陈兴良互殴与防卫的界限综述.docx
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陈兴良互殴与防卫的界限综述
陈兴良：
互殴与防卫的界限
● 陈兴良
【摘要】互殴与防卫之间存在着对立关系：
互殴可以否定防卫，而防卫则需要排除互殴。
在双方互相的对打中，先动手的一方一般属于侵害方，后动手的一方属于防卫方。
但是，后动手一方的反击行为，在具有事先斗殴意图的情况下可以否定其行为的防卫性。
如果是即时的反击行为，则可以认定其行为具有防卫性。
在预期的侵害场合，具有积极的加害意思则否定行为的防卫性。
如果是事先准备工具，在受到他人侵害的情况下利用事先准备的工具实施反击行为，则应当认定其行为具有防卫性。
【关键字】互殴；防卫；预期的侵害；积极的加害意思
在正当防卫的讨论中，经常涉及互殴问题。
可以说，互殴与防卫是对立的，两者之间存在着互相排斥的关系，即一个案件只要存在互殴，则在一般情况下排斥正当防卫的成立。
[1]反之，一个案件如欲成立正当防卫，则必先排除互殴。
从这个意义上说，某些情况下是否存在互殴直接关系到正当防卫的成立与否。
因此，互殴就成为正当防卫成立的消极条件。
本文以具有参考性的四个案例为线索，对面对他人侵害的反击行为，在何种情况下应当认定为防卫，在何种情况下应当认定为斗殴这一司法实践中迫切需要解决的问题，从刑法理论上加以探讨，以期进一步厘清互殴与防卫的关系。
一、“姜方平故意伤害案”：
基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫
互殴，亦称为互相斗殴。
斗殴是我国古代刑法中的一个罪名。
根据《唐律疏议》的规定，相争为斗，相击为殴。
因此，斗殴是一种侵犯他人人身权利的犯罪行为，为法律所禁止。
《唐律》对互相斗殴也作了专门的规定，其《斗讼篇》指出：
“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律。
”由此可见，互相斗殴的双方都构成犯罪，各自承担刑事责任。
在我国刑法中，对于斗殴行为规定了聚众斗殴罪。
当然，聚众斗殴可以分为单方斗殴与双方斗殴。
其中，双方斗殴属于互殴。
如果是单个人的斗殴，只有在造成他人伤害的情况下，才能以故意伤害罪论处。
单个人之间的互殴，则视后果，分别定罪。
应该说，在对互殴的法律规制上，我国刑法与古代法律之间并无根本的区分。
关于互殴，所争议者，主要在于是否排除正当防卫的问题。
目前在我国司法实践中，正当防卫在定性上的争议大多与互殴相关。
因此，正确地认定互殴就成为正当防卫认定中的一个重要问题。
在刑法理论上，互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。
因此，对于互殴主要是从不具有防卫意图的角度排除其防卫性。
因为，从客观上看，互殴的双方都是对他方的殴打行为的反击，容易与正当防卫混为一谈。
因此，只有主观上的不法侵害故意，才能将互殴行为从正当防卫中予以排除。
这一思路当然是具有合理性的，然而，这里的不法侵害故意如何认定却是一个难题。
如果不能解决这个问题，则势必会扩大或者限缩互殴的范围，从而影响正当防卫的正确认定。
互殴的核心是互相斗殴。
尽管斗殴是互相的，但还是存在着谁先动手与谁后动手的区分。
先动手的一方具有对他方的人身侵害性，属于侵害行为，这是没有问题的；后动手的一方具有对他方侵害行为的防御性，属于反击行为。
在一般情况下，反击行为构成正当防卫。
