第二十章债的保全与担保.docx

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第二十章债的保全与担保

第二十章债的保全和担保

一、课时安排：

2学时；

二、教学目的与要求

了解债权安全保障的主要措施；熟悉债的保全和担保的基本内容以及保全与担保的区别；掌握强化债权安全的基本方法和途径。

三、主要教学内容

第一节债的保全；

第二节债的担保。

四、本章重点

债的保全的含义；代位权；撤消权；债的担保的含义；保证；定金。

五、本章难点：

保全措施与滥用权利的界限；保证人担保责任。

六、教学方法：

主要是引导学生注意把握保全措施的行使条件，把握考察保证人的保证能力的主要因素，最大程度地保障债权的安全。

七、思考题

1、简述代位权成立的条件；

2、简述撤消权成立的条件；

3、如何确定保证人的保证责任？

4、试分析定金作为担保方式的优点与缺陷。

5、定金与预付款的区别是什么？

6、案例分析：

某甲系某大学的学生，在校外租住一套民居，2005年9月2日，因在房屋内开烛光生日晚会，引发火灾，造成房主财产损失6000元。

因为害怕学校处分，于是与房主协商赔偿房主6500元，分两次付清。

9月6日，某甲收到父母寄来的学费3000元，于是将该3000元支付给房主。

以后，某甲回到学校居住，从自己的生活费中，每月支付100元给房主。

到2006年5月，仍欠赔偿款2800元，眼看着某甲就要毕业了，房主要求某甲立即还清欠款，某甲允诺家里寄来了3000元，一周后到，一收到汇款马上还钱。

房主同意。

5月28日，某甲在收到家里的汇款时，也接到学校的通知，凡欠交学费的，将扣发毕业证书。

于是，某甲将3000元支付了学费，委托同学帮助办理离校手续，提前回原籍了。

房主得知情况后，将某甲起诉至法院，以行使撤消权为名，要求法院判决某甲5月8日向学校支付学费的行为无效。

问：

本案应当如何处理？

八、附讲义：

第二十章债的保全与担保

第二十章债的保全和担保

第一节债的保全

一、债的保全措施

债的保全是债权人为了防止债务人的财产不当减少而危害自身的债权，依法对债的关系以外的第三人所采取的合法措施。

债的保全也称为债的一般担保，它仅仅是法律赋予债权人防止自己的债权落空的一种手段。

属于法定权利，其行使方式必须符合法律的规定。

二、债权人的代位权

1：

代位权的含义：

指债权人为了保全自己的债权，当债务人怠于行使自己的权利而危及债权人的债权时，债权人可以以自己的名义行使属于债务人的权利的制度。

2：

法律依据：

合同法第73条规定：

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

3：

代位权的成立要件：

（1）债权人对债务人的债权合法有效；

（2）债务人对第三人享有债权，而且，该债权不是专属于债务人的权利。

根据最高法院的司法解释，专属于债务人自身的债权，是基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

（3）债务人怠于行使到期的债权；如何判断债务人怠于行使权利？

根据司法解释：

债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向自己的债务人主张具有金钱给付内容的到期债权。

（4）因为债务人怠于行使到期债权，对债权人造成了损害；一般是指导致债权人的债权不能实现的情况。

4：

代位权的行使：

（1）符合法定的代为权条件的，均可以自己的名义行使代为权；

（2）行使代位权以诉讼的方式进行；既向法院提起诉讼，要求第三人直接向债务人支付，债权人可以代为受领，但不能要求第三人直接向债权人支付；（3）代位权行使的范围，以债权人的债权为限。

5：

代位权的效力：

（1）代位权行使的结果直接归属于债务人；这是由债的相对性所决定的；因此，债权人行使代位权而领受的财产，与债务人之间成立寄托关系，一旦债务人请求，债权人就应当返还。

