司考笔记民法.docx
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司考笔记民法
民法部分
第一部分民法总论
一、民事法律关系
1.概念。
民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。
2.主体。
指在民事法律关系中享有权利、承担义务的参与者，包括自然人、法人、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织、其他组织。
3.客体。
民事法律关系主体的权利义务共同指向的对象，包括各种物质利益和非物质利益。
具体有物、行为、智力成果或知识产品、人格利益，法律规定的权利本身。
4.内容。
即指民事权利和民事义务。
【总结1】
①民法体系包括物权、债权、知识产权、人身权、亲属继承权等基础性权利。
国家在特殊情况下也可以成为民事主体，如发行国库券时为债务人。
②我国的物权法对物划分为动产和不动产，因此物权客体限于有体物，但包括诸如电力和航道等无形物；行为是债权关系的客体；智力成果中的作品、专利、商标等无体物，为知识产权的客体；人格利益是人身权的客体。
③民事法律关系主要由当事人自主设立，但物权中存在例外，无因管理和不当得利由法律直接规定。
④注意民事法律关系与其他法律关系的区别，特别是与其它部门法、情谊关系、礼仪关系等。
论述时首先言明民事法律关系的概念及特点（原则），再简述题目关系的性质内容，点明其不体现民事权利义务，不由民法调整。
此外，行政法律关系多指行政命令，不体现不贯彻自愿平等公平的民法原则。
商业拆迁为民事，行政拆迁、农村征地合同多为行政法调整；当事人与法院之间形成的是诉讼法律关系；缴税形成的是税收法律关系，为经济法调整；劳动关系为经济法中的劳动法调整，实为社会法。
⑤法律起着破除陋习，建立良序，引导社会生活的作用。
【例题1】下列哪种情形构成了民事法律关系？
C
A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B.甲对乙说：
如果你考上研究生，我就嫁给你
C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗
D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡
A为通常上的合作意向或要约邀请，对双方不产生约束力
B中男女恋爱关系由道德调整，但若一方答应给付3W，则是单方允诺。
礼金、聘金如男方不愿意结婚，则可不予退还，如是不能结婚，则须退还；如果女方不愿意结婚，则须退还，但男方不可要求双倍返还；婚配期间的消耗物一般不退不还。
C中涉及侵权，法律对社会生活的引导。
请客吃饭为情谊行为，如主人不小心弄脏客人衣物，则无需赔偿，如果存在故意或重大过失，则可能涉及侵权。
在饭店吃饭为合同关系，对客人或其物品有损坏，无论过错均需要赔偿。
骗财骗色一般涉及刑法中的犯罪或民法中的侵权。
【例题2】下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？
C
A.甲应允乙同看演出，但迟到半小时，乙要求甲赔偿损失。
B.甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。
乙要求甲赔偿损失
C.甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。
乙要求甲依约赔偿
D.甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。
乙要求甲承担赔偿责任
B为情谊行为
C中夫妻双方互负忠实义务，因此可予以支持。
但并非所有婚配约定都为法律保护，如生男生女、洗脚等违背公序良俗的约定，涉及民法中的禁止权利滥用原则。
此外，如果乙出轨，同样需要给付甲50W，这是根据民法中的权利义务相一致原则，采取的对等解释。
二、支配权、请求权、形成权、抗辩权
此四中权利为派生性权利、功能性权利，而非基础性权利。
1.支配权。
指权利主体对客体进行直接地排他性的支配，并享受其利益的权利；人身权、
物权、知识产权中的财产权部分，均属于支配权。
2.请求权。
指权利人请求他人为或不为一定行为的权利，债权是典型的请求权。
3.形成权。
指权利人以单方意思表示就能使民事法律关系发生变更、消灭的权利，主要有撤销权、解除权、追认权、抵消权。
形成权包括财产法上的形成权和身份法上的形成权。
财产法上的形成权分为两类：
一是债权性形成权，此种形成权因债权而产生，并与债权不可分离，主要包括撤销权、撤回权、追认权、解除权、终止权、选择权、抵销权、免除权、买回权、减价请求权、租金减少请求权等。
二是物权性形成权，与物权不可分离的，主要包括撤销权、所有权的抛弃、其他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。
身份法上的形成权主要是基于身份关系而产生的，主要包括婚约撤销权、解除婚约权、婚姻撤销权、离婚请求权、子女认领权、撤销收养、监护资格辞去权、遗嘱撤回权、继承人或受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权。
形成权一般采用明示的方式行使，在法律有规定的情况下也可以采用默示的方式行使。
此外形成权还可分为自主行使方式和诉讼行使方式，有些形成权的行使仅凭当事人单方的意思表示就可以发生效力，如法定代理人的追认权、选择之债中的选择权、抵销权、合同解除权等；但有些形成权必须通过向法院提起诉讼，经过法院的判决，才能发生变动的法律效果，如《合同法》第74条规定债权人撤销权、身份法上的撤销婚姻、撤销收养。