那么，为什么在互殴的情况下，不能把后动手的一方的反击行为认定为防卫呢？
实际上，在所有的正当防卫案件中，都存在先动手与后动手的情况，一般都是把先动手的一方认定为不法侵害，把后动手的一方认定为正当防卫。
那么，这一认定思路为什么在互殴中失效了呢？
从主观上看，把先动手的一方的故意认定为是不法侵害的意图，这是没有疑问的。
而后动手的一方的主观上为什么不是防卫的意图而也是斗殴的意图呢？
对此，必须进行深入分析才能得出正确的结论。
否则，就会在很大程度上混淆互殴与防卫的关系。
“姜方平故意伤害案”是一个涉及互殴与防卫区分的参考性案例，[2]案情如下：
2001年7月15日晚，被告人姜方平得知与其有过纠纷的郑水良当日曾持铁棍在航埠镇莫家村姜金木家向其父姜良新挑衅后，便前往郑水良家滋事。
因郑水良不在家，姜方平便返回，并从路过的叶小飞家的厨房内取了一把菜刀藏于身后。
当姜方平行至该村柳根根门前路上时，郑水良赶至并持铁棍打姜方平，姜方平即持菜刀与郑水良对打，并用菜刀砍郑左手腕关节，姜方平也被随即赶至的郑水良之女郑华仙砍伤。
经法医鉴定，郑水良所受损伤属轻伤。
本案辩护人认为，姜方平是在郑水良先用铁棍打其时，为避免自己遭受进一步伤害才用菜刀砍伤郑水良的，其行为应属于正当防卫。
但法院认为，根据本案事实，姜方平在得知与其父有过纠纷的郑水良对其父实施挑衅后，即四处寻找郑水良并准备菜刀蓄意报复，其事先就有斗殴的故意，之后亦积极实施了伤害行为，故不得认定为正当防卫。
从本案中可以提炼出以下裁判规则：
“基于斗殴故意实施的反击行为，不能认定为正当防卫。
”[3]对此，裁判理由作了如下论证：
“理论上，根据行为人是否具有正当防卫的目的，一般都将防卫挑拨、互相斗殴等情形排除在正当防卫行为之外。
所谓互相斗殴，是指双方都有非法侵害对方的意图而发生的互相侵害行为。
由于互相斗殴的双方主观上都有加害对方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者与防卫者之分。
同时，由于双方都不具有正当防卫的目的，因而无论谁先谁后动手，都不能认定为防卫行为。
”[4]
从以上裁判理由中，我们可以发现这样一种审判思路，即互殴的认定并不是根据即时产生的主观意图，而是根据事先已经具有的报复心理。
因此，法院认定姜方平事先就具有斗殴故意。
正是这种事先的斗殴故意，使得在本案中谁先动手谁后动手都不重要。
所以，以上裁判要旨确切的表达应该是：
“基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为，不能认定为正当防卫。
”也就是说，只有事先产生斗殴意图才能排除防卫意图。
如果是在遭受他人不法侵害时即时产生了反击意图，就不能将之认定为互殴的意图，因此也就不能排除正当防卫的成立。
这一裁判要旨对于区分互殴与防卫具有重要的参考意义。
二、“周巧瑜故意伤害案”：
对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴
在我国司法实践中，互殴的认定在很大程度上被扩大化，因此限缩了正当防卫或者防卫过当的成立范围，这是有所不妥的。
例如，在“周巧瑜故意伤害案”中，互殴的认定就直接关系到对案件的定性。
关于“周巧瑜故意伤害案”，一审判决认定的事实如下：
2012年12月24日21时许，周巧瑜和丈夫张某途经昌平区北七家镇平西府村村口红绿灯处，因被害人朱某（男，殁年27岁）的朋友段某驾车拉载朱某、刘某等人险些撞到张某和周巧瑜而发生口角并互殴。
