从运输合同到提单债权.docx
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从运输合同到提单债权
从运输合同到提单债权
邢海宝中国人民大学法学院副教授
提单在托运人和承运人之间不能被视为运输合同本身。
提单在第三人手中是运输合同的唯一证据，是债权凭证。
[1]关于提单持有人的权利来源，有各种学说。
我认为，理论上，受让提单的第三人，其权利和义务来源于其前手（例如托运人）的转让。
没有前手转让提单，第三人无论如何不能取得相应的权利和义务，第三人的权利义务就成了空穴来风。
而在法律上，依我国民法通则第91条、合同法第79条、第84条、第88条和海商法第79条，转让说有其根据。
提单为何从证明之一变成了唯一证明?
对此也有几种学说。
我认为，对正当持有人的或善意支付对价而持有提单的第三人，应当坚持提单的无因性。
持有提单的第三人对承运人的直接权利，是基于持有提单的事实，要求承运人依据提单记载的条件交付特定货物。
1、如何判断海上货物运输合同已经发生转让?
提单作为运输合同自然可以转让。
我国合同法规定了运输合同的转让规则。
如何判断海上货物运输合同已经发生转让?
有论者认为，运输合同能否转让取决于第三人能否受让该合同，而收货人向承运人主张权利（请求提货货索赔损失）标志着转让人和受让人达成运输合同转让的合意，承运人则据此判断收货人已经受让运输合同。
另方面，运输合同的转让还需通知承运人、获得承运人同意。
而托运人向承运人订舱、填写订舱单的收货人一栏时，已经向承运人指明了货物交付的对象。
承运人接受订舱，表明其已经知道托运人将要向收货人转让提货权及相关义务。
因此，在海上货物运输合同订立时，托运人已经履行了运输合同提货权转让的通知义务。
而且，承运人也同意了托运人转移按照约定受领货物、协助承运人完成交付的义务。
[2]
笔者认为，通常情形，提单背书交付受让人后，运输合同即发生转让。
转让人与受让人转让运输合同的合意体现在买卖合同等协议或运输单据的背书交付当中。
这种合意实与承运人无关。
而以收货人是否提货来判定受让之合意是否达成具有极大的不稳定性，因为转让人怎知受让人是否提货、何时提货、提多少货。
故这种做法不符合贸易规则和实际情况。
另方面，海上运输合同的转让一般无需通知（针对提货权等）承运人或征得承运人同意（针对运费等）。
[3]原因在于对承运人的通知相当困难，而承运人如不同意运输合同转让则可能阻碍贸易。
况且，运输合同订立时承运人只能接触直接当事人即托运人，并可能了解托运人指明的收货人，问题是提单上有时并不指明收货人，收货人的确定要等待托运人的背书，而且，收货人受让提单后也可能背书转让提单，对于这些被背书人，承运人在与托运人订立合同时根本无从知晓，怎能表明承运人已经知道托运人将要向他们转让提货权及相关义务?
笔者认为，根本无需承运人的知晓或同意，提单持有人通过与转让人的合意即可取得提单，进而享有提货权等。
如果提单持有人不提货，则表明他放弃权利;如果提单持有人提货，则提单持有人也要承受相关义务。
对于运输单证转让的条件，UNCITRAL运输法草案设计了具体规则。
根据UNCITRAL运输法草案，在货物尚未交付的情况下，只要满足第59条所规定的单证转让的形式，运输合同权利转让即可完成;而在货物已经交付的情况下，除应满足第59条的规定外，还应满足第49条（d）项所规定的条件，持单人才能享有该单证下的权利。
UNCITRAL运输法草案第59条则规定，只要持单人根据该条所规定的形式将单证转让给第三人，则该单证上所包含的权利也就转让给了该第三人。
第49条（d）规定，如果货物在目的港已被无单放货，则在此之后才成为持单人的人，只有在满足以下这两个条件之一时，其方可获得运输合同下的权利：
一、运输单证的转让是根据在货物交付以前所做出的合同或其他安排进行的;二、该持单人在其成为持单人时，不知道或不可能合理地知道货物已经被交付。
2、提单受让人取得权利
通过受让提单，提单持有人受让了运输合同上的权利。
德国海商法第650条[提单的转让]规定：
提单受让人根据提单有权提取货物。
受让人从船长或船主的代理人接收货物运输时起，便对运输货物享有权利。
有论者认为，从英国1992年海上货物运输法第3条的规定看，仅仅持有提单不足以使持有人享有权利，更不足以使其承担义务。
[4]笔者认为，持有提单就享有权利，不过持有人可以不行使权利，也不承担义务;如果提单持有人行使提单上的权利，则要承担相应的义务。
提单合法流通至受让人后，提单成为受让人与承运人之间运输债权的唯一证明。
即使船上没有装载货物，承运人也要就自己签发的提单向善意受让人承担债务不履行的责任。
但是，承运人对托运人无需承担提单责任。
提单的转让，能否使提单的受让人（后手）取得一种优于出让人（前手）的权利?