可撤销民事行为的撤销权通常认为不当然采用诉讼方式，可先自主行使，有争议再诉讼。
4.抗辩权。
阻止请求权效力的权利，如先诉抗辩去、不安抗辩权等。
抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权。
抗辩权分为永久性抗辩权和延期性抗辩权。
永久性抗辩权中有诉讼时效已过的抗辩权，至于除斥期间己过，不属于抗辩权的理由，因为除斥期间是针对形成权而言的，不是针对请求权而言的。
延期性抗辩权包括先诉抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权。
抗辩权的效力为阻却请求权的效力，不发生消灭请求权的效力。
抗辩权的功能是预防损失的发生，而不是弥补损失，因此抗辩权可能与违约责任请求权或者侵权责任请求权同时适用，因为违约责任请求权或者侵权责任请求权是解决弥补损失的问题。
至于抗辩权也可与解除权并用，因为抗辩权的功效是预防损失，解除权的功效是终止民事法律关系，两者不存在选用的问题。
【总结2】
①债权的四大特性为相对性、平等性、相\兼容性、暂时\期限性。
物权四大特性为绝对性、优先性、排他性、永久\长期性。
②一般保证人享有先诉抗辩权，连带保证人不享有此项权利。
③形成权不受诉讼时效的限制，受除斥期间的限制。
④默示方式分为沉默和推定，沉默是从不作为中得出，推定是从作为中判断而出
三、自助行为
1.概念。
自卫行为，是指当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或扩大。
自卫行为有正当防卫、紧急避险两种形式。
自助行为，是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为，但不能针对对方的生命和健康，也不可造成社会公共安全损害。
对此我国法律尚无明文规定，但实践中存在。
2.条件。
通说认为自助行为需要四个要件：
①为保护自己的权利②情势紧迫来不及请求公力救济③采取的手段适当④事后及时请求有关国家机关处理。
3.自助行为与侵权行为的区别。
自助行为是针对自身权利受到侵害时进行的自力救济，侵权行为是对他人权利的侵害。
【例题3】甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度,离去时拒付餐费,乙不知甲的身份和去向，甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。
对乙的行为应如何定性C
A.是行使同时履行抗辩权B.是行使不安抗辩权
C.是自助行为D.是侵权行为
此案例为双务合同关系，分别是吃饭和付钱的对待义务，与衣物无关。
损坏或弄丢物品、以及据为己有则为侵权，无此意思则不可认定为侵权，可能为自助行为、请求权、抗辩权。
做题时要分清双方的权利义务内容，与此无关则不可
四、责任体系——按份责任、连带责任和补充责任
在民法理论上，连带责任必须要有法律的明文规定，不能采用推定之方式，因为现代责任法的基础是自己责任。
连带责任包括并行的连带责任和补充的连带责任。
在程序法上为共同被告，实体法上对他人行为负责或先行负责。
【总结3】我国民法体系中的连带责任
①普通合伙人对合伙债务承担连带无限连带责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任。
此处无限责任的基础是利益连带。
②代理关系中的连带责任。
具体包括被代理人授权不明时的连带责任；代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人的连带责任；第三人明知代理人没有代理权仍然与其进行民事行为损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人承担连带责任；在复代理中，因代理人和复代理人的共同过错造成被代理人损失的，代理人和复代理人对被代理人承担连带责任；在代理行为中，被代理人不反对代理人的违法行为或代理人根据被代理人的指示进行违法行为造成第三人损害的，被代理人和代理人承担连带责任。
③监护关系中的连带责任。
在委托监护中，被监护人致人损害，由监护人承担民事责任，委托监护人有过错的，承担连带责任。
④在侵权中的连带责任。
侵权人之间存在共同意思联络的，侵权人承担连带责任；由于损害的不可分性，虽然行为人不存在意思联络，但行为对损害结果的发生是直接结合的，行为人承担连带责任；共同危险行为，行为人负连带责任；对于道路、桥梁、涵洞等建筑物的倒塌，造成人身伤害的，其设计人、施工人、所有人、管理人，除能证明自己没有过错的外，承担连带责任。
⑤雇佣关系中的连带责任。
雇工致人损害，雇工存在故意或重大过失的，由雇主和雇工对受害人承担连带责任。
⑥帮工合同中的连带责任。
帮工人致人损害，帮工人有故意或重人过失的，由帮工人和被帮工人对受害人承担连带责任。
【例题4】甲搬家套司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。
搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。
下列哪一选项是正确的？
C
A．应由郭某承担赔偿责任B．应由甲公司承担赔偿责任
C．应由甲公司与郭某承担连带责任D．应由甲公司与徐某承担连带责任
【总结4】我国的不真正连带责任或选择责任