互殴过程中，周巧瑜使用捡拾的水泥板砸击朱某头部，造成朱某因颅脑损伤于同年12月30日抢救无效死亡。
在以上案情叙述中，对于起因的描述过于简单，显得轻描淡写，只是说“发生口角并互殴”。
据此，就认定被告人周巧瑜是在互殴中将朱某故意伤害致死，因此构成故意伤害罪，在有自首情节的情况下，判处周巧瑜有期徒刑13年。
即便是上诉以后，仍然维持了一审判决的定性，只是减轻刑罚，改判为有期徒刑8年。
那么，本案的具体情节又是怎样的呢？
通过本案的被告人供述和证人证言，我们可以还原当时发生殴打的具体细节。
周巧瑜的供述：
2012年12月24日晚上9点多钟，她和丈夫张某吃完饭，从平西府村北口出来由南向北过马路，走到马路中间的时候，从西边过来一辆土黄色的轿车闯红灯，差点撞到他们，车急刹车后停在了路边，其老公瞪了对方一眼，说了一句“你们怎么开车的”，这时从车上下来四个人，被她打的那个人上来就拽张某的衣服，骂张，还要打，她上去拉，另外几个人踹她的肚子，揪她的头发，掐着她的脖子往边上拽。
这时对方把她老公往地上按，后对方看见挡道路了，就把她老公往路边上拉，这时她老公就打电话报警，对方拉，张某没法打（电话），就把电话给她，她就报警。
这时车上又下来两个人，看她打电话报警就跑了，她把对方的车号记下来了，那四个人还继续打张某，把张某拉到路基绿化带边上按着打，她打完电话回来，对方沿着小路跑，张某就去追，在快三路公交车站抓住后来被她打伤的人，另外三个人也来围着张某，被她打的那个人把张某按在地上，趴在张某的身上打，她上去拉那个人，那个人回身起来就给了她一拳，打在她的嘴巴上，张某看那人打她，坐起来就拽着那个人不放，那人就跟张某撕扯，揪着张某的耳朵，不叫张某拽。
这时她从地上捡起了一块铺马路的地砖，给了那个人后脑勺一下，打完之后砖头掉地上碎了，这时另外两个人就过来拉她，对方说：
“砸就砸了，让他们走吧。
”张某拽着不让走，这时警察就来了。
张某的证言：
2012年12月24日晚上10点多钟，他和妻子周巧瑜在平西府村吃完饭，从平西府村北口出来由南向北过红绿灯回宏福苑，这时有一辆银灰色的轿车从西向东闯红灯过来，差点撞到他们，距离他们不到一米的时候停下了，他当时愣了几秒钟，就瞪了司机一眼，后从车上下来四个人，从副驾驶座下来的人站在他的左侧，右手抓住他的脖领子，用左手打他的脸。
另外三个人，正面两人，后面一人上来也用拳头打他的头，周巧瑜上来拉他，叫他走。
这四个人满身酒气，对方看周巧瑜拉他，就打周巧瑜，第一下打周巧瑜的嘴巴，还有一个人踹周巧瑜的肚子。
他拿出手机报警，副驾驶座下来的人还在打他，他就把手机交给周巧瑜让她报警，当时电话已经拨通了，周巧瑜到边上报警，对方边拖边打，还说他不想活了，弄死他，把他拖到马路边，那辆车就开跑了，对方四个人在便道上继续打他，就是第一个抓他的那个人把他的衣服拉开，把他里边的衣服扯破了。
后对方四个人把他摁倒在地上，用脚踹他的头，副驾驶座下来的那个人用拳头打他的头，趴在他身上掐他的脖子打，他抓着对方的衣服，同时还有人打他，他喊救命，抱着头，突然就都站起来了，那几个人说他妻子砸到对方了，这时警察就到了。
杨某的证言；2012年12月24日21时30许，他、刘某、朱某、郭某及段某吃完饭回家途中，在乎西府中街村口的十字路口转向灯突然变红，司机段某突然踩了一脚刹车，吓到车前的两个人，对方一男一女是夫妻，开口骂人，朱某下车和对方两个人理论之后就与张某互相撕扯在一起，他和刘某、郭某便下车拉架，对方女的看到他们人多也上来撕扯他们，他也还手了，用拳头打对方，刘某、郭某也动手打对方，对方女子报警了，他们便说“算了吧，你们受伤了，我们也受伤了，大家扯平了。
