法理学2.docx
《法理学2.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法理学2.docx（61页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
法理学2
法理学
第二十一章执法
第一节执法的概念
一、执法的概念
执法即法律执行，有广义和狭义两种理解。
广义上的执法，是指国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，它包括一切执行法律、适用法律的活动。
狭义上的执法，是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。
二、执法的特征
与司法等相比较，执法主要有以下特征：
（一）执法的主体包括国家行政机关及其公职人员和法律授权、委托的组织及其公职人员
执法权是宪法和法律赋予行政机关的职权，中央人民政府、地方各级人民政府及其下属部门是行使执法权的主体。
法律授权的组织如企业、学校等，在法律授权范围内执行法律。
（二）执法依据的多样性和等级性
行政执法的依据可以是法律、行政法规、地方性法规、自治条例、行政规章，也可以是条约、行政协定，或者是行政规定和行政命令，或者人民法院的行政裁决书。
（三）执法内容具有广泛性
执法是以国家名义对社会实行全方位的组织和管理的行为，它涉及社会、经济生活的各个方面，包括政治、经济、外交、国防、财政、文化、教育、卫生、科学、工业、农业、商业、交通、建设、治安、社会福利、公用事业等各个领域，内容十分广泛。
（四）执法活动具有单方面性
执法行为虽然是双方或多方的行为，但仅以行政机关单方面的决定而成立，不需要行政相对人的同意。
（五）执法活动具有主动性
国家行政机关在执法中，一般都采取积极主动的行动去履行职责，而不需要行政相对人的意思表示。
（六）执法程序具有效率性
在执法的程序设计上更强调迅速、简便、快捷。
执法同样要追求公正，坚持公开、公正、公平原则，但总体上更注重效率，这在程序方面更为明显。
第二节执法的种类
执法的范围极其广泛，按照不同的标准，可以对执法作不同的分类：
一、根据执法权表现形式的不同，执法可以分为行政监督、行政处理、非强制性执法和行政司法
二、根据行为对行政相对人权利义务影响的不同，执法可以分为赋予、暂停或取消行政相对人某种法律资格的执法，授予、限制或剥夺行政相对人某种法律权益的执法，课加、减少或免除行政相对人某种法律义务的执法，解决处理行政相对人某一争议的执法
三、根据执法范围和主体的不同，执法可以分为工商行政执法、公安行政执法、税务行政执法、人事行政执法、财政行政执法、土地行政执法、食品卫生行政执法、环境保护行政执法、物价行政执法、城建行政执法、计量行政执法、审计行政执法、金融行政执法、教育行政执法、文化行政执法、劳动行政执法、农业行政执法、林业行政执法、渔业行政执法、交通行政执法、司法行政执法、海关行政执法等。
第三节执法体系
一、执法体系的概念
执法体系是指由具有不同职权管辖范围的行政机关、社会组织执行法律而构成的互相分工、相互配合的和谐整体。
执法体系意味着执法的纵横结构的统一。
二、人民政府的执法
政府的执法是我国执法体系中最重要的执法，包括中央人民政府的执法和地方各级人民政府的执法。
三、政府工作部门的执法
政府工作部门是各级人民政府的下属机构，包括中央人民政府即国务院下属机构和地方各级人民政府的下属机构，以及它们的派出机构，如行政公署、区公所、街道办事处。
四、法律授权的社会组织的执法
根据法律的具体授权而行使特定行政职能的社会组织，可以在一定范围内执行法律。
法律授权的社会组织的执法包括以下几类：
（一）一般社会组织、社会团体的执法
（二）企事业组织的执法
企业组织特别是一些全国性的专业公司，有许多是由行政机关改制而成的，在一定时期内仍具有一定行政性，法律往往授权它们行使一定的执法权。
（三）基层民众自治组织的执法
基层民众自治组织是指城市和农村按居民居住的地区设立的居民委员会和村民委员会，它们与地方行政机关有着极密切的联系，受基层人民政府或其派出机构的指导，居民委员会、村民委员会根据有关法律的授权，协助基层人民政府执行法律。
（四）技术检验、鉴定机构的执法
法律规定技术检验、鉴定机构在技术检验、鉴定事务方面行使一定的执法权。
（五）仲裁组织的执法
根据法律的授权，仲裁委员会、劳动争议仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会等仲裁组织有权执行法律，各级各类裁决组织，如治安行政案件的裁决组织，海关行政管理纠纷的裁决组织等，都依法享有一定的执法权。
（六）合法成立的保安组织的执法
