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中国民法典编纂的几个问题梁慧星

中国民法典编纂的几个问题—梁慧星

     一、起草民法典的经过

     中国自1949年以来曾经3次起草民法典。

前两次均因政治运动而中断

(1)。

第三次起草民法典从1979年开始,至1982年暂停

(2),改为先制定单行法(3)。

1998年1月13日第八届全国人大常委会王汉斌副委员长邀请五位民法教授(4)座谈民法典起草,五位教授一致认为起草民法典的条件已经具备,王汉斌副委员长遂决定恢复民法典起草,并委托九位学者专家组成民法起草工作小组(5),负责民法典草案的起草工作。

     1998年3月召开民法起草工作小组第一次会议,议定“三步走”的规划:

第一步,制定统一合同法,实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨(6);第二步,从1998年起,用4~5年的时间制定物权法,实现财产归属关系基本规则的完善、统一和与国际接轨;第三步,在2010年前制定民法典,最终建立完善的法律体系。

至2001年,在两个物权法草案学者建议稿的基础上(7),产生了法制工作委员会的《物权法草案(征求意见稿)》,按照原计划应当在2002年提交常委会审议,2003年通过。

     因中国加入WTO,要求改善国内法制环境,第九届全国人大李鹏委员长要求在2002年完成民法典草案并经常委会审议一次。

于是,在2002年1月11日召开民法典起草工作会议,由法制工作委员会副主任胡康生委托六位专家学者分别起草民法典各编条文草案(8),民法典起草正式开始。

     在六位受托人相继完成各编条文草案后,法制工作委员会于2002年4月16~19日召开民法典草案专家讨论会。

在对受托人起草的各编条文草案进行了讨论之后,于19日上午集中讨论民法典结构体例。

王家福研究员建议民法典设10编:

第一编总则、第二编人格权、第三编物权、第四编知识产权、第五编债权总则、第六编合同、第七编侵权行为、第八编亲属、第九编继承、第十编涉外民事关系的法律适用。

经过讨论,其中八编,包括总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承、涉外民事关系的法律适用,获得一致同意。

对于是否设人格权编和知识产权编,未达成一致意见(9)。

     法制工作委员会在受托人起草的各编草案基础上,用了5个月的时间进行删节、修改、整理、编纂,形成《民法典草案(9月稿)》,包括九编:

总则、人格权、物权、知识产权、合同、侵权行为、亲属、继承、涉外民事关系的法律适用。

这一草案在9月16~25日的民法典草案专家讨论会上进行了讨论。

     9月16~25日的专家讨论会后,本应在《民法典草案(9月稿)》基础上进行修改、增删,形成提交常委会审议的正式草案,但法制工作委员会却将《民法典草案(9月稿)》的“合同编”、“亲属编”、“继承编”、“知识产权编”草案废弃,而将现行《合同法》、《婚姻法》、《收养法》和《继承法》原封不动地编入,形成彻底的“汇编式”民法典草案,提交12月23日的常委会进行第一次审议,然后发布征求意见(10)。

     二《民法典草案(征求意见稿)》介绍

     第一编总则,117条,包括:

第一章一般规定(11);第二章自然人;第三章法人(12);第四章民事法律行为;第五章代理;第六章民事权利(13);第七章民事责任(14);第八章时效;第九章期间。

     第二编物权法,329条,分为5个部分:

     “总则”部分,包括:

第一章一般规定;第二章物权的设立、变更、转让和消灭;第三章物权的保护。

     “所有权”部分,包括:

第四章一般规定;第五章国家所有权;第六章集体所有权;第七章私人所有权;第八章建筑物区分所有权;第九章相邻关系;第十章共有;第十一章所有权取得的特别规定。

     “用益物权”部分,包括:

第十二章一般规定;第十三章土地承包经营权;第十四章建设用地使用权;第十五章宅基地使用权;第十六章邻地利用权;第十七章典权;第十八章居住权(15);第十九章探矿权、采矿权;第二十章取水权(16);第二十一章渔业权。