”司机段某一开始把车停在路边一直没下车，他们四个人便要离开，走到快速公交车站后边，对方男子追上来，便和朱某扭打在一起，两个人都倒在地上，他、刘某、郭某又动手打了对方男子，用脚踢，这时对方女的拿起一块水泥板砸向朱某后脑勺，朱某就坐在地上起不来了，后警察就到现场了。
从以上三份材料我们可以大体上了解当时发生的情况。
三份材料分别代表了三方视角：
周巧瑜的供述是被告人的视角，张某的证言是被告方证人的视角，而杨某的证言则是被害方证人的视角。
尽管基于各方的立场，在对案发经过的叙述上存在些微差异，但基本上可以据此还原案发时的场景。
根据以上材料，我们可以确定以下事实：
1．案发的起因是段某驾驶车辆突然急刹车，对正在行走的周巧瑜夫妇造成了惊吓（被告方说对方闯红灯和酒后驾车无法印证）。
2．周巧瑜的丈夫对此表示了不满（被告方说是瞪了一眼，被害方说是骂了他们）。
3．死者朱某从副驾驶座上率先下车对周巧瑜夫妇进行推搡（被告方说是殴打，被害方说是撕扯）。
4．车上其他三个人下车加入殴打（被告方说是加入殴打，被害方说是拉架）。
5．在撕扯中被害方四人都对周巧瑜夫妇进行了殴打，周巧瑜夫妇打电话报警，张某抓住朱某的衣服。
6．打后被害方四人欲跑，张某追上去抓住朱某的衣服不让其跑，朱某摁住张某进行殴打。
7．周巧瑜见状捡起马路上的地砖砸向朱某的后脑勺，致朱某受伤。
8．朱某7天后抢救无效死亡。
这个案件的是非曲直，从以上呈现的事实中是容易判断的。
显然，被害方有错在先，被告方表示不满以后，如果被害方道歉或者克制自己不下车推搡对方，就不会发生此后的悲剧。
正是死者朱某率先下车，对张某进行推搡。
此后其他三人下车，自称是拉架，但其实参与了对张某的殴打，导致一场交通纠纷转化为一起治安事件。
被告方只有两人，对方是四人，双方力量相差悬殊，在纠纷过程中，周巧瑜夫妇处于劣势。
张某拿出电话报警，后又把电话交给周巧瑜报警，都表明被告方是在寻求警方的保护。
殴打以后，朱某等人欲跑，但张某紧迫，拉住朱某的衣服不放，并非不愿停止纠纷，而是在被殴打之后，不想让对方逃跑，拉住对方是等待警察到场解决问题。
在此过程中，朱某又将张某压倒在地进行殴打。
见此情形，周巧瑜捡起马路上的一块地砖砸向朱某的后脑勺，致朱某重伤，7天后不治身亡。
根据以上情况，笔者认为不能把本案定性为互殴，而是朱某一方对被告方的寻衅滋事。
在这种情况下，周巧瑜为解救其丈夫免遭朱某殴打而实施的行为，就具有了防卫的性质。
至于防卫是否过当，可以另行讨论。
在本案中，周巧瑜辩解自己的行为属正当防卫，她说：
“我没想伤害他，当时他们一直在打我老公，我怕老公出事，才想用砖头制止他们的。
”对此辩解法院并未采信，二审判决指出：
“在案证据证明，双方因交通问题发生纠纷，进而发生互殴，各自的行为缺乏防卫性质。
周巧瑜使用砖头砸朱某头部，导致对方死亡，其行为不构成正当防卫。
”可以说，“周巧瑜故意伤害案”中互殴的轻率定性，在我国司法实践中是极为普遍的。
如果按照本案的逻辑，那么只要是对他人的侵害行为的反击都会被认定为互殴，除非在本人或者他人遭受侵害的情况下束手待毙。
如此一来，哪还有正当防卫存在的余地？
“周巧瑜故意伤害案”促使我们进一步思考：
互殴到底应当如何界定，即互殴的构成条件是什么，是否只要是在案件中存在互相的打斗行为，就一概认定为互殴？
