发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的起算点如何界定样本.docx

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发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的起算点如何界定样本

发包人在欠付工程款范畴内对实际施工人承担责任起算点如何界定

《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件合用法律问题解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范畴内对实际施工人承担责任。

在此法条中，只规定了发包人在欠付工程价款范畴内承担责任，并没有阐明详细起算点，发包人欠付第三人工程价款多少，究竟是从起诉时开始算，还是在判决书生效时开始算？

如果原告没有提起财产保全，实际施工人也没有起诉第三人，发包人在诉讼期间能不能支付给第三人（非法转包人）工程价款？

这一点十分重要，直接关系到发包人、实际施工人和第三人利益。

近期本人代理了一种案件，案情如下：

甲路桥公司一高速项目部于5月与乙就该标段承缆中央电缆沟工程订立了劳务分包合同，工程竣工后5月，丙以实际施工人身份起诉路桥公司。

丙起诉时，甲公司尚欠第三人乙工程价款50000元。

丙起诉后至判决前，甲公司在第三人乙屡次追要下，支付给乙工程款30000元，至判决生效时，甲尚乙工程款0元。

此案通过多次审理，某地基层法院鉴定乙为承包人，丙为实际施工人，乙欠丙工程款60000元。

甲在50000元范畴内承担责任。

依此判决，甲公司在诉讼期间支付给乙公司30000元，必要再支付给丙一次，然后，甲公司再以不当得利名义向乙追要支付过乙30000元。

甲公司不服，提出上诉，中级人民法院维持原判。

甲公司和乙均申请本地检察院抗诉。

假定法院鉴定丙为实际施工人是对的，甲公司是应当在50000元范畴内承担责任，还是在0元范畴内承担责任呢？

本代理以为，甲路桥公司只应在判决书生效时0元范畴内承担责任。

理由如下：

一、丙在诉前和诉中，并没有提起财产保全，也没有起诉第三人。

甲路桥公司与乙有合法承包关系，并依合同进行了结算，即便是有人起诉，也完全有理由支付给乙工程价款，不应受到丙起诉影响。

二、判决书不生效，丙作为实际施工人身份不能拟定。

如果丙起诉时，甲路桥公司必要停止支付乙工程价款，如果任何人以实际施工人名义起诉甲路桥公司，甲路桥公司均停止支付乙工程价款，势必导致乙合法权益受到侵害。

三、如果第三人欠付实际施工人工程价款在判决书生效执行中，不能完全实现，可以通过对第三人提起诉讼来解决。

如果仍不能解决，后果应由实际施工人自已承担，是由于她没有提起财产保全，在起诉中没有列第三人为被告所致，不应由发包人买单。

法律不能保护一方利益同步去侵害另一方利益，而应对各方利益均衡保护。

总之，如果以“实际施工人”名义起诉原告，在诉前和诉中均没有提起财产保全，也没有起诉第三人。

发包人只应在判决书生效时欠付第三人工程价款范畴内承担责任。

而不应在起诉时，发包人欠付工程款范畴内承担责任。

否则，会对发包人利益和第三人利益导致侵害

非发包人不应在欠付工程款范畴内对实际施工人承担责任

    被告：

谭英安

    被告：

辽宁奥林体育建筑工程有限公司（如下简称奥林公司）    被告：

沈阳恩勇房地产开发有限公司（如下简称恩勇公司）    案由：

建筑工程施工合同欠款纠纷案。

    简要案情：

一审查明，5月15日，奥林公司与恩勇公司订立合同，由奥林公司为恩勇公司建筑尹家商业网点，工程款总额2953440元。

合同订立后，该工程由谭英安负责施工。

随后谭英安与张国军达到口头合同，由张国军组织人员负责施工。

该工程竣工后，谭英安于1月26日为张国军出具工资34万元欠据一张。

另查明，恩勇公司与奥林公司已结清。

    一审以为，本案被告谭英安经本院合法传唤，无合法理由拒不出庭应诉，视为放弃答辩和质证权利。

依照既有证据，谭英安欠张国军人工费34万元属实，故原告祈求本院予以支持。

因奥林公司从恩勇公司处承包到涉案工程后交由谭英安实际施工，而既有证据不能证明奥林公司在恩勇公司领取工程款后与谭英安就工程问题已解决完毕，故奥林公司对谭英安给付张国军人工费应负连带责任。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷合用法律问题解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：

一、被告谭英安给付原告人工费34万元，自本判决发生法律效力之日起3日内一次付清；二、谭英安自1月17日起按中华人民共和国银行同期贷款利率给付欠款利息；三、奥林公司对谭英安给付欠款及利息承担连带责任；四、驳回其她诉讼祈求。