     “担保物权”部分,包括:

第二十二章一般规定;第二十三章抵押权;第二十四章质权;第二十五章留置权;第二十六章让与担保。

     “占有”部分,不设章,11条。

     第三编合同法,454条,即现行《合同法》(17)。

     第四编人格权法,29条,包括:

第一章一般规定(7条);第二章生命健康权(5条);第三章姓名权、名称权(4条);第四章肖像权(2条);第五章名誉权、荣誉权(2条);第六章信用权(4条)(18);第七章隐私权(5条)。

     第五编婚姻法,50条,即现行《婚姻法》(2001年修正)。

     第六编收养法,33条,即现行《收养法》(1991年通过)。

     第七编继承法,35条,即现行《继承法》(1985年通过)。

     第八编侵权责任法,68条,包括:

第一章一般规定;第二章损害赔偿;第三章抗辩事由;第四章机动车肇事责任;第五章环境污染责任;第六章产品责任;第七章高度危险作业责任;第八章动物致人损害责任;第九章物件致人损害责任;第十章有关侵权责任主体的特殊规定。

     第九编涉外民事关系的法律适用法,94条,包括:

第一章一般规定;第二章民事主体;第三章物权;第四章债权;第五章知识产权;第六章婚姻家庭;第七章继承;第八章侵权。

三、我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典

  今天讨论民法典编纂,一个无可回避的现实是,清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,在中国已经存在了一百年之久。

现今中国法学院所采用的民法教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。

人民法院的法官裁判案件,不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法,而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。

中国的立法,尤其是改革开放以来的法律,以《民法通则》和《合同法》为典型,所使用的概念、所规定的原则和制度,诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等,都是德国式的。

可见从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为立法、司法、教学和理论研究的基础,构成法律传统和法律文化的基础。

  有的学者反对德国民法的概念体系,大谈所谓“对德国民法说不”。

但现在中国所面对的,绝不是在大陆法系与英美法系之间,或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间做出选择的问题!

一百年前,我们的前人已经替我们做出了选择(19)。

中国之属于德国法系已经是既成事实(20)。

你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。

在中国历经百年所形成的法律传统面前,任何立法者和学者,都是渺小的。

即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案,即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典草案,也并未真正背离德国民法的概念体系,只不过人为地把这一概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了!

  中国属于成文法,与英美法不同。

英美法国家有悠久的判例法传统,法律规则是法官创制的,主要依靠法官的产生机制、高素质的法官和陪审团制度,保障裁判的公正性和统一性。

大陆法国家,法律规则是立法机关制定的,主要依靠法律本身的逻辑性和体系性,保障裁判的公正性和统一性。

法典愈有逻辑性和体系性,愈能保障审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官,只能从法典找到同一个规则,得出同样的判决。

尤其中国法官队伍人数众多,平均学历不超过大专,法律素质参差不齐,社会地位和工资收入不高,独立性不够,容易受法律外因素的影响,一部不讲究逻辑性和体系性的所谓“松散式”、“汇编式”民法典,使审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官,可以从中找到完全不同的规则,得出截然相反的判决。

这样的法典,不仅不利于保障裁判的统一性和公正性,还会适得其反,使那些在法律外因素影响之下作出的不公正的判决“合法化”!

这样的法典,不仅不利于遏止地方保护主义、行政干预和司法腐败,还会适得其反,进一步助长地方保护主义、行政干预和司法腐败!

  有的学者不赞成制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典,他们口口声声说,人家英美法不是适用得好好的吗?

须知英美法系之所以不讲究法律的体系,不讲究法律的逻辑结构,因为他们是判例法,是法官造法,他们的法官裁判案件是采用“从判例到判例”的方法。

中国属于成文法,法律是立法机关制定的,法官只是适用法律而不能制定法律,法官裁判案件是采用德国式逻辑三段论的推理方法,因此我们的法律必须讲究逻辑性和体系性。

因为法律愈有逻辑性和体系性,就愈能够保障裁判的统一性和公正性。

法律的逻辑性和体系性,实则是法律的生命线。

英美法我们学不了(21),是因为我们属于与英美法完全不同的成文法国家;我们没有英美法系的判例法传统,最关键的是我们缺少英美法系那样的高水平的法官队伍(22)!