笔者认为，在现实生活中确实存在着互殴，但这里的互殴必须以打斗双方事先存在斗殴意图为前提。
正如“姜方子故意伤害案”的裁判要旨所言，只有双方事先具有斗殴意图，才使得谁先动手谁后动手这个问题变得不重要。
如果双方事先不存在这种斗殴意图，则谁先动手谁后动手这个问题就是十分重要的，其重要性表现在：
先动手的‘方是不法侵害，后动手的一方具有防卫性。
因此，在“周巧瑜故意伤害案”中，双方并没有事先的斗殴意图，是在死者方首先挑起事端对张某进行殴打之后，周巧瑜为解救张某而对朱某实施了较为严重的还击。
对于本案，至少应当认定为防卫过当。
由此可以得出结论：
本案之所以不能认定为互殴，就在于双方事先没有斗殴意图。
三、“常熟市何强、曾勇等人聚众斗殴案”：
具有积极的加害意思的反击行为，应当认定为互殴
在司法实践中，如果双方事先具有斗殴意图，则不仅谁先动手谁后动手不重要，而且打斗的场所也变得不重要。
存在重大争议的“常熟市何强、曾勇等人聚众斗殴案”就是一个极为典型的案例。
法院判决认定的案件事实如下：
2010年11—12月间，常熟市忠发投资咨询有限公司（以下简称忠发公司）法定代表人徐建忠经他人介绍多次至澳门赌博，欠下曾勇（另案处理）等人为其提供的巨额赌资。
后曾勇亲自或指使杨佳、龚军、朱刚（均另案处理）等人多次向徐建忠讨要该笔赌债。
2011年4月2日上午，被告人何强受徐建忠指派与张胜、陈强等人至常熟市枫林路来雅咖啡店与杨佳等人就如何归还该笔赌债谈判未果。
期间李毅夫（另案处理）携带菜刀与他人在咖啡店外等候，在杨佳等人离开咖啡店时进行跟踪。
其后何强等人返回公司，何强向徐建忠报告相关情况后，其他人返回暂住地。
当日中午，被告人何强在与杨佳手机通话过程中，双方发生言语冲突，后被告人何强主动打电话给之前从未联系过的曾勇，双方恶语相向，互有挑衅。
被告人何强随即三次打电话给被告人张胜，要求其带入至忠发公司。
被告人张胜随即纠集了陈强、张人礼、龙云中及李毅夫至忠发公司，并在该公司内准备了菜刀等工具，待人员就位、工具准备完毕后，被告人何强再次主动拨打曾勇电话，通话中言语刺激、互相挑衅，致矛盾升级激化。
曾勇便纠集杨佳、龚军、胡炜等人，持刀赶至常熟市甬江路8号忠发公司，当何强等人通过监控看到有多人下车持刀上楼时，何强等人在徐建忠办公室持刀以待。
当曾勇等人进入徐建忠办公室后，被告人何强、张胜、陈强、张人礼及李毅夫与曾勇等人相互持械斗殴，龙云中持电脑等物品参与斗殴，造成被告人何强及龚军、胡炜受轻微伤，忠发公司部分物品毁损。
本案案情的特点是：
曾勇为讨要赌债而与何强等人发生纠纷，双方在电话交谈中互相挑衅。
何强在预想到曾勇会前来公司斗殴的情况下，事先做好了各种准备。
当曾勇带多人到达现场时，双方发生了持械斗殴。
本文讨论的问题是：
在何强等人已经预想到曾勇等人会前来公司斗殴并且做了预先准备的情况下，对双方是以聚众斗殴罪论处，还是认定何强等人属于正当防卫？
辩护人为何强等人的行为作了正当防卫的辩护。
辩护意见如下：
在整个事件中，当事的6人是坐在自己单位的办公室里，不是在惹事生非，危害社会，他们所有的动作行为都不具有社会危害性。
而对方是强拿恶要的非法讨债行为，动辄几十人拿着砍刀上门行凶，是赤裸裸的犯罪行为。
虽然是欠了债务，但我方在积极地沟通如何还款，并非欠债不还或赖账，他们是在刀架到脖子上并被实施暴力的情况下，在人身安全受到威胁并且来不及得到公共安全保障部门救济的情况，不得已才反抗的，其行为特征是典型的正当防卫，而不应被定性为聚众斗殴。
对于此辩护意见，法院未予采纳，而是作出了有罪判决。
