司考法制史复习重点.docx
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司考法制史复习重点
2016年司法考试备考——法制史篇
法制史包括中国法制史和外国法制史两部分内容，自2003年入围国家司法考试考察内容来，每年固定考查分值8-10（近2年因加大对法律职业道德部分的考查，法制史由原考查10分降至8分）分。
下面天星司考为您大概概括了法制史篇。
一、概况与地位
法制史包括中国法制史和外国法制史两部分内容，自2003年入围国家司法考试考察内容来，每年固定考查分值8-10（近2年因加大对法律职业道德部分的考查，法制史由原考查10分降至8分）分。
考察方式限于卷一客观题，包括单项选择题和多项选择题。
自2011年始，题号通常固定分布为：
单项选择题16-18题（3分，中国法制史内容），19题（1分，外国法制史内容）;多项选择题56-57题（4分，中国法制史内容），58题（2分，外国法制史内容）。
法制史从考察的分值和难度来看，在司法考试中处于“鸡肋”的地位（特别是2010年），可谓“食之无味，弃之可惜”。
近年法制史的试题“高度综合化”，解题需要对法制史知识全面、细致、准确把握的基础上“纵横对比、融会贯通”，更有甚者，个别试题需要对相应时期历史背景的法律文化有所把握，以至于招来“命题差强人意”、“超纲”之类的非议。
例如：
2010年司法考试试卷一第57题：
中国传统戏剧多有剧目涉及中国古代法律观念和法律制度。
对此，下列哪些说法是成立的?
A.越剧《梁山伯与祝英台》中，祝父强许祝英台婚配马文才的情节，反映了东晋仍然沿袭西周确立的“父母之命”婚姻缔结原则
B.粤剧《斩娥》中，窦娥被无赖诬陷又被官府错判斩刑的案件，反映了元代对诬告等行为严加处罚的具体法律规范
C.昆曲《十五贯》中，况钟对娄阿鼠偷盗十五贯杀死店主尤葫芦案调查取证的故事，反映了清初明律令、重调查、唯证据的审案观念
D.京剧《徐九经升官记》中，徐九经“当官不为民作主，不如回家卖红薯”的唱词，反映了清末为官清明、为民父母的法律思想和观念
该题考察了西周至秦汉魏晋、唐宋至明清时期的法制，解题除需要掌握以上几个朝代的法律制度知识外，还需要对中国传统戏剧剧目的情节、内容有所把握。
从掌握相应知识的角度解题，对于考生而言，难于上青天!
这恐怕给司考培训机构真题类辅导用书的编者编写“答案解析”也制造了“麻烦”!
多为“应景”之作加“牢骚”，并未解析出个“所以然”。
令人欣慰的是命题人在命类似难度试题的时候，又心存善念，多选题答案一般设计为全选（笔者并非鼓励考生“蒙”答案，以“蒙”做题，肯定玩完）。
二、重点与方法
法制史部分从不同视角会观察到不同的重点：
（1）就中法史和外法史而言，中法史部分是重点（考查的10分中，中法史占了7分）。
（2）中法史部分，以历史朝代为标准，西周（奴隶制法的顶峰）、唐朝（封建制法的顶峰，影响世界，最终形成中华法系）和清末（中国法制发展史的重大转折点，古代法律体制向现代法律体制过渡，标志着延续几千年的中华法系开始解体，不仅传统的“诸法合体”形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到极大的冲击，中国传统法制开始转变成形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制）三个时期的法律制度是重点。
（3）以法典为标准，中法史部分中战国时期的《法经》和唐代的《永徽律疏》是重点;外法史部分中1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》是重点。
（4）从法律思想的角度看，“法律儒家化”法律思想的体现是重点。
中国法制史是以封建制法为主体的，历时二千余年，期间儒、法两派影响甚广，法家思想活跃于战国和秦时期，完全实践于秦。
至汉后期，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，儒学为官方、正统的理论，自此汉代的法律制度在理论、制度上开始“儒家化”并影响后世，历经八百余载，至唐以《永徽律疏》制定完成为标志，儒家学派的基本主张被精巧的纳入成文法典之中，“法律道德化，道德法律化”、“礼法结合”的传统法特点充分体现，可谓伦理法的完美典范，登峰造极!