  四、我为什么不赞成取消债权概念和债权总则编

  中国民法学界主张取消“债权”概念的意见,由来已久,在上世纪80年代中期制定《民法通则》时就曾发生过争论。

已故著名学者佟柔教授在《新中国民法学四十年》一文中说,有人主张中国民法“应摒弃债的概念。

理由是:

(1)中国人民所理解的债,与大陆法系国家自罗马法以来形成的债的概念大相径庭;

(2)债本身是一个外来词,我们可以不用;(3)债的概念主要是概括合同制度,把无因管理、不当得利和侵权行为放在其中,并无科学性;(4)不用债的概念不会影响中国民法和民法学的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。

”佟柔教授指出,“大多数人认为,中国民法和民法学应当使用债的概念。

”(23)根据大多数民法学者的意见,《民法通则》专设“债权”一节,并且明文规定了“债权”定义。

  《民法通则》的颁布、实施已经十多年,应当说“债权”概念已经深入人心。

但1998年3月民法起草工作小组会议上,有的学者建议取消“债权”概念,建议民法典不设“债权编”,理由是“债权”概念不通俗。

在9月16~25日召开的讨论《民法典草案(9月稿)》的专家讨论会上,就是否保留债权概念和设债权总则编发生激烈争论。

主张取消“债权”概念和“债权总则编”的学者所持理由,主要有四个:

一是认为“债权”概念不通俗;二是认为我们不应迷信德国民法的体系;三是认为债权总则实际是合同总则;四是认为侵权责任不是债或者主要不是债。

这四个理由都站不住脚。

  有学者认为民法上的“物权”、“债权”、“法律行为”三个概念最难懂。

其实,民法上的概念,不通俗的岂止“法律行为”、“物权”和“债权”三者!

我们制定民法典,绝不能够以所谓“通俗化”为目标。

民法是一个具有严格逻辑性的行为规则体系和裁判规则体系,每一个概念均有特定的含义,概念相互之间有严格的逻辑关系。

正因为如此,才需要开办法学院培养法律专门人才,才需要职业化的法官、律师和检察官,才需要建立专门的司法考试制度。

再说,对中国人而言,“债”的概念是古已有之:

唐律、明律都有“钱债”,老百姓说“杀人偿命,欠债还钱”,虽其文义有广狭,但其本质同一,是一方请求他方为某种行为的权利,即“请求权”。

从这一角度我们可以说“债权”概念并非不通俗。

《民法通则》颁布以来,“债权”概念已为广大人民所掌握并熟练运用,就是证明。

  有学者认为我们不应迷信德国民法的概念体系,不必套用“物权”、“债权”概念,不必设“债权总则编”。

其实,“物权”、“债权”的明确区分,虽然是《德国民法典》首倡,但《法国民法典》就已经采用了“债权”概念。

特别应注意的是,“债权”、“物权”是大陆法系民法的基础性概念,无论所谓大众化的法典如《魁北克民法典》,还是学者型的法典如新的《荷兰民法典》,都有“债权”概念,都有“债权编”或“债权总则编”。

可见,采用“债权”概念,规定“债权总则编”,是民法典科学性和体系性的要求,与“迷信”不相干。

退一步说,即使是“迷信”,我们可以“迷信”“物权”、“法律行为”、“时效”、“法人”、“人格权”等德国民法的概念,为什么就不可以“迷信”“债权”概念和“债权总则”?

  有的学者认为,侵权的本质是“责任”而不是“债”,或者仅“损害赔偿”是“债”,特别提到“停止侵害”、“赔礼道歉”不是“债”。

但是,各校采用的民法教材,都说“债权”是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利,从来没有限定所请求的“行为”必须具有金钱价值。

因此,侵权行为的后果,不仅请求加害人支付赔偿金是“债”,请求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也当然是“债”!