奥林公司不服，提起上诉。

    二审另查明，2月1日奥林公司与案外人刘兴亚订立《承包经营合同书》一份，商定刘兴亚承包奥林公司奥强分公司并任经理。

分公司独立核算，自负盈亏，承担一切法律责任。

6月15日恩勇公司与奥强分公司订立《补充合同》一份，商定奥强分公司承建尹家商业网点。

2月16日恩勇公司又与刘兴亚订立《尹家商业网点工程结算阐明》，该阐明协商了恩勇公司与刘兴亚付款状况。

    二审以为，谭英安给张国军出具34万欠条一份，只能证明自然人之间债权债务关系。

案外人刘兴亚承包了奥林公司所属奥强分公司，尹家商业网点实际施工人为奥强分公司承包人刘兴亚，奥强分公司与否将该工程分包给了谭英安，谭英安与否又分包给张国军是不同法律关系，谭英安工程欠款不直接涉及奥林公司，如果谭英安随意签下若干欠条，谭英安又没有给付能力均由奥林公司承担连带责任，对奥林公司显然不公平。

综上，原审法院判决本案奥林公司承担连带责任不当。

故以（）沈民

（2）房终字第1106号民事判决书，判决：

一、维持沈阳市新城子区法院（）新城民尹合初字第108号民事判决第一项、第二项；二、撤销第三项、第四项；三、驳回双方其她祈求。

    审判委员会指引意见：

本案奥林公司与否承担连带责任涉及到对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件合用法律问题解释》（如下简称解释）第二十六条和《民法通则》第八十七条理解和合用问题。

《解释》第二十六条规定：

“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包方为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范畴内对实际施工人承担责任。

”本条司法解释是保护实际施工人利益继而保护农民工工资可以及时兑付特殊规定。

该条规定，从程序上规定了实际施工人可以起诉转包人、违法分包人，又可以起诉发包人。

当起诉发包人时，人民法院应追加转包人或者违法分包人为被告或第三人，目在于查清案件事实，分清当事人责任，保证明际施工人权利得以实现。

该条从实体上规定，发包人只在欠付工程价款范畴内对实际施工人承担责任，这样规定并不损害发包人权益。

    在本案中，起诉时，实际施工人（即原告）向发包人、承包人、转包人主张权利，一审通过审理确认发包人恩勇公司已所有履行工程款支付义务，而承包人奥林公司将该项目分包给郭富君并由谭英安实际负责施工，谭英安又将某些工程分包给张国军，由张国军组织人员施工，并拖欠张国军人工费34万，判决谭英安给付人工费无疑是对的。

但是由奥林公司负连带清偿责任错误。

理由是：

该条司法解释本意是由发包人在欠工程价款范畴内承担清偿责任，本案恩勇公司为发包人，而非奥林公司，奥林公司在本案中只是总承包人。

二审查明奥林公司下属分公司奥强公司与发包人恩勇公司订立《补充合同》一份并商定由该公司承建涉案工程事实之后，以奥强分公司与否将该工程分包给谭英安，谭荚安又与否再次分包给张国军是不同法律关系，谭英安欠款不直接涉及奥林公司为由，改判奥林公司不承担连带责任，虽然改判理由有待探讨，但该改判成果对的。

    审委会以为，一审错误核心在于：

    一、错误理解和合用最高法院司法解释本意，混淆了发包人和分（转）包人概念，错误将奥林公司总承包人身份理解为发包人。

这是本案合用法律错误重要因素。

此外，本案中奥林公司作为承包人，与否应当承担责任，《解释》中并无总承包人和分（转）包人承担连带责任规定，况且本案一审时也未查清分包人之间与否拖欠工程款。

因而，一审判决奥林公司承担责任错误。

    二、错误合用《民法通则》第八十七条规定。

一审合用该条规定，重要目是债务人为二人以上，应承担连带责任，而本案虽然列三个被告，但判决理由中并未阐明双方依何种法律规定，成为共同债务人。

如果依照《民法通则》第四十三条“公司法人对它代表人和其她工作人员经营活动承担民事责任”，那么谭英安作为奥林公司工作人员职务行为拖欠张国军工程款，就应由法人即奥林公司承担责任，而非连带责任。

但一审时并无此证据，况且二审时已查明奥林公司已将工程转包给下属奥强公司，而奥强公司具备法人资格，谭英安与否是奥强公司工作人员，卷内也无证明，加之恩勇公司与别的被告作为共同债务人根据只有最高法院如前所述司法解释规定，故一审时合用《民法通则》第八十七条亦属错误。

