其次，权利行使后果不同，传统私权行使后果为权利人利益的实现或满足，竞争权的行使后果将导致对自己或他人竞争权的限制。

　　第三，保护方式不同，在传统的私权受到损害时，一般实行“不告不理”原则，由受害人自己提起诉讼，而对损害竞争权的救济可以由私人，也可以由政府有关主管部门主动干预或提起诉讼。

　　第四，侵权的主体、方式、要求不同。

对于传统私权的损害一般都有他人进行的、直接的、现实的侵害，但是，在反垄断法中，对竞争权的侵害则可能是由自己进行的（如价格卡特尔行为）、间接的（如搭售行为）、潜在的损害（如合并行为）。

　　最后，权利内容明确程度不同，传统私权的内容是明确的，如物权、债权、知识产权、人身权等等均有明确的内容，这主要是因为传统的私权保护是从权利人自身利益出发的，所以要有明确具体的内容。

而竞争权则是从社会整体经济效率的角度上来看的，并没有明确的内容，竞争权是否滥用是以经济效率为标准的，也就是说，如果一种竞争权的行使能够促进社会经济效率，那么，法律就认可这种权利，即使这种权利的行使限制了自身或他人的竞争权，损害了其他经营者的利益，因此，竞争权的内容是不确定的。

　　在另一个方面，竞争权也与公权有着根本的区别，虽然竞争权的救济可以由有关行政机关进行，衡量竞争权内容的标准也是社会经济效率，但是从竞争权的主体、侵权的方式等方面看，竞争权显然与传统的公权不同。

总的来说，竞争权应当与环境权、社会保障权等权利一样，也是一种超越于传统的私权和公权之外的新的权利形式，就其享有的主体而言是经营者;就其行使的目的而言，是为了实现自身利益的最大化;就其侵权的方式、主体、要求而言，有其自身的特殊性;就其能够提起救济的主体而言，包括政府、私人;就其救济手段而言，也是多重的;就其目的而言，是为了保护竞争机制，提高社会整体经济效率;就其内容而言，则是不确定的。

　　二、竞争权的合理限制与非合理限制

　　经营者享有竞争权，可以采取各种策略行为，包括合作性策略行为和非合作性策略行为，前者如以合同等方式与其他经营者协调行动，后者如通过广告、产品更新换代、改进生产技术以及销售策略等方式优化自身相对于竞争对手的市场地位而使得自己的利润最大化。

　　这样，经营者行使竞争权的后果就表现为两种，一是与其他经营者或顾客订立了合同，尽管由于信息的不对称和可能的当事人的机会主义行为使得任何合同必然具有不完全性（P41-68），但是合同对当事人毕竟构成了限制，并在合同涉及的范围内排除了其他人的交易机会。

二是虽然没有与他人订立合同，但是经营者采取的非合作性策略行为也使得其他经营者处于不利的经济地位，或使得对手提高成本，或使得对手可能丧失交易机会，使其行为具有排他性，客观上会给对手造成一种不利的竞争条件，（P61）从而在另一个方面限制了对手的竞争权。

　　因此，竞争权的行使结果必然表现为对竞争权的限制，或是限制自己的竞争权或是限制对手的竞争权或是二者兼而有之。

通常，人们将经营者之间特别是具有竞争关系的经营者之间协调活动才视为限制竞争的行为，其实，这是把对限制竞争的概念狭义化。

　　反垄断法并不否认对限制竞争的必要性和必然性，自由竞争的结果必然是对竞争自由的限制。

从某种意义上讲，没有对竞争权的限制就没有竞争权的实现。

反垄断法所反对的只是对竞争权的不合理的限制，这种限制构成对竞争权的滥用，而不是对竞争权的运用。

反垄断法通过对不合理限制竞争权行为进行规制，维护竞争权，防止竞争权的滥用，从而维护竞争机制。

　　因此，对竞争权的合理限制构成竞争权的运用，是实现经营者竞争权的必由之路。

对竞争权的不合理限制就构成了竞争权的滥用，就需要反垄断法进行规制。

但是竞争权的运用和滥用之间并没有一条明确的界限。

如在英国1968年“伊索石油有限公司诉哈伯汽车有限公司”案中，有两个关于限制被告从其他方面获得石油供应的协议，其中一个协议的期限是四年零五个月，另一个是21年，在这两个期限内以不可撤回的抵押作为保证，上院认为长期限的契约是不合理的，与社会利益相背，因而是对贸易的限制。

短期限契约被同意执行，因为合理的短期限制协议体现了对原告利益的保护（P5）。

很明显，四年零五个月的协议就合理，另一个是21年的协议就不合理，那么合理与否的界限到底是几年，这就不很明确了。

　　笔者认为，考虑到各国竞争法发展的趋势，应当明确判断竞争权限制合理与否的主要标准甚至唯一标准就是经济效率，凡是促进经济效率的限制竞争权的行为就是合理的，对于合理的限制竞争权而言，没有这种限制，有关的商品或服务就不能生产出来，或者说只能在较高的成本下才能生产出来。

凡是有害于经济效率或与经济效率提高无关的限制竞争行为就是不合理的，这种限制的目的仅仅在于人为地制造产品或资源的稀缺性，从而得以提高价格，获取高额利润，因而构成对竞争权的滥用，就需要受到反垄断法的规制。

　　因此，垄断行为的实质就是对竞争权的不合理的限制，它的表现方式为对竞争权的滥用。

　　这样，我们看到，从市场经济——竞争机制——竞争自由——竞争权——竞争权的运用或滥用——反垄断法对竞争权滥用的规制——竞争权——竞争自由——竞争机制——市场经济，形成了一个完整的市场经济运行的过程，在这一过程中，经济效率起了核心的作用，如一根红线贯穿始终，构成了以上各阶段之间相互转化的内在动力和判断竞争权是否滥用的标准。