封建制法“法律儒家化”的发展轨道基本可以概括为：
德主刑辅（“德”为“刑”纲，“刑”要受“德”的制约，始终处于次要、辅助位置）——礼法合一（“大德小刑”和“先教后刑”）——明刑弼教（自宋之后“德行兼备”或“先刑后教”）。
复习备考方法建议：
鉴于近年法制史的命题特点，考生付出的努力与回报不能成正比，且满分10分。
故此，笔者总的应对策略是适当学习即可，花费太多精力没有必要。
方法上，注意以下3点：
（1）中国法制史部分的学习，要有历史朝代时间顺序的概念，然后将相应的法律制度归入相应的历史朝代。
以发展阶段和风格特色等更为粗略的标准，可将中国法制史分为三个大的部分：
奴隶制法（中国早期法治，习惯法时代，包括夏、商、西周和春秋四个时期，时间跨度为公元前21世纪至公元前476年，历时一千五百余载）;封建制法（战国以后的古代法制，一般指战国以后至鸦片战争前，包括战国、秦、汉、三国两晋南北朝、隋、唐、宋、辽、金、元、明和清十二个时期，时间跨度为公元前475年至1840年，历时二千余载）;半殖民地半封建制法（近现代法制，1840年鸦片战争后至1949年，包括清末、南京临时政府、北洋政府、南京国民政府和革命根据地五个时期，历时一百余载）。
（2）通读教材的基础上，着重把握西周、唐和清末三个时期的法制。
（3）法典部分，《法经》着重掌握其法典内容;《永徽律疏》着重掌握其刑罚原则及特殊的刑罚制度，如六杀、六赃和保辜。
（4）结合历年真题，把握已经考察的法制史知识和命题角度。
三、特别提示点
（一）中国法制史上的第一
【命题角度解读】
（1）准确识记中国法制史上的重要法制事件。
（2）识记并理解“八议”、“十恶”制度的内容及由来。
1.铸刑书。
公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”，这是中国历史L第一次公布成文法的活动。
2.《法经》。
战国时期魏国魏文侯的相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。
3.改法为律。
秦国商鞅变法内容之一：
改法为律，扩充法律内容。
4.汉文帝、景帝废除肉刑。
“缇萦上书”引文帝废除肉刑，具体内容为：
把黥刑（墨刑）改为髡钳城旦舂（去发颈部系铁圈服苦役五年）;劓刑改为笞三百;斩左趾（砍左脚）改为笞五百，斩右趾改为弃市死刑。
虽法律形式上废除肉刑，但缺陷明显，因而班固称其为“外有轻刑之名，内实杀之”。
景帝继位后，再次进行改革，具体内容为：
将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百;斩左趾笞五百，改为笞三百。
5.亲亲得相首匿。
宣帝时期确立的，主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。
来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论。
6.“八议”制度正式列入法典。
魏明帝下诏改定刑制，作新律18篇，后人称为《魏律》或《曹魏律》，以《周礼》“八辟”为依据，首次规定“八议”制度。
“八议”制度是对封建特权人物犯罪实行减免处罚的法律规定。
它包括议亲（皇帝亲戚）、议故（皇帝故旧）、议贤（有传统德行与影响的人）、议能（有大才能）、议功（有大功勋）、议贵（贵族官僚）、议勤（为朝廷勤劳服务）、议宾（前代皇室宗亲）。
此后，“八议”成为各代刑律的重要内容。
唐律中的名例律在五刑、十恶之后即规定了八议制度。
7.“官当”入律。
由《北魏律》和《陈律》正式列入该制度。
8.“重罪十条”的产生。
北齐为维护封建国家根本利益，在《北齐律》中首次规定“重罪十条”，是对危害统治阶级根本利益的十种重罪的总称。
后隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。
唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中。
唐律中十恶的具体内容：
（1）谋反：
谓谋危社稷，指谋害皇帝、危害国家的行为;
（2）谋大逆：
指图谋破坏国家宗庙、皇帝陵寝以及宫殿的行为;（3）谋叛：
谓背国从伪，指背叛本朝、投奔敌国的行为;（4）恶逆：
指殴打或谋杀祖父母，父母等尊亲属的行为;（5）不道：
指杀一家非死罪三人及肢解人的行为;（6）大不敬：