一方面，提单的对象是货物，提单权利归根到底是针对货物的权利，因此，提单不可能向票据行为那样形成独立性、连带性和无因性。
另方面，提单持有人和承运人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。
因此，就提单债权关系而言，不发生所谓后手权利是否大于前手的问题，应当说，后手的权利始终等于前手的权利。
当然，托运人以外的提单持有人的权利可能不同于托运人对承运人的权利。
在可转让提单，转让提单时，运输控制权可以独立转移，但转让其他权利时运输控制权必须一并转让。
3、托运人的义务
提单转让后，托运人是否还承担运输合同上的义务?
这需要从实际托运人、缔约托运人和提单托运人三方面进行分析。
（1）实际托运人的义务
在韩进海运有限公司诉烟台土畜产进出口集团有限公司等危险品货物运输纠纷案，中化公司为实际货主，将货物交给承运人韩进公司，土畜产公司为托运单和提单上表明的托运人。
货物在运输途中发生火灾，给承运人造成损失。
青岛海事法院与山东省高级人民法院两审均认为：
中化公司是实际货主，且将货物交给承运人，土畜产公司是提单是所列明的托运人，均属我国《海商法》中所确定的托运人，应对危险品包装不善给承运人造成的损失承担连带赔偿责任。
[5]
但我认为，如果交货托运人不是订约托运人，则不应承担订约托运人的约定或法定责任。
所谓托运人的义务应限定为合同义务，《海商法》规定的托运人责任应为订约托运人的责任，而在FOB贸易条件下，交货托运人是代订约托运人履行向承运人交付托运货物的义务，交付货物是一个事实行为，按法理不能基于交付认定其与承运人间有承托关系（运输合同关系），故《海商法》规定的托运人责任原则上不适用于交货托运人。
如果交货托运人没有与承运人签订运输合同，但提单将其记载为托运人，其法律地位就是提单持有人，其与承运人的权利、义务关系依据《海商法》第78条第1款的规定（依据提单的规定）确定。
但交货托运人持有提单不应承担提单义务以外的（订约）托运人责任。
订约托运人与承运人的有关约定（如运费支付）和法律关于（订约）托运人责任的规定，除非反映在提单上转为提单下持有人的义务，对持有提单的交货托运人也无约束力。
实务中，交货托运人可将提单背书转让某人，而该人以自己的名义行使一般提单持有人的权利后，私下将利益返还给交货托运人。
[6]
如果交货托运人既没有与承运人订立运输合同，又不是提单上记载的托运人，其与承运人的关系应根据《民法通则》关于侵权责任的规定处理。
有关法律、公约、公约草案仅意在解决交货托运人对货物的控制权问题，无意基于交货行为强行为其设定其他权利义务，不为交货托运人明确规定权利义务，也许不是立法疏漏，而是立法无意为其设定权利义务关系，以免违背法理。
同样，《海商法》的规定两种托运人的立法本意是保障FOB卖方取得提单，并在结汇前保留对货物的控制权，而不是让交货托运人对承运人承担订约托运人的责任。
既然实际托运人承担的是运输合同或提单之外的责任，因此提单转让后，实际托运人的义务不受影响。
（2）缔约托运人的义务
提单转让后，运输合同关系并不因而终止。
这是许多立法的共识。
对于托运人的义务，各国规定基本一致。
在英国、美国、荷兰、日本、中国，一旦提单转移，托运人就失去合同权利。
但他的义务不受影响。
一些义务不能由受让人承担，例如提供货物信息的义务。
[7]
英国1992年海上货物运输法第3条[航运单证项下的责任]规定：
（1）当本法第2条第
（1）款对本法所适用的任何单证实施，而且根据该款被赋予权利的任何人：