判决认为：
本案系赌债纠纷引发，为非法利益之争，不受法律保护。
双方经谈判未果后发生言语冲突、互有挑衅，曾勇一方即纠集人员，携带刀具，上门斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；何强纠集张胜等人，主观上具有斗殴故意，客观上纠集人员、准备工具、实施了相互斗殴的行为，其行为亦构成聚众斗殴罪。
对于本案，法院是以互相斗殴定性的，由此排除了何强等人的行为构成正当防卫。
在此，引起争议的问题是：
曾勇等人持械到何强所在公司进行斗殴，何强等人只是消极的应战，在这种情况下，为什么何强等人的行为也构成斗殴而不是正当防卫？
从事实层面来看，法院判决为我们还原了整个事件的经过，将我们的视线从发生打斗的那个场面往前拉到此前导致这场打斗发生的前因。
法院判决为我们勾勒了事件发生的三个环节：
一是起因：
，本案是由归还赌债引起的纠纷。
在本案中，何强的老板徐建忠欠曾勇等人巨额赌债，徐建忠指派何强等人就归还赌债事宜与曾勇交涉，由此引发争端，为此后的斗殴埋下了伏笔。
二是冲突：
在为归还赌债谈判未果的情况下，何强与曾勇之间产生了冲突，主要表现在何强与曾勇在电话中双方恶语相向，互有挑衅，致矛盾激化。
三是殴斗：
在上述冲突的基础上，曾勇纠集二十余人持刀赶往忠发公司。
而何强预料到曾勇会打上门来，亦不甘示弱，电话召集多人在办公室里等候，并准备了菜刀等工具。
以上三个环节可以说是环环相扣，这是一个事件从前因到后果的完整演变过程。
对于本案性质的法律评价如果仅仅着眼于第三个环节，置前两个环节于不顾，就会只看到曾勇率人打上门来，从而片面地得出何强等人是正当防卫的结论。
如果我们把上述三个环节联系起来看，就会赞同法院的判决，即这是一起由归还赌债纠纷引发的聚众斗殴案件。
笔者曾经将本案的性质归纳为“一方主动挑起斗殴，另一方被动参加聚众斗殴”的情形，并认为考察被动方的行为是聚众斗殴还是正当防卫，应当从起因是否合法、目的是否正当以及手段是否相当这三个方面进行分析。
第一，就起因是否合法而言，正当防卫是正与不正之关系，而聚众斗殴是不正与不正之关系。
在本案中，双方纠纷的起因是赌债，系非法利益之争，双方均为不法，是不正与不正之关系。
就此而言，何强等人的行为并不符合正当防卫的起因合法性要件。
第二，就目的是否正当而言，正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，具有目的正当性。
而聚众斗殴是为了争霸、泄愤或者满足其他非法欲求。
从本案的情况看，整个斗殴是围绕赌债展开的：
曾勇一方的目的是为了实现非法债权，何强一方的目的是为了减免非法债务。
当然，在斗殴过程中双方持械会给对方造成人身侵害，但因为整个事件是聚众斗殴，因此不能把在斗殴过程中为防护自身而抵御对方打斗的行为视为正当防卫。
否则，任何打架加以分解都会变成互相的正当防卫，这显然是不能成立的。
第三，就手段的相当性而言，聚众斗殴中一方突然加大侵害或者采取致命凶器进行侵害，仍然不能否认受到生命威胁的一方为保护自己的生命而采取正当防卫行为的权利。
在本案中双方从一开始均系持械斗殴，曾勇一方是持械打上门来，何强一方是早有预料事先准备刀具。
在此情况下，双方进行的斗殴，造成的人员伤害，都构成了聚众斗殴罪。
[5]
对于本案，如果仅从曾勇等人持械进入何强等人所在公司进行斗殴这一过程看，很容易得出何强等人的行为属于正当防卫的结论。