合法成立的保安组织主要包括民间治安保卫组织和依法成立的保安服务公司。
五、行政委托的社会组织的执法
行政委托是指行政机关依法把一定的事务委托另一个机关、工作人员或者其他组织、个人办理的行为。
第四节执法的原则
执法的原则是指行政执法主体在执法活动中所应遵循的基本准则。
我国的行政执法要求遵循合法性原则、合理性原则、高效率原则、正当程序原则。
一、合法性原则
执法的合法性原则也即依法行政原则，是法治原则在执法中的具体体现。
合法性原则是现代法治国家对执法的基本要求，也是执法的最重要的一项原则。
现代法治国家要求依法行政，保障行政活动的权威性，防止行政权力的滥用。
二、合理性原则
执法的合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据，与社会生活常理相一致。
三、效率原则
执法的效率原则是指在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得最大的执法效益。
四、正当程序原则
执法的正当程序是指执法机关在实施行政执法行为的过程中必须遵循法定的步骤、方式、形式、顺序和时限，目的是使执法行为公平、公开、民主，保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进行政权行使的合法性和合理性，提高行政效率。
正当程序原则要求：
（一）程序合法
执法程序通常由行政程序法或者其他法律、法规规定。
法律、法规未作规定的，应当符合公平、理性和效率原则。
（二）程序公开
执法行为的进行应当对当事人、利益相关人和社会公开，应当向当事人、利益相关人提供与执法有关的事实和法律依据等信息。
（三）听取当事人意见
公民、法人或者其他组织的合法权益可能受到行政执法行为影响的，行政执法机关应当听取公民、法人或者其他组织的意见，为公民、法人或其他组织提供陈述事实、表达意见的机会。
（四）参与
当事人、利害关系人有权参与行政程序的各个阶段的活动。
（五）公正
行政权力的行使应当公正。
行政执法机关应当以不偏不倚的方式对待执法程序中的所有当事人。
（六）理性化
行政执法程序应当符合理性。
行政执法机关实施行政行为的程序，应当按照法定或者合理的顺序进行；应当向当事人和利益相关人告知事实并说明理由；对相同或相似情况所实施的行政行为，应当体现一致性。
（七）诚信
行政机关实施行政行为，应当遵循诚实信用的原则，保护公民、法人或其他组织对行政机关正当合理的信赖。
（八）权利救济
行政机关实施行政行为可能影响公民、法人或其他组织合法权益时，公民、法人或其他组织可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼。
行政机关应当告知公民、法人或其他组织救济的途径、方式和期限。
第二十二章司法
第一节司法的概念和特点
它是国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
因此，它不同于其他国家机关、社会组织和公民实施法律的活动，它有自身的一些独有特点：
一、职权的法定性
司法是享有司法权的国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序运用法律处理案件的专门活动，也就是以国家名义行使司法权的活动。
二、程序的法定性
司法是司法机关严格按照法定职权和法定程序所进行的专门活动，因此，程序性是司法的最重要、最显著的特点之一。
三、裁决的权威性
司法是享有司法权的国家司法机关依靠国家强制力为后盾，以国家的名义运用法律于案件的专门活动，因此，它所作出的裁决具有极大的权威性。
第二节司法体系
一、司法主体
所谓司法主体，是指由国家宪法所规定的享有司法权能、依法处理案件的国家专门司法机关。
作为司法主体，必须具有以下一些特点：
第一，主体的法定性。
作为司法主体，必须是由国家宪法和法律所确认的具有行使司法权能的专门国家司法机关。
第二，权力行使的独立性。
司法主体在行使司法权时，享有独立性，不受任何其他组织或个人的干涉。
第三，活动的程序性。
司法主体在从事其司法活动、行使其司法权的过程中，都必须按照法定职权和法定程序进行。
第四，法定的权威性。
司法主体所作出的决定，不论是判决、裁定，或司法解释，都具有极大的权威性，也即具有由国家强制力保障的法律效力，任何组织和个人都必须执行，不得违抗。
二、司法体系
司法体系也称“司法体制”或“司法系统”，是指由国家宪法所规定的享有国家司法权能、依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系。
根据各个国家的法院情况，大体可作以下分类：
（一） 民事法院与刑事法院。