指盗窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物、伪造或盗窃皇帝印玺、调配御药误违原方、御膳误犯食禁以及指斥皇帝、无人臣之礼等损害皇帝尊严的行为;（7）不孝：
指控告祖父母、父母，未经祖父母，父母同意私立门户、分异财产，对祖父母、父母供养有缺，为父母尊长服丧不如礼等不孝行为;（8）不睦：
指谋杀或卖五服（缌麻）以内亲属，殴打或控告丈夫大功以上尊长等行为;（9）不义：
指杀本管上司、授业师及夫丧违礼的行为;（10）内乱：
指奸小功以上亲属等乱伦行为。
9.废除宫刑制度。
北朝与南朝相继宜布废除宫刑，自此结束了使用宫刑的历史。
10.“准五服制罪”的确立。
《晋律》与《北齐律》中相继确立“准五服制罪”的制度。
服制是中国封建社会以丧服为标志，区分亲属的范围和等级的制度。
按服制依亲属远近关系分为五等：
斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。
11.死刑复奏制度。
死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度。
北魏太武帝时正式确立这一制度，为唐代的死刑三复奏打下了基础。
12.《宋刑统》。
其全称《宋建隆重详定刑统》，宋太祖建隆四年（公元963年）开始修订，同年7月完成，由太祖诏“付大理寺刻板摹印，颁行天下”，成为历史上第一部刊印颁行的法典。
13.折杖法。
《宋史‘刑法志》说：
“太祖受禅，始定折杖之制。
”建隆四年颁行“折杖法”，意在笼络人心，改变五代以来刑罚严苛的弊端。
14.凌迟。
作为死刑的一种，凌迟始于五代时的西辽，仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。
至南宋，在《庆元条法事类》中，正式作为法定死刑的一种。
15.《大明律》。
明太祖朱元璋在建国初年开始编修，于洪武三十年完成并颁行天下的法典，共计7篇30卷460条。
它一改传统刑律体例，更为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局，用以适应强化中央集权的需要。
《大明律》在法制史上具有重要地位。
其律文简于唐律，精神严于宋律，成为终明之世通行不改的封建大法。
16.《大清律例》。
是中国历史上最后一部封建成文法典。
《大清律例》以《大明律》为蓝本，是中国传统封建法典的集大成者。
17.“奸党”罪的创设。
朱元璋洪武年间创设“奸党”罪，用以惩办官吏结党危害皇权统治的犯罪。
“奸党”罪无确定内容，实际是为皇帝任意杀戮功臣宿将提供合法依据。
18.法官的回避。
为防止审判官因亲属或仇嫌关系故意出入人罪，《唐六典》第一次以法典的形式，肯定了法官的回避制度，即所谓“鞫狱，官与被鞫人有亲属仇嫌者，皆听更之”。
19.宋代的翻异别勘制度。
在诉讼中，人犯否认口供（称“翻异”），事关重大案情的，由另一法官或别一司法机关重审，称“别勘”。
20.《钦定宪法大纲》。
清廷宪政编查馆编订，于1908年8月颁布，是中国近代史上第一个宪法性文件。
21.《大清现行刑律》。
是清政府在《大清律例》的基础上稍加修改，作为《大清新刑律》完成前的一部过渡性法典，于1910年5月15日颁行。
22.《大清新刑律》。
是清廷于1911年1月25日公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。
23.《中华民国临时约法》。
是中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，其制定与颁布的历史意义在于，它肯定了辛亥革命的成果，彻底否定了中国数千年来的封建君主专制制度，肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主自由原则，在全国人民面前树立起“民主”、“共和”的形象。
24.“天坛宪草”，即《中华民国宪法（草案）》，1913年10月31日完成，共11章113条。
因在北京天坛起草而得名，是北洋政府时期的第一部宪法草案。
25.“贿选宪法”。
此即北洋政府1923年10月10日公布的《中华民国宪法》，是中国近代史上首部正式颁行的宪法。
（二）封建制法——法典体例结构重要演变
【命题角度解读】
（1）准确识记封建制法典的重要演变过程。