而如果把前面因索要赌债而互相在电话中进行言语挑衅，并引发双方斗殴的整个经过综合起来看，则应当认为在打斗之前，双方都已经具有了斗殴意图。
对于这种事先具有斗殴意图的反击行为，应当认定为是互殴而不是正当防卫。
因此，将“基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为，不能认定为正当防卫”的裁判规则适用于本案，也会否定何强等人的行为构成正当防卫。
如同本文前面所述，在事先具有斗殴意图的情况下，谁先动手谁后动手并不重要，而且在此地动手还是彼地动手也不重要。
只要在斗殴意图的支配下，双方实施了互相斗殴的行为，无论是谁先动手，也无论在何地动手，双方都构成互殴，也就否定了正当防卫成立的可能性。
本案中，因为是曾勇等人到何强所在公司进行斗殴，对此情况，何强等人早有预料并做了工具上的准备。
因此，对于何强等人来说，首先涉及刑法理论中的一个问题，那就是预期的侵害问题。
事实上，何强等人并不是消极地在等待曾勇等人的上门斗殴，而是积极地准备工具，这又涉及刑法理论上的另一个问题，那就是积极的加害意思。
对此，应从理论上进行分析。
预期的侵害也称为预期的危险，是指预想到侵害的存在。
这种预期又可以分为抽象的预期和现实的预期。
抽象的预期是指对于将来可能发生但并不十分确定的侵害，采取了预先的防御措施。
例如，预先想到小偷可能到自己家里来盗窃，因此采取了会致小偷伤残的防御措施。
这种防御措施如果说危害公共安全的，如为了防名贵花木失窃，在花房自家人口架设电网，无论是致小偷伤亡还是致他人伤亡，均构成危害公共安全罪；如果并不危害公共安全，如在自家围墙上放置玻璃碎片，由此扎伤小偷，则应当认为具有正当防卫的性质。
现实的预期是指对于他人前来侵害已有预见，但并没有回避，而是准备了工具，在他人前来侵害的时候对他人进行了防卫。
关于预期的侵害，在日本刑法学界主要讨论上述现实的预期侵害，并且是在双方具有防卫的紧迫性这一题目下展开讨论的。
日本学者在论及尽管行为人已经预期到某种侵害，却并不回避，对此应该如何处理的问题时指出：
“所谓预期的危险，是指有意不回避某种当然能预见到的利益冲突状况。
为此，可能也会被认为是，与自己创出利益冲突状况没有什么不同，因而可否定存在紧迫性。
然而，当预见到对方的侵害时，总要求履行回避义务，这显然会限制行动自由。
因此，在基于合理理由而不回避所预期的对方的侵害时，还是应肯定存在侵害的紧迫性。
”[6]由此可见，在具有预期侵害的情况下，并不回避这种侵害，在受到不法侵害的情况下，采取防卫措施，应当认为具有防卫的紧迫性，并不否定行为人的防卫权。
在本案中，仅仅根据何强等人获知曾勇将前来斗殴而事先准备工具这一点，尚不能认定其具有斗殴的故意，并据此将案件认定为互殴，从而排除正当防卫。
问题的关键在于，还要进一步排除积极的加害意思。
对于积极的加害意思，日本学者举例指出：
“在核心派的成员召开政治会议之时，遭到对立阵营革命派的袭击，而将革命派赶出了会场。
预想到对方还会再来，而在会场用桌椅等构筑防御工事，并准备了铁管，等待对方的再次攻击。
革命派果然再次过来，双方进入争斗状态。
该案的争论焦点在于，核心派成员的准备行为是构成集团性暴力、伤害或准备凶器集合罪，还是构成正当防卫？
对此，最高裁判所认为，《刑法》第36条的正当防卫以存在侵害的紧迫性为要件，但其宗旨并不在于，对已经预期的侵害，科以应当回避的义务，因此，
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