（二） 初审法院、上诉法院和终审法院。
（三） 普通法院和专门法院。
（四） 联邦法院和州法院。
在当代中国，司法主体由国家宪法和法律所确认。
根据我国现行宪法和人民法院组织法及人民检察院组织法的规定，我国现行司法主体有以下种类和层次，它们构成当代中国的司法体系。
（一）人民法院
人民法院是我国司法主体的一大主要系统，它代表国家行使审判权。
这一大系统由地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院组成。
1. 地方各级人民法院。
2. 专门人民法院。
3.最高人民法院。
最高人民法院是国家最高审判机关。
（二）人民检察院
人民检察院是我国司法主体的另一大主要系统，它代表国家行使检察权和法律监督权。
这一大系统由地方各级人民检察院、专门人民检察院和最高人民检察院组成。
三、司法职权
司法职权，即承担国家司法职能，行使国家司法权力的职责和权力。
在我国，根据宪法规定，司法职权分为审判权和检察权及法律监督权，即由人民法院行使的国家审判权和由人民检察院行使的国家检察权和法律监督权。
其中，人民法院由于管辖和审级不同，其职权划分也有所不同。
（一）人民法院的审判权
（二）人民检察院的检察权和法律监督权
第三节司法的基本要求和原则
一、司法的基本要求
司法的基本要求是正确、合法、及时。
（一）正确
正确首先是指各级国家司法机关适用法律时，对案件确认的事实要准确，即对确认的案件事实要清楚，案件证据要确凿可靠。
（二）合法
合法是指各级国家司法机关审理案件要合乎法律规定，依法司法。
（三）及时
及时就是指国家司法机关审理案件时，要提高工作效率，保证办案质量，及时办案，及时结案。
二、司法的原则
司法原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则。
这些基本准则主要有下列几项：
（一）法治原则
司法法治原则是指在司法过程中，要严格依法司法。
依法司法既指依实体法司法，也要依程序法司法。
在我国，这条原则具体地体现为“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
（二）平等原则
平等原则是社会主义法律平等原则在司法活动中的具体体现。
社会主义法律平等原则是指凡是我国公民都必须平等地遵守我国的法律，同时依法平等地享有法定的权利和承担法定义务，不允许任何人有超越法律之上的特权；任何公民的合法权益，都平等地受到法律的保护，他人不得侵犯；任何公民的违法犯罪行为，都应平等地依法受到法律追究和制裁，决不允许其逍遥法外。
任何人在民事、经济、行政案件中，都理应受到平等的、公平的对待。
这是社会主义法律平等原则的基本内容。
（三）司法独立原则
司法独立原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。
（四）司法责任原则
司法责任原则，是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担的一种责任制度。
第二十三章法律监督
第一节法律监督的概念
一、法律监督的概念
法律监督有广义、狭义两种解释。
狭义的法律监督指有关国家机关依法定职权和程序对立法、执法、司法等法制运作过程的合法性进行的监察、制控和督导；广义的法律监督指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法的全部运作过程的合法性所进行的监察、制控和督导。
本章在广义上使用法律监督这一概念。
二、法律监督的构成
法律监督至少包含如下要素：
（一）法律监督的主体
法律监督的主体包括国家机关、政治或社会组织和公民三类。
（二）法律监督的对象
法律监督的对象主要指运用国家权力的国家机关及其公职人员，也包括运用公共权力、具有政治优势地位的政治或社会组织。
（三）法律监督的内容
法律监督在内容上主要指向监督对象的行为和结果的合法性，一定范围内也指向行为和结果的合理性。
（四）法律监督的依据
法律监督的依据当然是宪法和法律。
（五）法律监督的方式
三、法律监督的分类
对法律监督可从不同角度进行分类，分类角度和类别大致如下：
（一）依监督主体的不同，可分为国家监督和社会监督
（二）依监督对象的不同，可分为对行使国家权力或公共权力的国家机关、政治或社会组织的监督与对其他社会关系主体的监督。
（三）依监督内容不同，可分为合法性监督与合理性监督
（四）依监督主体与对象所处地位和相互关系的不同，可分为纵向监督和横向监督、内部监督和外部监督。
（五）依监督所处阶段的不同，可分为事前监督、事中（日常）监督和事后监督，它们在不同的阶段上体现了法律监督的预防、控制、矫治功能。