王泽鉴先生指出:

因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分,“如刊登道歉启示,虽其内容不以金额为赔偿标的,但性质上仍属债权”。

(24)

  有学者认为《合同法》总则部分的大多数内容实际是“债权总则”的内容,因此民法典不必设“债权总则编”。

应当看到,现行《合同法》超越自己的范围去规定本属于民法总则的法律行为规则、代理规则和本属于“债权总则”的规则,是因为《民法通则》的规定太简单不能适应市场经济发展的要求,是不得已的权宜之计。

现在我们制定民法典,就应当按照法律逻辑和体系的要求,使现行《合同法》中属于“债权总则”的规定回归于“债权总则编”,属于民法总则的内容回归于“总则编”,将剔除了属于“债权总则”内容和属于民法总则内容后的合同法作为民法典的“合同编”。

怎么能够因《合同法》规定了“债权总则”的内容而取消“债权总则编”?

难道也因《合同法》规定了属于“总则编”的法律行为规则、代理规则,而取消“总则编”吗?

  没有“债权总则编”、没有“债权”概念,物权法上的“债权人”、“债务人”、“被担保债权”、“债权质押”等也将失去存在的前提,“物权优先于债权”这一基本原则也就失去了依据。

能说“物权优先于合同”吗?

能说“物权优先于侵权”吗?

没有了“债权”概念,许多商事法律都要受到影响。

如《公司法》关于“公司债”的规定,《票据法》关于“票据债权人”、“票据债务人”的规定。

特别是破产法,“债权人申请破产”、“债务人申请破产”、“债权申报”、“债权人会议”、“按债权额比例分配”等制度,以及基于“物权优先于债权”原则的“取回权”制度,均将失去前提。

甚至公法也要受到影响,如《税收征管法》第四十五条规定的“税收优先于无担保债权”,能够改为“税收优先于无担保合同”吗?

应当指出,“债权”概念,绝不仅是民法财产法的基本概念,而且是整个民商事法律的基础性概念,是国家整个法律体系的基础性概念,一旦取消“债权总则编”和“债权”概念,必将导致整个法律体系、法律秩序的混乱。

  还应当注意“债权”概念作为法律思维工具的重大价值。

例如“物权优先于债权”、“债权平等”、“债权请求权”与“物权请求权”的区分、“可分债权”与“不可分债权”、“连带债权”与“连带债务”等等,是我们进行法律思维的工具。

法官、律师正是靠这一系列建基于“债权”概念的原则,进行法律思维和办理案件的。

如果废弃“债权”概念,我们的法官、律师将如何进行法律思维,如何分析案件和裁判案件?

  还应当看到,“债权”概念不仅在法律体系和法律思维上具有重大意义,而且有其重要的社会意义。

这就是,“债权”概念是反映市场经济本质的法律概念,“债权总则”是市场交易的基本规则。

“合同之债”是市场交易的常态,“不当得到之债”、“无因管理之债”和“侵权之债”是市场交易的变态。

在计划经济条件之下,整个社会经济生活包括生产、流通、分配、消费均通过行政手段、指令性计划和票证安排,因此没有“债权”概念存在的基础。

中国在改革开放前的计划经济体制下,企业之间也签订所谓“经济合同”,但这种合同的实质是“计划”而不是“债”。

可见,计划经济与市场经济,差异不在合同,而在“债权”,“债权”是民法与市场经济的“连接点”。

  1981年的《经济合同法》不讲“债权”,主要是反映计划经济的本质和要求。

1986年的《民法通则》专设“债权”一节,符合了市场经济的本质和共同规则,因此为进一步的改革开放提供了平台,为市场经济的发展,为《合同法》的制定提供了基础。

《民法通则》采用“债权”概念,相对于此前的法律不使用“债权”概念,的确是一个巨大的进步,并且是改革开放和发展市场经济的成果,也是进一步改革开放和发展市场经济的基础。