①排污中，排污人无过错，第三人导致污染致损
②饲养动物，饲养人无过错，第三人导致损伤
③医疗损害中，第三方原因导致医疗事故，第三人的产品责任或医院的医疗责任
以上只可择一方提起诉讼，且无过错方享有对第三方的追偿权
【总结5】我国民法体系中的补充责任
补充责任既非并行连带责任也非补充连带责任。
依照《侵权责任法》，补充责任仅存在于安全保障义务、劳务派遣单位责任和学校责任之中。
如果侵权人有能力清偿，则经营者和学校不承担责任。
只是在侵权人无力清偿的情况下，则由经营者、劳务派遣单位和学校依据其过错程度承担相应的补充责任。
这种责任不是补充连带责任，而是按份责任。
补充责任以过错为前提，在第一责任人无能力清偿或有限的情况下，由第二责任人承担与其过错相适应的责任，并非需要全部承担（补充连带）。
五、自然人民事权利能力的开始与终止
1.自然人的民事权利能力始予出生。
因出生这一自然事实自然人当然取得民事权利能力，而无需履行任何法定手续。
①出生时间的认定。
自然人出生的时间以户籍证明为准，无户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。
无有医院证明的，参照其他有关证明认定。
②胎儿利益的保护。
学理上三个利益：
继承、健康、身份利益。
身份利益，比如胎儿告交通肇事人，目前在理论和实务界都不支持；健康利益，如医院下错药，仅在学理上有支持，无法律规定；至于继承利益则有法律明文规定，对遗腹子保留继承份额。
③民事权利能力的开始与年龄的关系。
自然人的民事权利能力始于出生，与自然人的年龄没有关系。
这是民事权利能力的一条基本原则。
但有例外，例如，自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力，就必须达到法定的年龄才能享有。
2.自然人的民事权利能力终于死亡。
死亡是自然人民事权利能力消灭的惟一原因。
民法上讲的死亡包括：
①生理死亡，又称自然死亡，它是指自然人生命的终结。
在我国司法法实践中，自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准。
②宣告死亡，是指通过法定程序确定失踪人死亡。
宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡的日期为准。
但有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
在我国司法实践中，对死者名誉的保护，不是基于死者是民事主体、享有民事权利能力，而是基于死者遗族利益的考虑。
因此，不法侵害死者人格或遗骨的行为，死者的近亲属可以主张损害赔偿请求权，行使规则同继承法。
死者的财产权、肖像权、隐私权、名誉权等都不再享有。
六、监护人的设立
依照《民法通则》第16条规定，未成年人的监护人的设立分为以下几种情况：
①父母为未成年人的当然法定监护人。
未成年人一经出生，具有监护能力的父母便成为未成年人的当然监护人，这种监护是一种法定监护②未成年子女的父母双亡或丧失监护能力或被取消监护人资格的，由未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母或成年兄、姐担任监护人。
他们担任监护人是法定义务。
在这些法定监护人中有两人以上具有监护能力的，可以通过协议确定由其中一人担任监护人或由数人担任监护人③在没有上述近亲属时，由未成年人的其他亲属、朋友，如叔、伯、姨、姑、舅等担任监护人。
这些其他亲属、朋友担任监护人，还应具备两个条件，一是他们愿意担任监护人，二是应得到未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会的同意，此类不是法定义务。
④指定未成年人的监护人。
一是争当监护人，二是都不愿担任监护人。
有权指定是未成年人父母所在单位，如果未成年人父母没有所在单位或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定时，由未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会指定。
当事人不服上述组织指定的，可以向人民法院提起诉讼。
如果未经有关组织指定，直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
⑤未成年人没有上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友担任监护人的，由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。
依照《民法通则》第17条的规定，为精神病人设立监护人分为以下几种情况：
①精神病人的法定监护人为其配偶、父母、成年子女、其他近亲属。
这些亲属担任精神病人的监护人是其法定义务。
关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。
②精神病人没有上述监护人，或者上述监护人均丧失了监护能力，则由精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。
③当担任精神病人的监护人有争议时，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。
对上述组织指定不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。