（A）向承运人提取或要求交付该单证项下的任何货物时;（B）根据运输合同向有关任何此项货物的承运人提出索赔时;或（C）在被赋予这些权利之前，是向承运人提取或要求交付任何此项货物的人时，则该人（因其提货或要求交货或提起索赔，或因其在上述C段范围内，使其被赋予了权利）须承担该合同项下的同样责任，就好象他是该合同原缔约方。
（2）当船舶交货指示项下货物仅构成运输合同项下货物的一部分时，因有关该交货指示的本条的实施而使任何人承担的责任，应排除与该交货指示无关的任何货物项下的责任。
（3）本条，就其使任何人承担任何合同项下的责任而言，不得妨碍作为该合同原缔约方的任何人所承担的责任。
在加拿大，当托运人将提单背书给中间或最后的提单持有人，他就无权对承运人给货物造成的损失或错误提出请求。
同时，他对承运人可能继续负有义务，例如保证描述的准确、对危险货物的义务。
[8]
在意大利，当托运人不再持有提单时，或合同权利转移给收货人时，托运人失去指示承运人的权利。
托运人的非合同义务不转移给收货人。
[9]
另外，关于货物引起的损害赔偿责任的转让，并不意味着缔约托运人被免去一切责任。
我国有法院认为，托运人转让提单，将提单下货物所有权、风险转让给提单持有人，但托运人于承运人之间的运输合同关系并不终止。
[10]
通常认为，根据我国《海商法》的相关规定，提单签发、转让后，订约托运人仍有下列主要权利义务：
（i）由于托运货物包装不良或提供的有关货物的资料不正确而给承运人造成损失的赔偿责任;（ii）因托运危险货物而给承运人造成损失的赔偿责任;（iii）因办理货物运输的各项手续的有关单证送交不及时、不完备或者不正确而给承运人造成损失的赔偿责任;（iv）因其本人或其受雇人、代理人的过失给承运人、实际承运人造成损失或其船舶造成损坏的赔偿责任;（v）补偿承运人在留置、拍卖运输货物的情况下，仍未获满足的运费、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用等的差额;（vi）向承运人请求交付货物的权利等。
[11]
（3）提单托运人的义务。
尽管前已述及缔约托运人和提单托运人对承运人承担连带责任，但是，提单转让后，FOB卖方作为实际托运人或FOB买方作为缔约托运人，不应再承担根据提单本应承担的义务，即使他是提单记载的托运人。
托运人可以弃权，但是他不能不承担本应承担的义务，这与提单持有人不同。
4、提单持有人的义务
提单受让人取得提单成为提单持有人。
提单持有人是否当然受让或承担提单上的义务?
提单持有人是否必须无条件地履行运输合同上的义务?
（1）关于义务受让
有论者认为，运输单证不同于运输合同，转让单证并不转让运输合同，运输合同下的义务从来就没有转让过，也不应转让。
即使运输合同下义务可以转让，提单受让人也只承担提单转让之后或货物装船之后产生的义务，同时受提单文义性的约束与保护，因而，托运人与承运人之间在提单签发之前达成的协议，不因提单的转让而转移。
我国《海商法》等强制规定了托运人等的最低限度的权利义务，则这些托运人应承担的法定的强制义务与责任，自不能通过转让提单的方式而转让给他人。
笔者认为，即使托运人与承运人之间的协议，不论在提单签发之前或之后达成，只要已经载入提单也可转让。
而所谓托运人最低义务和责任，只要法律没有规定只能由托运人承担的，也可以载入提单进行转让。
在海南通联船务公司与五矿国际有色金属贸易公司海上货物运输纠纷案中，最高法院认为，当提单背书给提单持有人，且提单持有人提取货物后，提单证明的运输合同下托运人的权利义务转移给提单持有人。
[12]
正本提单持有人应否在一定期限内提货?
