中级会计师考试辅导中级经济法第7讲第五章1.docx

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中级会计师考试辅导中级经济法第7讲第五章1

2019中级会计师

《经济法》-冲刺串讲班

第五章 合同法律制度

考情分析

在最近3年的考试中，本章的平均分值为17分，本章属于重点章节之一，且每年必然会考查主观题（2018年两套试卷均考核了简答题）。

本章复习难度不大，重在结合实例对考点理解。

重点关注合同履行、合同终止、抵押、保证、买卖合同、租赁合同、借款合同、赠与合同、融资租赁合同等考点易出主观题。

2019年教材主要变化

2019年教材对本章内容未进行重大调整。

第一部分 合同法总则

【考点1】要约与承诺（P203）（★★）

（1）要约与要约邀请

基本含义

要点

要约

希望和他人订立合同的意思表示。

可以向特定人发出，也可以向非特定人发出

①内容具体明确（主体、标的、数量）

②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束

要约邀请

邀请他人向自己发出要约

①商品价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书都是要约邀请

②商业广告一般是要约邀请，符合要约条件的构成要约（如悬赏广告）

（2）要约的效力

生效

要约的生效：

到达主义（到达≠知道）

撤回

要约的撤回：

生效之前（未生效前提下）

撤销

撤销情形

生效之后，受要约人发出承诺之前

例外情形

①要约人确定了承诺的期限

②受要约人有理由相信不可撤销，且已经为履行合同作了准备

③以其他形式明示要约不可撤销

失效

要约撤销；承诺期满未作承诺；拒绝要约到达；实质性变更

（3）承诺的迟延与迟到

承诺的迟延

承诺的迟到

行为形态

超过承诺期限发出承诺

在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限

法律效果

除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要约

除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺

【考点2】缔约过失责任（P208）（★）

【基本概念】缔约过失责任指当事人在订立合同过程中，因故意或者过失致使合同未成立、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。

缔约过失责任

违约责任

责任产生时间不同

合同成立之前

合同生效之后

适用范围不同

合同未成立、无效、被撤销

生效合同

赔偿范围不同

信赖利益损失

可期待利益损失

【提示】可期待利益的损失要大于或等于信赖利益的损失。

【考点3】合同约定不明的履行规则（P210）（★★）

总原则

（1）可以协议补充

（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定

具体规则

质量、规格

国家标准、行业（企业）标准→通常功能

履行期限

债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间

价款、报酬

“订立合同时”“履行地”市场价格

履行地点

货币

接受货币一方所在地

不动产

不动产所在地

其他标的

履行义务一方所在地

履行费用

履行义务一方负担

履行方式

有利于实现合同目的的方式履行

【考点4】抗辩权（P211）（★★★）

（1）同时履行抗辩权、后履行抗辩权

类型

权利人

事由及权利

同时履行抗辩权

双方

双务合同，没有先后履行顺序：

一方未履行或履行不符合约定，对方可拒绝其相应的履行要求

后履行抗辩权

后履行一方

双务合同，有先后履行顺序：

先履行一方未履行或履行不符合约定，后履行方可拒绝其相应的履行要求

（2）不安抗辩权（主观题必背条款）

主张权利人

先履行一方

主张情形

（有确切证据）

①经营状况严重恶化

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务

③丧失商业信誉

主张权利

①中止履行（应及时通知对方）

【提示】没有确切证据中止履行的，应承担违约责任

②对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同

【考点5】保全措施（P213）（★★★）

（1）代位权

【解释】因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

（主观题必背条款）

行使条件

说明

①债务人对第三人享有合法债权，并且是非专属于债务人自身的权利

专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利

②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

债务人的懈怠行为必须是债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张。

③债务人对第三人的债权已到期

债务人对第三人的债权是“具有金钱给付内容”的“到期”债权

【提示】债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

（2）撤销权

行使情形

①放弃债权（无论第三人善恶）

包括放弃到期、未到期债权；放弃债权担保；恶意延长到期债权的履行期

②无偿转让财产（无论第三人善恶）

③明显不合理价格价格交易且受让方知道（第三人恶意）

不合理低价

以达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70%转让财产

不合理高价

以高于当地指导价或市场交易价30%收购他人财产

行使期限

自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭

【解释】因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

（主观题必背条款）

【提示】撤销权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。

【考点6】合同的转让（P231）（★★）

（1）合同权利的转让

①债权人转让权利不需要经债务人同意，但应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。

（主观题必背条款）

②债务人接到债权转让通知后，债权让与行为对债务人生效，债务人应当对受让人履行义务。

（2）合同义务转移

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意；否则债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力。

【解释】新债务人成为合同一方当事人，如不履行或者不适当履行合同义务，债权人可以要求向其请求履行债务或承担违约责任。

【考点7】合同的终止

1.合同法定解除（P233）（★★★）（主观题必背条款）

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（4）当事人一方延迟履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的。