（2）识记《法经》的各篇及其内容。
1.《法经》共六篇：
《盗法》、《贼法》、《网法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。
其中《盗法》、《贼法》是关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定。
李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以将此两篇列为法典之首。
《网法》又称《囚法》，是关于囚禁和审判罪犯的法律规定。
《捕法》是关于追捕盗贼及其他犯罪者的法律规定。
《网》、《捕》二篇多属于诉讼法的范围。
《杂法》，主要内容是惩治盗贼罪以外的其他犯罪。
其中最主要的是“六禁”和“逾制”。
“六禁”：
①“淫禁”：
惩治夫妻正式婚姻关系之外的奸淫行为;②“狡禁”惩治盗窃官府符玺及议论国家法令的政治狡诡行为;③“城禁”惩治翻越城池行为;④“嬉禁”惩治赌博行为;⑤“徒禁”惩治私相聚众或群居行为;⑥“金禁”惩治官受贿行为。
“逾制”则指：
惩治官员违制僭越享用有应享用的器物服饰。
《具法》是关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。
2.《魏律》。
鉴于汉代律令繁杂，魏明帝下诏改定刑制，作新律18篇，后人称为《魏律》或《曹魏律》，将《法经》中的“具律”改为“刑名”置于律首。
3.《晋律》。
西晋泰始三年，晋武帝诏颁《晋律》，又称《泰始律》。
与魏律相比，在刑名律后增加法例律，丰富了刑法总则的内容。
4.《北齐律》。
当时最有水准的法典，共12篇，其将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则;精练了刑法分则，使其成为1l篇，即禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。
《北齐律》在中国封建法律史上起着承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。
5.《大明律》。
《大明律》是明太祖朱元璋在建国初年开始编修，于洪武三十年完成并颁行天下的法典，共计7篇30卷460条。
它一改传统刑律体例，更为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局，用以适应强化中央集权的需要。
（三）中央司法机关演变
依历史朝代为顺序，分别是：
大理（夏）——司寇（商）——大司寇（西周）——廷尉（秦、汉）——大理寺（北齐）——大理寺、刑部和御史台（隋、唐）——大理寺、刑部和审刑院（宋）——大宗正府、刑部和宣政院（元）——刑部、大理寺和都察院（明、清）——法部、大理院（清末）。
【命题角度概括】从司法考试的角度出发，主要是掌握西周、秦、北齐、隋、明和清末六个时期的中央司法机关的重要演变，及如何演变。
大司寇（西周）——廷尉（秦）——大理寺（北齐）——大理寺、刑部和御史台（隋）——刑部、大理寺和都察院（明;都察院由隋唐的御史台演变而成）——法部、大理院（清末;法部由刑部演变，大理院由大理寺演变）。
（四）清末的“预备立宪”和民国时期的宪法。
【命题角度解读】
（1）清末“预备立宪”包括《钦定宪法大纲》和“十九信条”;民国时期的宪法包括《中华民国临时约法》、“天坛宪草”、“袁记约法”、“贿选宪法”和《中华民国宪法（1947）》。
（2）了解清末立宪的背景和实质，是清政府迫于革命风暴，为挽救其统治而被动进行的形式立宪，宪法是愚民的工具，实为谋取中央集权。
（3）熟悉民国时期的宪法文件，并能分析借鉴。
如：
除《临时约法》外，其余四部宪法性文件均不具有近代意义宪法的本质，实质上玩的还是“君主专制”。
（4）准确识记每部宪法在中国宪法史上的地位。
如：
中国近代史上第一部宪法性文件是《钦定宪法大纲》;中国历史上第一部近代意义（资产阶级共和性质）的宪法是《临时约法》;中国近代史上首部正式颁行的宪法是北洋政府的《中华民国宪法》（又称“贿选宪法”，注意与蒋介石南京国民政府的宪法相区分）;北洋政府时期共有三部宪法，“天坛宪草”是北洋政府时期的第一部宪法草案。
1.《钦定宪法大纲》。
清廷宪政编查馆编订，于1908年8月颁布，是中国近代史上第一个宪法性文件。