从“经济合同”概念到“债权”概念,实质是从计划经济转向市场经济。

现在我们要建立市场经济法律秩序和法律体系,有赖于继续使用“债权”这一基础性概念。

要说什么是《民法通则》的成功经验,《民法通则》专设“债权”一节并规定“债权”概念才是真正的成功经验。

因此,制定民法典就应当在《民法通则》成功经验的基础上,保留“债权”概念,设立“债权总则编”以统率“合同编”和“侵权编”,进一步完善“债权”法律制度,为发展现代化的市场经济和建立健康有序的市场经济法律秩序,提供法制基础。

(25)

  五、我为什么不赞成人格权单独设编

  主张人格权单独设编的第一条理由是人格权的重要性。

人格权关系到人的尊重、人格尊严和人权保护,其重要性并无人否认,但民法典的编排体例,绝不能以重要性为标准。

人的尊重、人格尊严和人权保护,属于法典的进步性问题,应当体现在民法典的价值取向、规范目的、基本原则和具体制度上。

一项法律制度充分体现了对人的尊重,对人格权和人权的保护,就具有进步性,至于该项制度在民法典上的安排和位置,是作为单独的一编,还是一章,是放在法典的前面还是后面,对其进步性不发生影响。

法典结构体例、编章设置、法律制度的编排顺序,应当符合一定的逻辑关系,并照顾到法官适用法律的方便。

民法典的编纂体例,应当以逻辑性为标准,使民法规则构成一个有严格逻辑关系的规则体系,以保障裁判的公正性和统一性。

  主张人格权单独设编的第二条理由是所谓创新。

有学者认为世界上迄今存在的民法典,人格权都是规定在自然人一章,还没有单独设编的,中国民法典单独设立人格权编,就有了自己的特色,有所创新。

我不反对创新,不反对中国民法典体现中国特色,但问题在于这种创新和特色,一定要符合公认的法理,至少在法理上说得通,有起码的合理性和说服力,否则,就是故意标新立异。

民法典是为民事生活制定准则,为市场经济和家庭生活设立行为规则,为法官裁判民事案件设立判断基准,绝不允许任意性和标新立异!

  世界上的民法典和民法典草案,关于人格权的规定的有三种模式:

一是规定在侵权行为法之中,如1896年的德国民法典、1896年的日本民法典、1881年的瑞士旧债务法等;二是规定在总则编或人法编的自然人一章,如1955年的法国民法典草案;三是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权,同时在侵权行为法中规定侵害人格权的后果,如1959年的德国民法典修正草案。

(26)没有将人格权单独设编,其理论根据在于人格权的特殊本质,在于人格权与其他民事权利的差异。

(27)我们有什么理由和必要偏要反其道而行之呢?

主张人格权单独设编的第三条理由是所谓《民法通则》的成功经验。

必须指出,当年制定《民法通则》,专设第五章对民事权利作列举性规定,其中第四节规定人格权,并不是出于理性的决定,而是出于不得已,绝不意味着将来制定民法典就一定要单独设立人格权编。

《民法通则》之所以在国内外受到好评,是因为《民法通则》规定了比较充分的人格权,而绝不是因为将人格权单设一节。

  人格权不应单独设编的基本理由,在于人格权的特殊本质。

首先是人格权与人格的本质联系。

作为人格权客体的人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等,是人格的载体。

因此,人格权与人格相始终,不可须臾分离,人格不消灭,人格权不消灭。

世界上的民法典,均将人格权规定在自然人一章,其法理根据正在于此。

其次,人格权与其他民事权利的区别,还在于人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间的关系上的权利。

人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样,属于主体自身的事项。

人格权只在受侵害时才涉及与他人的关系,但这种关系属于侵权责任关系,属于债权关系。

这也是人格权不应单独设编而与物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。

再者,人格权与其他民事权利的区别还在于,其他民事权利均可以根据权利人自己的意思,依法律行为而取得,均可以根据自己的意思,依法律行为而处分,而人格权因出生而当然发生,因死亡而当然消灭,其取得、发生与人的意思、行为无关,且人格权原则上不能处分,不能转让、赠与、抵消、抛弃。

因此,民法总则的法律行为、代理、时效、期间、期日等制度,不能适用于人格权。

人格权单独设编,混淆了人格权与其他民事权利的区别,破坏了民法典内部的逻辑关系。

相对于总则编而言,其余各编均属于分则,总则编的内容理所当然地应适用于其余各编。

试问总则编的法律行为、代理、诉讼时效、期日、期间等制度,将如何适用于人格权编(28)?