海商法草案曾明确规定了时间限制，但海商法并没有采纳之。
笔者认为，这是正确的。
因为规定行使物权的期限有违物权的本质。
不过，运输合同当有履行期限，收货人应在一定时间内向承运人提货。
但是，运输合同一般没有货物到达时间及提货时间。
[13]按英国法，船舶抵达卸货港后，除非合同另有明确约定，收货人只需在合理时间内用提单交换货物。
[14]关于合理期间，我国有的法院认为法律规定的诉讼时效就是提货期间。
笔者认为，它应当是一段较短的合理期间。
（2）关于义务履行
作为第三人的提单持有人没有强制的提货义务。
英国1992年海上货物运输法、美国法规定，提单持有人受让提单就得到提单上的权利，但主张权利时才承担提单上的义务。
UNCITRAL运输法草案第46条规定：
当货物到达目的地后，[根据运输合同行使其任何权利的]收货人必须在第11（4）条提到的时间和地点接收交付的货物。
[收货人违反这一义务而将货物留给承运人或履约方保管的，该承运人或履约方对该货物作为收货人的代理人行事，但对这些货物灭失或损坏不负任何责任，除非灭失或损坏是由于承运人[或履约方]本人的故意或明知可能会造成这种灭失或损坏而轻率地作为或不作为造成的]。
该规定旨在较好地平衡托运人和承运人的利益，并为与货物交付有关的问题提供灵活的解决方案。
草案第1（k）条已将收货人界定为有权提取货物的人。
而且，在UNCITRAL运输法草案起草过程中，多数意见支持收货义务应当附有条件，为积极参与运输的人可以不提取货物，一旦积极参与运输就必须提取货物。
持有提单作为担保的银行等非主动的收货人没有义务亲自提取货物，但可能必须根据第48条或49条采取行动。
[15]
UNCITRAL运输法草案62条规定：
1、在不影响第59条规定的情况下，任何不是托运人并且不行使运输合同下任何权利的持单人，不能仅仅因为持有单证而承担运输合同下的任何责任。
3、就第1款和第2款[以及第46条]而言，任何不是托运人的持单人并非仅仅因为下列原因即行使运输合同下的任何权利：
（1）根据第47条与承运人约定以可转让电子运输记录替代可转让运输单证或以可转让运输单证替代可转让电子运输记录，或
（2）根据第61条转让其权利。
其第62条规定：
2、任何不是托运人但行使运输合同下任何权利的持单人，承担[运输合同下的任何责任，但以此种责任已经载入可转让运输单证或可转让电子运输记录或可从其中查明为限][第11章对控制方规定的责任以及对托运人规定的支付运费、空仓费、滞期费和滞留赔偿的责任，但以此种责任已载入可转让运输单证或可转让电子运输记录为限]。
笔者认为，运输合同是承运人应当交付货物的合同而非收货人应当接受货物的合同，收货人的义务附随于受领运输货物的权利。
一方面，收货人或提单持有人，并不因受让合同权利或持有提单而当然承担义务;另方面，收货人或提单持有人可以行使权利，也可以放弃权利。
如果收货人弃权，根本不想行使受领货物的权利，根本不向承运人请求交付货物，则法律不能强制收货人提货。
这里，收货人本来就没有相关费用义务，而且权利也被放弃了。
从而，义务还在托运人，没有转移，而且权利也复归于托运人。
反之，如果提单持有人行使权利，则需承担相关费用义务。
总之，对于收货人，如不提货，就意味着放弃提货的权利，同时也不承担提货的义务。
如去提货，则享有和行使提货权，同时承担提货义务。
论者提出：
“提单持有人是否有提取货物的义务，取决于提单持有人是否向承运人实际提取货物。
当提单持有人向承运人请求提货时，则其有该项义务，并应承担因迟延提货而发生的费用和风险。
在其未向承运人提货时，即出现卸货港无人提货的情形，承运人应与托运人联系，由托运人处理货物，提单持有人便没有此项义务。
”[16]
根据我国合同法和海商法，托运人或收货人应当在目的港及时接受货物。
[17]但是，有论者认为，海商法第42条规定：
“收货人是指有权提取货物的人”。
因此，提取货物是收货人的权利而非义务。
[18]从海商法第71条看，提单的合法持有人，拥有提货的权利，不因持有提单而承担提货义务。
[19]也有人指出，海商法第86条主要解决了有关费用和风险的负担问题，从其本身不能得出收货人必须提货的结论。
如果以该条为据，认为收货人负有提货义务，其结果将是，在收货人违反该项义务时，收货人应当承担因此而产生的一切责任，包括承运人留置拍卖货物所得不足以弥补其损失时，就差额部分向承运人负责。
但这样做又与海商法第88条规定的部分内容相悖。
因此，不能以有关费用和风险由收货人承担的规定作为收货人提货义务的根据。
总之，收货人在海商法下没有提货义务。
[20]
一方面，转让提单使得提单持有人受让了提单权利和义务，另方面，提单持有人只有在行使权利时才须承担和履行义务，如何理解?