    综上，本案属合用法律错误导致错案，除追究办案人错案责任外，更多是应从中汲取教训，并在此后审判实践中。

加深理解关于法律、法规和司法解释规定，并能对的合用

发包人在欠付工程价款范畴内对实际施工人承担是什么责任

某工程公司承包G210B标段后，将其中桥梁桩基挖孔工程分包给马某，马某将其中1号桥、7号桥桩基挖孔工程分包给李某，李某又转包给张某。

张某组织人员详细施工。

李某与张某结算，李某欠张某工程款28万元。

张某起诉李某支付工程款28万元，规定工程公司、马某承担连带责任。

庭审查明，张某施工该工程，工程公司欠马某15万元，马某欠李某15万元。

本案焦点是，马某、工程公司与否对李某欠张某28万元工程款承担责任？

承担什么责任？

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件合用法律问题解释》》第26条规定：

“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范畴内对实际施工人承担责任。

”实际施工人是最高人民法院在《解释》中创设一种新概念。

最高人民法院负责人在发布该《解释》时答记者问中，对“实际施工人”阐释是：

“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。

”最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与合用》一书中对实际施工人概念作了相对更为详细诠释：

“《解释》使用了“实际施工人”称谓，是指无效合同承包人，如转承包人、违法分包合同承包人、没有资质借用有资质建筑施工公司名义与她人订立建设工程施工合同承包人。

”实际施工人并非在工地做某项详细工作工人。

本案实际施工人为张某。

《合同法》第272条第2、3款，《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"情形，尽管详细表述略不同，但法律与行政法规对"违法分包"行为界定基本是一致。

"违法分包"重要指如下行为：

⑴总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件单位；⑵建设工程总承包合同中未有商定，又未经建设单位承认，承包单位将其承包某些工程交由其她单位完毕；⑶施工总承包单位将建设工程主体构造工程分包给其她单位；⑷分包单位将其承包工程再行分包。

本案中李某、马某应为违法分包人。

“欠付工程款”应涉及⑴已经结算未支付“欠付工程款”；⑵尚未结算工程款；⑶已经结算尚未到期工程款。

欠付工程款范畴是发包人所欠违法分包人或转包人所有工程款还是仅仅针对实际施工人实际施工工程某些工程款？

依照代位权理论，实际施工人行使代位权向发包人所主张权利，可为其债务人即转包人或违法分包人对发包人既有实体上一切财产性权利，但专属于债务人及依权利自身性质不可转让权利除外。

欠付工程款应当是发包人所欠违法分包人或转包人所有工程款。

 发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额，是以起诉时欠款数额拟定，还是以判决书生效时数额拟定？

应当以发包人收到法院送达起诉书之日欠款数额作为判决承担责任欠付工程款数额。

实际施工人无论与否采用保全办法，发包人收到法院送达起诉书之后，未经法院容许私下向转包人或违法分包人支付工程款，是恶意串通规避法律、损害实际施工人利益无效行为。

实践中实际施工人在起诉时往往会规定转包人或违法分包人与发包人之间承担连带责任，而某些法院判决也会支持这一祈求，作出发包人与转包人或违法分包人之间承担连带责任关系。

连带之债是承担连带责任前提，而连带之债是指以同一给付为标，各债权人或各债务人之间有连带关系多数人之债，其中数个债务人连带承担以同一给付为标债务。

发包人对转包人或违法分包人债务与转包人或违法分包人对实际施工人债务基于不同合同产生，发包人与转包人或违法分包人之间承担并非同一债务，两者不存在承担连带责任连带之债基本。

并且，承担连带责任必要有法律明确规定。

发包人承担欠付工程款责任不是连带责任。

《合同法》第73条第1款规定：

“第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害，债权人可以向人民法院祈求以自己名义代位行使债务人债权，但该债权专属于债务人自身除外。

”《最高人民法院关于合用<中华人民共和平共和国合同法若干问题解释>

（一）》第20条规定：

“债权人向次债务人提起代位权诉讼经法院审理后认定代位权成立，由次债务人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应债权债务关系即予消灭。

”实际施工人向发包人主张工程款权利，是代位行使转包人或违法转包人对发包人权利，因而，发包人在欠付工程价款范畴内对实际施工人承担是直接给付责任，并非垫付责任或连带责任。

法院判决发包人直接向实际施工人清偿欠款数额，转包人或违法分包人债权债务关系消灭，该某些欠款数额转包人或违法分包人不再承担给付责任。

   就本案来说，发包人工程公司应当直接向张某清偿15万元工程款，另有13万元工程款应当由李某清偿

实际施工人可以规定转包人,违法分包人承担责任条件

建筑业由于种种因素，常导致转包及非法分包。

为保护第一线实际施工人——农民工利益。

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条，突破了合同相对性，规定了实际施工人可在欠付工程价款范畴内规定发包人承担责任权利。