2.抵销（P234）（★★）

（1）法定抵销

①当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。

②当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。

③抵销不得附条件或者附期限。

（2）不能抵销的债务

①按合同性质不能抵销；如不作为债务、提供劳务的债务、与人身不可分离的债务，如抚恤金、退休金、人身损害赔偿债务等，均不得抵销。

②按照约定应当向第三人给付的债务；

③因故意实施侵权行为产生的债务；

④法律规定不得抵销的其他情形。

3.债务人依法将标的物提存（P234）（★★）

（1）情形：

①债权人无正当理由拒绝受领；

②债权人下落不明；

③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

（2）通知：

标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

（3）法律效力（主观题必背条款）

①提存期间，标的物的孳息归债权人所有；

②提存费用由债权人负担；

③标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。

（4）债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

（主观题必背条款）

【考点8】违约责任

1.免责（★）

（1）约定免责条款（P207）

当事人可以在合同中约定免责条款，但下列免责条款无效：

①造成对方人身伤害的免责条款；

②因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款。

（2）法定免责事由（P237）

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

2.合同履行中第三人（P210）（主观题必背条款）

（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，应当由债务人向债权人承担违约责任。

3.违约责任承担方式（P236）（★★★）

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（1）采取补救措施

受损害方可以根据受损害的性质以及损失的大小，合理选择要求对方适当履行，如采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等措施，也可以选择解除合同、中止履行合同、通过提存履行债务、行使担保债权等补救措施。

（2）赔偿损失

①当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

（主观题必背条款）

②损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

③当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

（3）支付违约金

①约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。

增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

②当事人就“延迟履行”约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

③在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。

（主观题必背条款）

（4）定金（P229）

①定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过20%的部分，人民法院不予支持。

（主观题必背条款）

②定金合同是实践合同，从实际交付定金之日生效。

③给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

④因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为，“致使合同目的不能实现”，可以适用定金罚则。

因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

⑤当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

⑥买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

（主观题必背条款）

第二部分 合同担保

【考点1】合同担保概论（P214）（★）

（1）反担保

反担保人

反担保方式

债务人

抵押或者质押

债务人之外的第三人

保证、抵押或者质押

【提示】留置和定金不能作为反担保方式

（2）担保合同无效的法律责任

【解释】担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任。

即承担《合同法》规定的缔约过失责任。

主合同有效而

担保合同无效

债权人无过错

担保人与债务人承担连带赔偿责任

债权人、担保人有过错

不应超过债务人不能清偿部分的1/2

主合同无效导致担保合同无效

担保人有过错

不超过债务人不能清偿部分的1/3

担保人无过错

担保人不承担责任

【考点2】保证

1.保证人（P216）（★）

不得为保证人的

例外情形

国家机关

国务院批准，为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的

公益性的事业单位、社会团体

从事经营活动的事业单位、社会团体法人

法人分支机构、职能部门

分支机构有法人书面授权的，在授权范围内提供担保有效

【提示】不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任

2.保证合同（P216）（★★）

保证合同应当以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立：

（主观题必背条款）

（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；

（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

【提示1】不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

（主观题必背条款）

【提示2】法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

3.保证方式（P216-217）（★★★）

连带保证

在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照“连带责任保证”承担保证责任（主观题必背条款）

一般保证

一般保证的保证人享有先诉抗辩权。

有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生困难的，如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行

②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的

③保证人以“书面”形式放弃先诉抗辩权的

4.主合同变更与保证责任承担（P218）（★★★）

保证人责任

例外

债权转让

继续承担

约定特定的债权人或禁止债权转让

债务转让

不承担

保证人书面同意——继续承担

债务加重

按原数额承担

保证人书面同意——按加重后的数额

债务减轻

按减轻后的承担

期限变动

保证期间为原期间或法定期间

保证人书面同意——按变动后的期限确定

5.共同担保（“人保+物保”）（P218）（★★★）

有约定

按当事人的约定确定承担责任的顺序实现债权

没有约定或者约定不明

①“债务人”提供的物的担保，债权人先就债务人的物的担保求偿。

保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任（主观题必背条款）

②“第三人”提供的物的担保，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。

其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿（主观题必背条款）

6.保证期间及时效（★★）

（1）保证期间

含义

保证责任的存续期间，债权人没有在此期间主张权利的，保证人免除保证责任

主张权利

连带

债权人向保证人提出承担保证责任

一般

债权人向债务人提起诉讼或仲裁

期间

①有约定按约定

②没有约定的：

主债务履行期届满之日起6个月

③约定不明：

主债务履行期届满之日起2年

【提示1】保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。

【提示2】承担保证责任直至主债务本息还清时为止等的，视为约定不明。

【总结】《担保法》中未约定或者约定不明确的处理

保证方式

连带责任

保证责任范围

保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。

保证期间

①没有约定：

主债务履行期届满之日起6个月

②约定不明：

主债务履行期届满之日起2年

（2）保证时效

起算点

一般保证

从“判决或者仲裁裁决生效之日”起算

连带保证

从“从债权人要求保证人承担保证责任之日”起算

保证人追索权

自保证人向债权人承担责任之日起开始起算