笔者认为，运输合同由托运人和承运人订立，提单也由承运人签发给托运人，提单持有人根本没有参与其中，如果无条件地要求提单持有人承担运输合同和提单中设定的义务，就会极大损害提单持有人的利益，危害提单的信用和流通。
因此，应将决定权交给提单持有人，由其进行平衡取舍。
有人指出，行使权利才承担义务的做法充分考虑了银行的立场。
因为银行持有提单是为了取得担保，让其承担提单下的义务似乎不合理。
银行业发达的英国采取这种规定可以理解。
但这种规定保护了银行，却相应加重了承运人的负担。
实务中，常见到承运人在目的港找不到人提货担心船期延误而心急如焚，而银行持单却不紧不慢隔岸观火，而一旦承运人等不及无单放货，在贸易结算中因为差错而没有拿到货款的银行又站出来据单起诉承运人，然承运人吞下苦果。
[21]
可是，单证持有人有时基于买卖或单证关系而持有提单，其目的并不在于进入运输领域，向承运人提取货物，而是作为中间持单人，进行货物转卖或设定质押，前者如中间商，后者如银行等。
[22]
有论者认为，我国海商法的规定不同于英国1992年海上货物运输法、美国法、UNCITRAL草案的做法。
根据我国海商法第78条：
“承运人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。
”这表明，这种关系是根据法律规定直接产生的;提单持有人在取得提单权利的同时，也就同时承担了提单上的义务;提单债权关系的内容只能依据提单的规定确定，它不受托运人行为的影响，不受提单据以签发的运输合同的影响，也不必支付提单上没有记载的任何费用，哪怕这些费用与提单下的货物有关。
我国应当努力说明和推行自己的立场。
[23]
笔者认为，海商法第78条仅仅意味着，承运人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系的“内容”，依据提单的规定确定。
它并没有排斥提单持有人权利义务来自提单的转让，而且，它也没有明确指出提单持有人即使不行使提单权利也须履行提单义务。
退而言之，即使认为根据海商法第78条，提单持有人必须履行提单上的义务，但在实务中，如果提单持有人无意主张提单权利时，承运人要求其承担提单义务往往并不可行。
首先，由于提单的易流转性，承运人难以确定持有人;其次，无意主张权利的提单持有人在没有向承运人提示提单主张权利的情况下，可随时任意转让提单给一不知名之人，或者抛弃提单，甚至隐藏提单否认其为提单持有人，承运人难以举证。
[24]一句话，如该类人不向承运人呈交提单要求提货，承运人实际上无法知道谁是提单持有人，无法要求它承担提单义务，该规定即没有意义。
[25]
有人主张，收货人必须提货，否则，提单持有人老不提货，托运人怎能从合同中退出?
可问题是，为何要牺牲提单持有人的利益，而让托运人解脱出来?