共23条，分正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。
特点：
皇帝专权，人民无权。
实质是给封建君主专制制度披上“宪法”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力，体现了满洲贵族维护专制统治的意志及愿望。
2.“十九信条”。
全称《宪法重大信条十九条》，是清政府于辛亥革命武昌起义爆发后抛出的又一个宪法性文件，1911年清王朝迫于武昌革命风暴，匆匆命令资政院迅速起草宪法，企图度过危机，资政院仅用3天时间即拟定，并于11月3日公布。
内容形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权力，但仍强调皇权至上，且对人民权利只字未提，更暴露其虚伪性。
3.《中华民国临时约法》。
是民国南京临时政府于1912年3月11日公布的一部重要的宪法文件，共7章56条。
它是中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，它肯定了辛亥革命的成果，彻底否定了中国数千年来的封建君主专制制度，肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主自由原则，在全国人民面前树立起“民主”、“共和”的形象。
《临时约法》的主要特点就是从各方面设定条款，对袁世凯加以限制和防范。
因此《临时约法》反映了当时斗争形势和力量对比关系，反映了资产阶级革命党人在即将交权让位之际，企图利用《临时约法》制约袁世凯，保卫民国的苦心和努力。
其主要表现在：
（1）在国家政权体制问题上，改总统制为责任内阁制，以限制袁世凯的权力。
（2）在权力关系规定上，扩大参议院的权力以抗衡袁世凯。
《临时约法》规定参议院除拥有立法权外，还有对总统决定重大事件的同意权和对总统、副总统的弹劾权。
此外还规定临时大总统对参议院议决事项咨院复议时，如有2/3参议员仍坚持原议，大总统必须公布施行。
（3）在《临时约法》的程序性条款上，规定特别修改程序以制约袁世凯，以防止袁世凯擅自修改变更约法。
4.“天坛宪草”。
即《中华民国宪法（草案）》，1913年10月31日完成，共11章113条。
因在北京天坛起草而得名，是北洋政府时期的第一部宪法草案。
后来袁世凯解散国会，使“天坛宪草”遂成废纸。
5.“袁记约法”。
即北洋政府于1914年5月1日公布的《中华民国约法》，共10章68条。
因受袁世凯一手操纵而得名。
它与《临时约法》有着根本性的差别：
（1）以根本法的形式彻底否定了《临时约法》确立的民主共和制度，代之以个人独裁;
（2）用总统独裁否定了责任内阁制;（3）用有名无实的立法院取消了国会制;（4）为限制、否定《临时约法》规定的人民基本权利提供了宪法根据。
它是对《临时约法》的反动，是军阀专制全面确立的标志。
6.“贿选宪法”。
此即北洋政府1923年10月10日公布的《中华民国宪法》，是中国近代史上首部正式颁行的宪法。
特点有二：
企图用漂亮的辞藻和虚伪的民主形式掩盖军阀专制的本质;为平衡各派大小军阀的关系，巩固中央大权，对“国权”和“地方制度”作了专门规定。
7.《中华民国宪法（1947）》。
1946年11月，蒋介石撕毁“双十协定”和政协决议，非法召开国民大会，于12月25日通过《中华民国宪法》，定于1947年1月1日公布、12月25日施行。
该法共14章，共175条。
基本精神与《训政时期约法》和“五五宪草”一脉相承。
内容的主要特点：
（1）表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁，即人民无权、独夫集权。
（2）政权体制不伦不类：
既非国会制、内阁制，又非总统制。
（3）罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分。
但依据宪法第23条颁布的《维持社会秩序临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等，把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。
（4）以“平均地权”、“节制资本”之名，行保护封建剥削、加强官僚垄断经济之实。
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