　　三、确立竞争权概念对反垄断法的意义

　　竞争权概念的确立对于反垄断法具有很重要的意义。

首先，在反垄断法的立法目标上，维护经济效率已经成为各国反垄断法的主要甚至唯一目标。

1962年美国布朗鞋业公司案件中，提出了著名的论断：

反垄断法的主要目的是保护竞争机制而不是竞争者，这一原则在1977年的布伦斯威克案件中得到了确认，并逐步为国际反垄断法学界所接受。

但是同经济效率的概念一样，竞争机制也不是一个法律术语，而是一个经济学术语。

法律的中心问题是权利义务的关系，任何自由和利益如果不能转化为法律上的权利就不能有效地受到法律的保护。

因而，竞争权的概念有助于将抽象的经济效率和虚无缥缈的竞争机制转化为具体的经营者的权利，从而使得反垄断法更具有可操作性，同时也使得经济效率的实现和竞争机制的维护具有更大的现实可能性。

　　其次，竞争权的概念有助于人们对垄断行为本质的理解，从而有助于建构反垄断法的理论体系，使得反垄断法不致于过分受到“经济学帝国主义”的侵略，而更多地保持自身的法律属性，这一点在反垄断法日益或已经成为纯粹“经济学的理性原则”的今天犹为重要。

　　引入竞争权的概念可以看出，垄断行为的主体是单个经营者（主要体现在滥用市场支配地位行为中）或复数经营者（主要体现在各种卡特尔行为以及合并行为中，也包括经营者组织如各种行业协会等），方式主要是滥用其竞争权，结果是损害他人或自己的竞争权，目的是直接（如提高价格卡特尔）、间接（如联合抵制卡特尔）获取或保有垄断利润。

在三种主要垄断行为中，它们的垄断的方式是相同的，都是滥用竞争权，后果也是相同的，都是限制他人或自身的竞争权，最终目的也是相同的，都在于取得或保有垄断利润。

在这里，我们看到，核心和关键的概念是竞争权，理解垄断行为的关键在于理解竞争权。

　　第三，引入竞争权及相关概念适应了反垄断法领域逐步以经济效率为考量因素的趋势。

判断竞争权是否滥用的唯一标准就是对整体经济效率的考量，经营者对自身或他人竞争权限制的合理与否的标准也是整体经济效率的考虑，这样就能够较为充分地证明反垄断法已经“朝向经济理性前进了多大的一步”，从而有利于反垄断法理目标的实现。

　　第四，引入竞争权及相关概念也反映了对本身违法原则的扬弃，逐步代之以不同层次的合理分析原则的趋向。

本身违法原则只要求对垄断行为的存在与否作出事实上的判断，不考虑当事人的市场地位以及垄断行为的经济后果，虽然可以在一定程度上降低诉讼成本，同时也给予人们的商业行为以明确的指导，但是，本身违法原则也常常容易造成巨大的社会成本，很可能遏制了生机勃勃的竞争过程，否定新的商业组织方式和经营策略。

另一方面，引入竞争权及相关概念意味着竞争权的行使结果必然是对竞争权的限制，反垄断法要考察这种限制的合理性，因此，这种观念天然地要求对贸易限制的合理分析规则，而不承认所谓的本身违法规则，至多认为它仅是一种简化了的合理规则而已，反映的是人类思维的一种惯性或惰性。

引入竞争权及相关概念，就必然要求对各种商业行为进行分析的不同层次的合理分析规则。

　　第五，引入竞争权及相关概念也才能真正体现了反垄断法的“自由企业大宪章”的性质。

人们一直把反垄断法视为“自由企业大宪章”，就其本意而言，认为反垄断法是保护中小企业利益的，而这的确是反垄断法最初制定的重要的立法理由，“自由企业大宪章”实际上成了“中小企业大宪章”。

在今天，随着经济的全球化，各国企业之间的竞争日趋激烈，反垄断法不能成为妨碍企业竞争自由的工具，它要以经济效率作为主要目的。

因此，反垄断法也要支持、容忍大企业的竞争自由，支持、容忍企业之间的各种合作形式。

引入竞争权及相关概念，我们发现，企业可能通过卡特尔方式限制自身的竞争权，大企业也可能通过非合作性策略行为限制他人的竞争权。

对于这两种方式的判断、考量均以经济效率为标准，就能够保证企业（不管是大企业还是中小企业）的竞争自由。

　　最后，竞争权的内容是不确定的，这种不确定性既是其缺点，又是其优点。

就其缺点而言，在于这种权利过于抽象，难以准确把握，所以在权利的确认、行使、保护上存在一定的困难。

就其优点而言，正是因为竞争权的不确定性才给予了经营者发挥其创新的空间，促使多样化的经营方式和革新手段，从而有助于促进竞争，提高社会整体经济效率。

不应当因为其内容的不确定性而否认其存在的必要性。

　　注释:

　　万政伟，浙江公安高等专科学校法律系讲师。

　　[1]　　波斯纳.反托拉斯法.中国政法大学出版社，2003.

　　[2]　张文显.法理学.法律出版社，1997.

　　[3]　吴汉东.知识产权立法体例与民法典编纂.中国法学，2001

（1）.

　　[4]　金碚.产业组织经济学.经济管理出版社，1999.

　　[5]　胡乐明等.真实世界的经济学——新制度经济学纵览.当代中国出版社，2002.

　　[6]　王晓晔.欧共体竞争法.中国法制出版社，2001.

　　[7]　马歇尔.霍华德.美国反托拉斯法与贸易法规.孙南申译，中国社会科学出版社，1991.