第二节法律监督的功能
法律监督最基本的性质和功能是它的制控性，一为制控法的运行过程，防止、控制和纠正偏差或失误；二为通过对法的运作过程的监督来制控权力运作，防范、控制和矫治权力的扩张和滥用。
由此，形成法律监督的法律功能和政治功能。
一、法律监督的法律功能
（一）法律监督是法运行不可或缺的构成性机制
这意味着：
（1） 法律监督是法运行中具有独特性质和功能的构成性机制。
（2） 法律监督是与其他运作机制共生互动的构成性机制。
（二）法律监督是保证法的实现的贯穿性机制
（三）法律监督是法的统一、权威和尊严的保障性机制
这意味着，尽管保证法的统一、权威和尊严是法运行各环节必须遵行的要求，但是，仍需要特定的维护和保障机制，这便是法律监督。
二、法律监督的政治功能
（一）法律监督是权力制约体系中不可或缺的保证性机制
这意味着：
（1） 法律监督是权力制约体系的基本构成部分。
（2） 法律监督还是权力制约体系中其他制约机制的保证性机制。
（二）法律监督是法治和民主政治的实质内容和操作机制
这意味着：
（1） 法律监督是法治和民主政治的实质内容。
（2） 法律监督又是法治和民主政治运作的操作机制。
第三节法律监督的原则
一、合法性原则
法律监督的合法性原则包括：
1．合法性目的原则，即法律监督以保证行为的合法性为主要目的，即使是合理性监督也须以合法性为基础。
2．合法性活动原则，即法律监督本身作为保证合法性的活动，其自身也必须具有合法性。
二、民主性原则
法律监督的民主性原则，要求监督应具有民主的价值指向和民主的操作机制。
三、程序性原则
法律监督的程序性原则，要求监督的程序性指向和监督的程序化运作。
所谓监督的程序性指向，强调法律监督不仅指向活动内容的合法性，而且指向活动程序的合法性。
四、系统性原则
法律监督的系统性原则，意味着法律监督在体系、功能、结构上的统一性、协调性和整体性。
第四节法律监督的体系
一、我国法律监督的体系
法律监督体系，是一国不同种类的法律监督有机结合的统一体。
依监督主体不同可分为国家监督和社会监督两大系统。
（一）国家监督
1．国家监督的概念和特点
所谓国家监督，即由国家机关以国家名义依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。
这种监督因具体实施监督的机关不同，监督的内容和方式也可能不同，但作为国家监督有其共同特点：
（1） 法定性。
（2） 严格程序性。
（3） 直接效力性。
2．国家监督的种类
依具体实施监督的机关不同，国家监督又可分为权力机关的监督、行政机关的监督和司法机关的监督三类。
（1）国家权力机关的监督
国家权力机关的监督包括以下两方面：
第一， 立法监督。
第二， 对宪法和法律实施的监督。
（2）国家行政机关的监督
行政机关的监督是以各级国家行政机关为主体所进行的监督。
（3）国家司法机关的监督
司法机关的监督是以审判机关和检察机关为主体所进行的监督。
第一， 检察机关的监督。
第二， 审判机关的监督。
（二）社会监督
1．社会监督的概念和特点
所谓社会监督，即由国家机关以外的政治或社会组织和公民进行的不具有直接法律效力的监督。
社会监督因具体的监督主体和方式不同，又可分为不同的种类。
但作为社会监督，有其共同特点：
（1） 广泛性。
（2） 启动性。
（3） 标识性。
2．社会监督的种类
社会监督依具体实施监督的主体不同，又可分为政治或社会组织的监督、社会舆论的监督和公民的监督。
（1）政治或社会组织的监督
（2）社会舆论的监督
社会舆论的监督主要指新闻舆论的监督，借助传媒手段进行。
（3）公民的直接监督
公民的直接监督指向广泛，特别指向国家机关、政党、政治或社会组织运用公权力的行为。
二、我国法律监督的完善
我国法律监督体系及其运作有其可圈点之处，但问题和缺陷也同样存在。
学界对于我国法律监督体系存在的问题及其完善对策多有论及。
限于篇幅，我们在此只想提请注意如下方面：
第一， 法律监督应以国家权力结构中的充分分权和分权基础上的权力制约为基础。
第二， 法律监督特别是违宪监督应设置专门性机构。
第三， 论怎样的一种监督机构设置，都需仰仗于监督权的实质化和监督操作的程序化。
第四，无论怎样的一种监督程序设计，都应注意借助普通公民或组织对自己利益的关切，并力图使之成为监督的启动机制。
第五，无论怎样完备的法律监督体系，如果缺乏对政党特别是执政党遵循宪法和法律情况的监督，则监督就不仅是不完整的，而且可能是虚置化的。
第二十四章法律职业
第一节法律职业概述
一、法律职业的概念与特征
法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。
法律职业的特征是什么？
国外有学者把职业的特征概括为：