为精神病人指定监护人时，应依其法定监护人的顺序为之，即只有前一顺序的有监护资格的人无监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时，才可从后一顺序有监护能力的人中择优确定。
指定关系密切的其他亲属、朋友担任监护人时，必须得到他们的同意。
【例题5】甲十五岁，精神病人。
关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？
B
A．监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属，朋友
B．监护人可是同一顺序中的数人
C．对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决
D．为甲设定监扩人，适用关于精神病人监护的规定
【总结6】监护人设立的特殊情况
①父母离婚以后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。
因为监护人是一种身份，这种身份关系不因离婚而改变。
②未成年子女在学校期间，其监护人仍为父母。
学校只是负有教育管理义务的人，不为监护人。
③未成年子女委托给亲戚朋友照管期间，监护人仍然是父母，亲戚朋友为受托监护人。
如至损的话仍由其父母承担责任，委托监护人存在过错的，承担（补充）连带责任。
④父母双方监护人的身份不因他们之间的协议而改变，但对未成年人成长不利的，可依法剥夺父母双方或一方的监护人资格。
【例题6】甲与乙离婚并达成协议：
婚生男孩丙由乙抚养，如双方中一方再婚，丙则由另一方抚养。
后乙在丙6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。
甲即从幼儿因将丙接回，并电话告知乙。
为此双方发生争执诉至法院。
下列有关论述正确的有哪些？
AC
A．甲、乙均为丙的监护入B．己的行为是违约行为，受合同法调整
C．甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决D．甲、乙的协议违反了法律
七、监护人的职责
根据《民法通则》第18条的规定，监护人的职责主要有：
①保护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到不法侵害②照顾被监护人的生活③对被监护人进行管理和教育④妥善管理和保护被监护人的财产。
对于被监护人财产的经营和处分，应尽善良管理人的注意⑤代理被监护人进行民事活动⑥代理被监护人进行诉讼以维护其合法权益⑦监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。
如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护职责的，可适当减轻其民事责任。
监护人将部分或全部监护职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为的，应当由监护人承担民事责任。
但是，被委托人未尽力履行监护职责确有过错的，被委托人负连带责任。
如果监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的，则应当按约定处理。
监护人的职责。
特别注意监护人对被监护人的财产享有管理权，除非是为了被监护人的利益，否则不能处分被监护人的财产。
擅自处分被监护人财产的行为在效力上为无效行为，在性质上为侵权行为。
对于被监护人致人损害，监护人应承担无过错责任。
在诉讼中，监护人以法定代理人的身份出现，而不是以诉讼当事人，此外产生诉讼主体和诉讼责任的承担不一致的情况，替代责任。
八、宣告死亡
1.概念
指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。
宣告死亡是为了解决因失踪人生死不明而引起的民事法律关系的不确定问题，重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。
2.条件
①自然人失踪的事实，指受宣告人离开住所或居所没有任何音讯，处于生死不明状态②失踪达到法定期间，即失踪人下落不明状态持续存在达到了法律规定的期间。
普通期间为4年，从自然人音讯消失之次日起计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算。
特殊期间为2年，该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况，如飞机失事等，如能证明失踪人不可能生还的，不受两年的期限限制③经利害关系人申请，宣告死亡的利害关系人范围与宣告失踪的范围完全相同④法院的受理、宣告死亡申请后，先要发出寻找失踪人的公告，公告期为1年，因意外事故失踪的人的寻找公告，公告期为3个月。
公告期间届满，生死不明的事实得到确认后，由法院以判决方式宣告失踪人死亡。
判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。
宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，如果自然人下落不明满4年，但利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院仍然只能做出失踪宣告，而不能做出死亡宣告。
3.效力