该制度的理论依据，台湾学者梅仲协先生认为：

债务人之权利并不因代位权之行使，而转让于债权人，债务人仍保有权利之处分权，债务人尚无损害债权人之恶意，即使在诉讼中，债务人可以将权利让与他人。

问题：

法院应当在接受第三人的支付后，没有其他优先债权的情况下，应当立即解决债权人的债权，否则，代为权的行使就没有意义。

（2）第三人对于债务人的抗辩权，均可以对抗债权人；理由是，行使代位权的结果不能使第三人处于不利的地位；

（3）代位权对于债权人的效力：

行使代位权所得的财产，属于债务人的一般财产，债权人不享有优先受偿权，所以，非经债务人同意，债权人不能直接领受该财产。

但是，债权人行使代位权的费用，无论胜诉或败诉都应当由债务人承担，如果债务人拒绝承担，则债权人可以就行使代位权的费用对第三人支付给债务人的财产行使留置权。

三、债权人的撤消权

1：

撤消权的含义：

撤消权也称罢诉权------是指当债务人处分其财产的行为危害债权实现的情况下，债权人为了保全债权，法律赋予债权人请求法院撤消债务人行为的权利。

2：

法律依据：

合同法第71条规定：

因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤消债务人的行为。

3：

撤销权成立的条件：

（1）客观方面：

债务人实施了危害债权的行为。

具体地讲，一是债务人的行为发生在债权成立以后；二是债务人行为的结果是使其财产减少；三是债务人的行为事实上对债权人的债权构成危害。

（2）主观方面：

债务人在有偿行为中，损害债权人的利益，应当是具有主观恶意为要件，也就是说，债务人和第三人明知行为的结果会损害债权人的利益，但仍然为之，至于是否串通则不要求。

但在无偿行为中，并不要求债务人和第三人又恶意，只要客观上行为的结果构成对债权人的损害即可。

4：

撤销权的行使：

（1）行使撤销权应当以诉讼的方式进行；诉讼中应当以债务人和第三人为共同被告；

（2）行使撤销权应当以债权人的债权范围为限；（3）根据合同法第75条的规定：

行使撤销权的诉讼时效为一年，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

5：

撤销权的效力：

（1）债务人的行为一经法院撤销，则自始无效；

（2）撤销权生效，第三人应当承担财产返还责任；同样享有请求债务人返还相应支付的权利；（3）行使撤销权的结果，归属于债务人，债权人同其他债权人地位平等，并不享有优先受偿权利。

第二节债的担保

一、债的担保的概念和特征

1：

债的担保-----指为保证特定债权人利益的实现，债务人或第三人以自己的信用和特定资产做保障，当债务人不能履行债务时，债权人可以从担保财产中得到偿还，或者由保证人代为履行债务，以实现债权的制度。

2：

特征：

（1）债的担保是为了保障债权人的利益而设定的；属于特殊担保，其效力明显高于一般担保，即债的保全。

（2）债的担保不仅涉及债务人的财产和信用，还可能涉及第三人的财产和信用。

（3）债的担保制度是对债权利益的一种加强和补充。

（4）债的担保具有从属性，主债不成立或无效，则担保之债也不成立或无效，主债消灭，担保之债也消灭。

二、债的担保形式

在现代民法中，债的担保方式一般包括人保和物保两种。

也有的人认为包括人保，物保，金钱保三种。

1：

人保----指以当事人以外的第三人的信用保证债的履行的担保方式。

2：

物保----指直接以一定的财物作为债权担保的方式。

包括抵押、质权、留置权和定金。

三、保证

（一）保证的概念和特征

1：

保证的含义：

我国担保法第6条规定：

本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

2：

保证的特征：

（1）保证关系通过保证合同而成立；

（2）保证合同具有从属性；表现在：

第一，它以主合同有效存在为前提；第二，保证合同的范围和强度不会大于或强于主债务；第三，保证合同随主合同的转移而转移，随主合同的消灭而消灭。

第四，保证合同在保证期限内存在。

根据担保法第25条的规定：

一般保证中，保证人与债权人没有约定保证期限的，保证期限为债务履行期届满之日起6个月。

（3）保证合同具有相对的独立性。

虽然保证合同具有从属性，但仍有相对的独立性。

表现在，保证合同可以附条件，保证人可以单独享有抗辩权，保证合同无效，不影响主合同的效力，债权人免除保证人的保证债务，但主债务仍然存在。

（4）保证具有无偿性质。

（5）保证合同具有补充性，因此，保证人在证明债务人没有履行债务的情况下，才能要求保证人承担保证责任。

另外，保证合同具有单务性质。

（二）保证合同的成立：

1：

我国担保法第13条规定：

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

第14条规定：

保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

2：

担保法第15条规定：

保证合同应当包括以下内容：

（1）被保证的主债权种类、数额；

（2）债务人履行的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期限；（6）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备上述款项的内容的，可以补正。