较好地维护了农民工权益，这对社会稳定也具备重大现实意义。

但在实际操作中，因谨慎行使该权利。

【核心词】合同相对性 对策 限制

建筑业是国内国民经济支柱产业，对增进社会进步和提高人民水平发挥着重要作用。

建筑业属于劳动密集型行业，技术含量低，随着建筑业发展，大量农民工被吸取就业，并成为施工第一线实际施工人。

因国内建筑业实行准入制且准入门槛较高，承包人必要有相应资质才干承包有关工程。

由于投资局限性，以及长期以来建筑市场存在供不不大于求现状，许多资质级别低、信誉较差建筑施工公司难以应对市场竞争现实。

甚至没有资质也没有公司建制，只是包工头暂时带领一帮农民工实际从事施工任务施工队伍。

她们为了生存与发展，往往会依托、挂靠某些有相应资质公司去承揽工程，获得工程后，再由有资质承包人以转包或违法分包形式将工程交由实际施工人施工，转包人或违法分包人从中获得一定利益。

有工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依托偷工减料、克扣农民工工资维系公司生存。

不规范市场秩序和供不不大于求市场供需关系，导致拖欠工程款问题相称突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，不但影响了建筑市场正常交易秩序，并且也影响了社会稳定。

由于转包人未实际施工且已经收取了转承包人交纳转包利润，发包人与否支付工程价款与自己利益无关，对发包人与否支付按期支付工程价款并不特别关注，也并不会向业主积极主张权利;而实际施工人由于与发包人没有合同关系，虽然发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主张权利。

在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等状况下，也许永远无法主张权利，对于众多农民工来说维系生存血汗钱也许永远都难以要回。

这种状况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人（业主）主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益渠道，维护社会稳定，为解决此类问题，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条因运而生，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款诉讼权利，其目在于保护农民工利益。

一、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条

（一）《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条全文

第26条：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范畴内对实际施工人承担责任。

（二）条文解读

1.本条为两款。

第1款为程序性规定，第2款分别规定了程序和实体两某些内容。

第一款规定：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应予受理。

实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同承、发包当事人，是建设工程施工合同相对人。

由于转包、违法分包合同违背法律强制性规定而无效，作为无效合同当事人，一方向此外一方起诉主张权利，人民法院应当受理，对此毋庸置疑，不会产生歧义。

本款在此浮现重要是倡导性，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款，一方面应当向其转包人主张权利，这是实际施工人主张权利主渠道、主导方向，实际施工人应当一方面应当向合同相对方主张权利，而不是向业主主张权利。

第2款规定是特殊状况，即在程序上，实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。

在程序上讲，当事人涉及共同被告和第三人，第三人有可分为有独立祈求权第三人和无独立祈求权三人两种。

第三人表白与本诉是两个法律关系，或有牵连，或对本诉当事人讼争法律关系有独立祈求权;而共同被告则是与业主存在承担连带责任情形。

在实体上存在某些特殊关系，如债务人与担保人、共同侵权人、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织个体工商户、个人或者私营公司、集体组织等之间，由于存在紧密联系特殊实体法律关系，体当前程序上就是必要共同诉讼。

本款含义一方面是实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权利，人民法院应当受理。

另一方面是实际施工人为原告以发包人为被告诉讼中，法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，追加为哪一种当事人应当视状况而定。

2.法理分析：

一方面，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性，什么是合同相对性呢?

由于债本质上是当事人之间一方祈求她方为一定行为或不为一定行为法律关系，为对人权或相对权，因此债权不能像物权那样具备排她性，而只能对特定人产生效力。

特别是对两种权利侵权和司法保护之上，债权和物权是不同样。

由于债权关系义务主体是特定，因此债权就称为相对权或者对人权。

债权人得向债务人祈求给付，债务人之给付义务债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。

此种仅特定债权人得向特定义务人祈求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性。

另一方面，本条已突破了合同相对性。

实际施工人以发包人为被告起诉，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。

实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包无效合同关系，她们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在突破合同相对性问题。

只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。

实际施工人与转包人和违法分包人之间具备合同关系，转包人与违法分包人与发包人（业主）具备合同关系，实质上讲，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系，实际施工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性问题。

从性质上看，转包行为实质上是承包人在订立第一种承包合同且不终结第一份合同效力前提下，又与第三人订立转包合同，两份合同尽管在内容上有相似或者相似性，但两者合同当事人是不同样，她们将依照不同合同分别承担不同义务和责任。