自然人被宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力，即宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，原先参加的民事法律关系归于消灭，婚姻关系自然解除，个人合法财产变为遗产开始继承。
宣告死亡确定的死亡日期和自然死亡日期不同时，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。
当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对其死亡宣告。
撤消后产生以下效力：
①被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。
但是，如果配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系。
如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系②被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外③撤销死亡宣告后，本人可以请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。
因继承法而取得财产的自然人或组织，应当返还原物或者给予适当补偿④利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息以外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。
宣告死亡被撤销之后，如果婚姻关系自行恢复，之前各自取得的财产变为共有财产，此处撤销产生溯及力。
因继承被宣告死亡人的财产经营（炒股）所得可不予返还。
如果继承财产赠与第三人了，不可要求第三人返还，可要求赠与人适当补偿。
九、法人的概念与特征
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人是独立的组织，是指法人具有独立的法律人格，它能以自己的名义参与各种民事法律关系，在诉讼中以自己的名义作为当事人；享有独立财产，并独立承担责任。
独立组织和非独立组织的区别：
在企业法人中，完全依据法人的成立条件予以判断。
特别注意：
在公司法人中，分公司不是法人，子公司和孙子公司是法人；集团公司是法人，企业集团不是法人，而是法人的联合。
在机关法人中判断是否为独立组织，应依是否具有独立编制或独立预算，如司法部为独立法人，司法部律师公正指导司就不是独立法人。
独立财产是指法人的财产为法人所有，它与出资者、法定代表人、工作人员的财产以及国库的财产彼此分离。
独立责任是指法人以自己所有的全部财产承担责任，而不要求其出资者、法定代表人、工作人员负连带责任。
法人责任既非有限责任，也非无限责任，而是独立责任。
我国社会团体法人分为人民团体法人和群众团体法人，后者必须登记；前者如公会、文联、共青团，有些是依法设立，无需登记。
我国的财团法人主要为基金会和寺庙，是捐赠财产的集合，其中无成员，无意思机关，仅有管理人和管理机关，意思据财产目的实现。
银行并非都是企业法人，央行为机关法人。
商业银行只有总行为企业法人，其余为分支。
十、法人责任
1.法人人格否认
按照法人理论，法人以独立名义和独立财产独立承担责任，但在实务中，一些不法行为人通过滥用法人的独立人格和有限责任损害债权人利益，比如①以公司名义借款，然后将该公司的财产转移给另一家公司②恶意利用公司法人的独立人格设立子公司，以子公司的名义对外借款，母子公司财产混同，子公司无力还款时，母公司以公司人格独立为由拒绝承担责任③母公司利用自己的决策，指使子公司向外借款，在子公司无力还款时，母公司拒绝承担责任。
对此，司法实践中采用否认法人人格的理论，允许债权人直接向股东提出请求，排除公司法人的独立人格障碍，债权人的这种直索责任属于民事责任。
2.企业法入超越经营范围所签合同的效力问题。
企业法人超范围经营的，除违背法律的禁止性经营、限制性经营和特许性经营的外，其
所签订的合同有效。
特许经营主要包括银行、保险、证券、融资租赁、典当和进口车辆销售。
3.法人的民事责任能力确定的标准。
法人具有民事责任能力，但并非对法定代表人和其他工作人员的一切行为，法人均应承
担民事责任，在理论上分别存在经营活动说、法人名义说和执行职务说。
执行职务为通说，具体判断①是否以法人的名义②是否具有执行职务的外观特性③附以社会共同经验判断其
与法人职务的关联性。
对履行职务过程中的侵权行为和犯罪行为造成的损失，如果不知具体侵权行为人或具体犯罪人，应由法人承担为宜；如果具体侵权行为人或犯罪人十分确定，且侵害所得财产仍在或具有清偿能力，应由行为人或犯罪人承担。
一般而言，法人仅对员工以法人名义从事的经营行为承担民事责任，民事行为人应具有相应辨别能力，工作人员存在故意或重大过失的，受害人不可要求法人和员工承担连带责任，只可要求法人赔偿，之后法人可根据内部规定对员工追责。
十一、法人的分支机构
法人的分支机构是在法人总部之外实现法人职能的法人分部。
法人分支机构与法人职能部门不同。
分厂、分店、分公司、分行、支行等为法人的分支机构，企业的人事处、办公室、销售科等则为法人的职能部门。
法人的分支机构，完整实现法人职能；法人的职能部门部分实现法人职能。
法人的分支机构分为具有相对独立地位的分支机构和不具有相对独立地位的分支机构。
前者如分厂、分店等；后者如某企业的驻京办事处。
分公司拥有经
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