总之，可以规定提货权的时效或除斥期间，督促提单权利人行使权利，并因而承担和履行相应义务。
但是，无论如何不能直接强迫提单持有人提货。
我国《海商法》第78条第1款的适用应有一个前提条件：
提单持有人向承运人提示提单要求交付货物或提起索赔。
（3）义务复归
收货人不接受提单或放弃权利而不提货，运输合同的权利义务复归托运人。
德国法院最近连续判决托运人在运输合同下的权利义务并不因提单签发而消灭。
如果承运人过失造成货损，提单持有人拒绝收货，则托运人可以根据运输合同起诉承运人。
[26]
收货人不提货，给承运人造成的费用损失仍由托运人承担。
这里的托运人，是指缔约托运人而非交货托运人，因交货托运人不是运输合同当事人，他仅就与交货有关的事项负责。
在中国远洋运输（集团）总公司诉中国（福建）对外贸易中心集团案中，青岛海事法院审理认为：
1994年9月2日，被告以托运人的身份将大蒜交原告承运，原告向其签发了运费预付正本提单，由该提单所证明的原、被告之间的远洋运输关系即合法有效成立。
作为原告的承运人于10月10日将货物运抵目的港法国勒哈佛之后，该批货物的收货人（有权提出货物的人）依约应于卸货后48小时内提取货物。
然而，由于被告通过银行向法国公司托收货款、出让提单未果，致使上述正本提单在10月13日至12月6日由被告合法持有，且其为该提单下货物合法所有人。
被告未能在约定的时间内提取已在目的港被卸下的货物，自应承担原告在该段时间内因此所遭受的经济损失。
另外，11月6日，在原告请被告就该批货物的处理给予明确答复的情况下，被告不是按销售合同约定（即期付款交单或在收到货款的前提下出让提单）出让提单，而用邮政快递的方式逐直将上述提单等寄给陈礼辉，希望能够早日提取货物，减少损失，同时也冒着收不回货款、对提单及提单下的货物失去控制的风险。
但是，由于上述提单的记名指示者法国公司于1994年12月被宣布破产，陈礼辉本人又明确表示他不负责提货，致使被告这一"变通"处理措施未能收到预期效果。
直到该批货物于1995年2月6日进入当地海关仓库（甚至直至6月被当地海关处理掉）前，既未有人受让并呈交该提单向作为承运人的原告主张提货，亦未有人持该提单代被告或任何第三者提货（转卖）。
面对法方几无可能提货的现实情况，原、被告就该批货的最终妥善处理却未能很好地、积极合作（以减少损失），致使该批货物最终被海关处理掉，从而产生了高出该批货值几倍的费用损失。
总之，虽然法国公司未能受让提单、提取货物，被告对提单去失了直接控制，但其仍对提单下的货物拥有所有权，从而负有提货义务。
笔者认为，交付需要对方的接受，在对方接受之前，交付没有完成，对方不能成为提单的受让人和提单持有人，因此，不享有提单权利，也不承担提单义务。
在CIF、CFR下，托运人（卖方）可能提出如下抗辩：
虽然托运人与承运人订立了运输合同，但货物已经交付给承运人，货物风险、所有权已经转移给买方，甚至买方已经支付了货款，托运人已经无权支配、处置货物。
在FOB买卖，向承运人订舱的卖方则会提出运输合同本应由买方负责订立，尽管实际是由卖方向承运人订舱，但卖方是代表买方的。
笔者认为，买卖合同与运输合同独立，卖方不得以上述理由提出抗辩。
卖方的防范措施可以是在买卖合同作出追偿的约定，或者利用提单的并入条款、责任终止和留置权条款。
5、运输合同的转让与中间转让人的义务
一般地，承运人只能向提单持有人或托运人主张权利，而不能向托运人和最终提单持有人之间的曾经持有提单的人主张有关权利。
控制权人行使控制权，比如指示船舶从b港到c港后，又转让提单的，产生的费用如新港滞期费是否也可找后来的提单持有人?
可以。
英国有的案例判决，控制权人对中间港的滞期费等没有责任。
况且，控制权的行使已经记入提单，目的就在于让提单持有人知晓并承担有关责任。
6、运输合同权利义务和提单上的权利义务是什么关系?
有人认为，提单上的义务和运输合同上的义务可以并存。
也有人认为，提单上的权利可能少于运输合同的权利，比如，提单与租船合同。
笔者认为，提单上的权利，就是运输合同上的权利;提单上的义务，不同于运输合同的义务。
提单持有人取得托运人在运输合同下的所有权利，但受让的权利通常不得大于托运人的权利。
另方面，提单持有人因提货而承担相应义务，但这些义务仅仅是提单上的义务。
提单持有人通常不承担装港滞期费等。
另方面，运输合同上的义务和提单上的义务可以并存，但不可重叠。
有人认为
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