（三）保证的方式：

1：

一般保证----我国担保法第17条规定：

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

在一般保证中，主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

2：

连带责任保证-----我国担保法第18条规定：

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

在连带责任保证中，债权人在履行期届满时，可以向债务人和保证人中的任何一个，要求履行债务。

3：

根据担保法第19条规定：

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证。

（四）保证担保的效力：

1：

保证债务的范围：

（1）保证担保的范围包括两种，一是有限保证，即在约定的范围内承担保证责任；二是无限保证，即对全部债务承担保证责任。

（2）我国担保法第21条规定：

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证合同另有约定的除外。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

2：

保证人与债权人的关系：

（1）债权人的权利是，在债务人不履行债务时，可以要求保证人承担保证责任。

但债权人应当对债务人不履行债务或者履行债务不能承担举证责任。

只不过形式权利的时间因一般保证和连带保证而有所不同。

（2）保证人的权利是，其一，享有债务人的抗辩权，在债务人放弃抗辩权时，保证人仍然有抗辩权；其二，依据保证合同，享有一般债务人的权利。

其三，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即不能证明债务人没有履行能力前，可以拒绝承担保证责任的权利。

但是，依据担保法第17条的规定：

有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

第一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；第二，人们法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；第三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

3：

保证人与债务人的关系：

保证人在履行保证责任后，享有对债务人的追偿权。

保证人行使追偿权的条件是：

（1）保证人向债权人履行了保证责任；

（2）因保证人的履行而使债务人免除了责任；（3）保证人履行保证债务无过错。

否则，保证人有可能丧失追偿权。

另外，我国担保法第32条规定：

人们法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

（五）共同保证问题：

1：

同一债务，有两个以上保证人的，为共同保证。

2：

在共同保证中，分按份保证和连带保证。

在按份保证中，每个保证人只能就约定的担保份额承担保证责任。

在连带保证中，每个保证人都应对全部债务承担保证责任。

3：

根据担保法第12条的规定：

保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。

承担全部责任的保证人，有权向其他保证人进行追偿。

（六）保证责任的免除和消灭

1：

保证责任的免除：

根据担保法第30条的规定：

由下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

2：

保证责任的消灭：

（1）保证期届满，而保证人未行使请求权的，保证责任免除；

（2）债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。

这是指，在同一债权中，既有物权担保，又有保证的情况下，保证人应当是就物权担保范围以外承担保证责任，当债权人放弃物权担保时，保证人当然在放弃的范围内免除责任。

但是，如果是因为其他原因，导致担保物权消灭，那么，保证责任仍然不能免除。

（3）主债务转让给第三人，未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。

（4）保证合同解除或终止后，保证人的保证责任消灭。

（5）主债务消灭，保证责任消灭。

四、定金

（一）：

定金的概念与性质

1：

定金的含义：

----指合同当事人约定，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。

2：

法律依据：

民法通则第89条规定：

当事人一方在法律规定的范围内可以相对付给付定金。

债务人履行债务后，定金应当低做价款或者收回。

给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

担保法第89条规定：

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当低做价款或者收回。

给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

3:

定金的不同类型：

（1）立约定金----指为承担保证责任，正式订立合同而交付定金；

（2）成约定金---指以交付定金作为合同成立的条件；（3）证约定金---指交付定金作为合同成立的一种证据；（4）违约定金----指把定金作为违约后的一种赔偿；（5）解约定金---指把定金作为保留合同关系的一种代价。

交付定金的一方提出解除合同的，则丧失定金返还的请求权；接受定金的一方提出解除合同的，则应当双倍返还定金。

4：

定金与预付款的区别：

第一，作用不同；第二，地位不同；前者是从合同，后者是合同的一部分；第三，法律后果不同；第四，交付的方式不同，后者可以分期交付，前者必须是一次性交付。

（二）定金合同的成立

1：

主合同有效存在。

2：

根据担保法第90条的规定：

定金应当以书面形式约定。

当事人在定金合同中应对约定交付定金的期限。

定金合同自交付定金之日起生效。

3：

根据合同法第91条的规定：

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

（三）定金的效力

1：

定金具有证明合同关系存在的效力。

2：

预先给付和抵消合同价款的效力。

3：

担保的效力。

即促使合同履行的效力。

但定金的担保效力的发生，基于两个条件：

一是一方当事人违约；二是违约方没有法定的免责事由。