因而，如果第一种承包合同中承包人不能履行合同义务，应由其承担合同责任，而不能由第二个合同中当事人代其承担责任。

如果第二个合同中当事人为第一种合同中当事人承担责任，显然违背了合同相对性原理。

同样，依此推论，第一种合同中发包人为第二个合同中发包人承担责任同样存在违背合同相对性原则。

再次，本条规定有越权嫌疑，其合法性值得怀疑。

《合同法》对突破合同相对性原则仅规定了两种状况，即代位权和撤销权。

本条赋予实际施工人权利从性质和构成要件上来看即非撤销权，更非代位权。

司法解释只能依照法律法规规定，对法律法规在司法实践中运用作出规定，超过法律法规规定司法解释从法理上来讲应为越权，合法性值得怀疑。

因而，牵强来讲，本条司法解释应属于一种变通规定，其目是为了更好维护实际施工人利益。

由于实践中，发包人对承包人转包或者违法分包状况是清晰，对施工人施工事实予以默认，与实际施工人实际履行合同，违法分包合同或者转包同无效，应当说发包人在主观上存在过错，应承担过错责任。

且由于违法分包人或者转包人怠于主张权利，尚有也许超过诉讼时效，导致实体权利丧失。

应当讲，在合同无效状况下，合同相对性应对弱化，在程序上人民法院可以视不同状况追加发包人为第三人或者共同被告，在实体上发包人对欠付工程价款承担责任规定有助于保护实际施工人权益。

本条规定有助于保护农民工利益。

现阶段，清欠农民工工资是当前和此后一种阶段党中央和国务院重点工作，也是一项急迫政治任务，在不明显违背现行法规定原则基本上应当切实保护农民工利益。

（三）现实意义

本条司法解释对保护实际施工人利益，保证社会安定具备重大现实意义：

1.对实际施工人合法权益提供了重要维护办法。

过去，实际施工人如果与发包人没有直接合同关系，往往投诉无门，在程序上受合同相对性制约而不能以发包人为被告直接提起追索工程款诉讼，普通只能依托转包人或违法分包人来提起诉讼;实体上，虽然发包人欠付工程款，只要转包人、违法分包人不主张权利，实际施工人就无法单独向发包人主张权利;此外，个别转包人或违法分包人怠于主张权利，还也许超过诉讼时效，导致实体权利丧失。

《司法解释》生效后，依照解释第26条，实际施工人可以直接以发包人为被告向其追讨久拖不决工程欠款，而不必再依赖于转包人或违法分包人意志。

由于实际施工人大多是农民工构成，维护了实际施工人利益，也就较好地维护了农民工权益，这对社会稳定也具备重大现实意义。

2.进一步加强建筑市场追讨拖欠工程款力度。

过去，施工单位也许会考虑到发包人特殊地位或长期合伙关系而不敢容易动用法律武器来维护自身利益，最后导致工程款拖欠问题久调不决。

《司法解释》赋予实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼权利后，由于拖欠工程款直接影响实际施工人切身利益，实际施工人就会更为积极地运用法律武器来维护自身利益，这就进一步加强了建筑市场追讨工程欠款力度。

3.对建设单位或不讲诚信逃避债务违法行为予以有力遏制与惩罚。

 过去，发包人也许以与实际施工人没有合同关系为由，逃避实际施工人对工程欠款追讨。

但1月1日《司法解释》生效后，如果发包人没有解决好与实际施工人工程款结算问题，发包人很有也许被实际施工人作为被告直接告上法庭。

在此状况下，发包人不讲诚信、逃避债务违法行为就能得到遏制与惩罚。

二、实际施工人如何依照本条规定保护自身利益

依照对《司法解释》第26条分析和解释，可以发现，虽然《司法解释》赋予实际施工人可以直接起诉发包人诉权，但如何对的行使该诉权，防止诉讼风险，也是实践中需要研究并采用相应对策。

（一）依照有关法律及时行使诉权

由于《司法解释》赋予实际施工人直接起诉发包人权利，如果发包人拖欠工程款，而转包人或违法分包人又不肯起诉发包人，实际施工人要及时提起诉讼，否则也许会失去其应有权利。

《合同法》第286条规定了承包人对建设工程有优先于抵押权和其她债权优先受偿权，但依照最高院司法解释，“建设工程承包人行使优先权期限为半年，自建设工程竣工之日或者建设工程合同商定竣工之日起计算”。

实际施工人如果也想运用优先受偿权来追讨工程款，那么就要在法定期限内提起诉讼。

（二）