    注释:

(1)从1954年开始起草民法典,至1956年12月完成新中国的第一部《民法典草案》,分为总则、所有权、债、继承四编,共525条。

由于此后发生“整风”、“反右”等政治运动,致使民法典起草工作被迫中断。

这一民法典草案,其编制体例和基本制度均参考1922年的苏俄民法典。

1962年,中国在经历严重自然灾害和“大跃进”所造成的严重困难之后,重新强调发展商品生产和商品交换,在此背景之下开始了第二次民法典起草,至1964年7月完成《民法典草案(试拟稿)》。

该草案仅分3编:

第一编总则、第二编财产的所有、第三编财产的流转。

这次民法典起草因1964年开始的“四清运动”而中断。

     

(2)1979年开始第三次起草民法典,至1982年完成民法典草案(1-4稿)。

《民法典草案(第四稿)》,包括8编:

第一编民法的任务和基本原则;第二编民事主体;第三编财产所有权;第四编合同;第五编智力成果权;第六编财产继承权;第七编民事责任;第八编其他规定。

其编制体例和主要内容,主要参考1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。

     (3)因1982年立法机关决定暂停民法典起草,于是形成现今由《民法通则》及《合同法》、《担保法》、《婚姻法》等单行法构成的民事立法体系。

     (4)出席座谈会的五位教授是:

政法大学的江平教授、中国社会科学院法学研究所的王家福研究员和梁慧星研究员、清华大学的王保树教授、人民大学的王利明教授。

     (5)民法起草工作小组的九位成员是:

江平教授(政法大学)、王家福研究员(中国社会科学院法学研究所)、魏振瀛(北京大学)、王保树教授(清华大学)、梁慧星研究员(中国社会科学院法学研究所)、王利明教授(人民大学)、肖峋先生(法制工作委员会退休干部)、魏耀荣先生(法制工作委员会退休干部)、费宗先生(最高人民法院退休法官)。

     (6)合同法的起草始于1993年,1993年10月拟订《合同法立法方案》,1994年1月正式开始起草,1995年1月产生《合同法草案建议稿》,1998年形成正式草案提交人大常委会审议,1999年3月15日经全国人大第二次会议通过,同年10月1日生效。

     (7)一是由梁慧星负责起草的中国社会科学院的物权法草案建议稿,一是王利明负责起草的人民大学的物权法草案建议稿。

     (8)委托中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员负责起草总则编、债权总则编和合同编;人民大学法学院王利明教授负责起草人格权编和侵权行为编;中国社会科学院法学研究所郑成思研究员负责起草知识产权编;最高人民法院唐德华副院长负责起草民事责任编;中国政法大学巫昌桢教授负责起草亲属编和继承编;最高人民法院退休法官费宗负责起草涉外民事关系的法律适用编。

     (9)梁慧星不赞成设人格权编,梁慧星和郑成思不赞成设知识产权编。

     (10)以下称为《民法典草案(征求意见稿)》。

     (11)第一章“一般规定”中,未规定“禁止权利滥用”、“无法律时可以适用习惯”、“无法律和习惯时可以适用公认的法理”等原则。

在2002年9月专家讨论会上,法工委民法室主任王胜明介绍说:

“法工委草案与梁稿(指笔者受委托负责起草的总则编草案———笔者按)相比,1.未规定禁止权利滥用原则。

我们认为,什么叫权利滥用说不清楚,被滥用的还叫权利吗?

权利滥用与诚信原则是什么关系?

2.未规定法律适用,特别法优先适用不成问题。

未规定无法律时可以

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