（1） 职业人员的技能以系统的理论知识为基础，而不仅仅根据特殊技术的训练；
（2） 职业人员对他们的工作有相当大的自主性；
（3） 职业人员形成联合体，它调整职业内部事务，对外则代表职业人员的利益；
（4） 加入一个职业，受到现成员的认真审查，要成为一个职业成员往往要参加职业考试，获得许可证，得到头衔，这个过程受到有关职业组织的调整；
（5） 职业拥有道德法典，要求其所有成员遵守它，违反者将可能被开除出该职业。
结合一般职业的特征与法律职业的要求，我们可以这样来描述法律职业的特征：
（一）法律职业的技能特征
法律职业技能来源于法学教育，没有发达的法学教育就没有法律职业的形成。
（二）法律职业的伦理特征
法律职业必须具备本职业特有的伦理。
法律职业内部传承着职业伦理，法律人实践着这种职业伦理。
法律职业伦理有别于大众伦理和其他职业伦理，因为它受法律活动规律的制约，受法律职业技能的影响。
（三）法律职业的自治特征
法律人从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性；对法律自治的追求也就出现了职业主义的倾向，因而也就造就了专业化的司法官吏，进而也就出现了法律职业的专门逻辑。
（四）法律职业的准入特征
加入法律职业必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔，如律师资格的取得。
法律职业与医生职业一样是一个具有限制性、垄断性特征的职业，未经专门训练，未掌握特殊的技能与伦理的人不得进入这个职业的殿堂。
二、法律职业的形成
第二节法律职业的技能
法律职业的专门性主要是指法律职业人员具有高度的法律专业的技能与伦理素养。
一、法律职业的语言技能
法律职业的语言是一种特殊的语言，其中的术语由两部分组成，一是来自制定法规定的法律术语，一是来自法学理论的法学术语。
二、法律职业的思维
法律人的职业思维是重要的职业技能之一，它不同于大众思维。
除运用法律术语进行观察、思考和判断的特点之外，还包括以下特点：
（一）通过程序进行思考
（二）遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守
（三）注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素
（四）法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”
（五）判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点
三、法律职业的知识
法律职业的知识是一种专业知识，它主要由两部分构成，一是制定法中的关于规则的知识，另一部分是法律学问中的关于原理的知识。
四、法律职业的技术
法律职业的技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。
第三节法律职业的伦理
一、法律职业伦理概述
伦理是人类社会生活关系之规范、原理、规则的总称，其基础建立于各个人的良心、社会之舆论以及习惯。
法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。
“职业”的语辞意义就是强调法律工作是按照这样的标准而理想地组织起来的——对委托人和法制（因而对公众服务）应尽的义务优先于个人利益，并且强调法律工作是受一种严格的职业道德准则支配的。
如果没有法律职业伦理，那么法律人纯粹技术性的功能也会受到威胁，甚至变得十分可怕。
通过职业伦理来抑制其职业技能中的显示出来的非道德性成份，使之控制在最低程度；另外通过职业伦理还能够保障其职业技术理性中的道义性得以彰显。
由于法律人的职业逻辑不同于大众逻辑，所以法律职业伦理也不同于大众伦理，更不同于其他职业伦理，它是由法律活动的特性决定的。
二、律师职业道德
三、司法官职业道德
第一，忠实于法律。
第二，尊重律师。
第三，中立地对待当事人。
四、法律职业信仰
第四节法律职业制度
法律职业制度是指国家关于法律职业培养、考试、培训、任职、待遇、惩戒、机构等一系列法律制度的总称。
一、法律教育制度
法律教育是指在一个有目的、有计划、有组织的场所和制度中培养法律职业者的一种专门性高层次的教育活动。
纵观法律史，我们可以发现法律教育与法律职业两者关系的某些规律：
第一， 没有法律教育就没有法律职业。
第二， 法律教育训练了法律职业特殊的职业素养。
第三， 法律职业一定程度上引导法律教育的方向。
第四，法律职业能够促进法律教育。
二、法律职业考试与培训制度
三、法律职业任职制度
四、法律职业待遇制度
五、法律职业机构
第二十五章法律方法
第一节法律方法概说
一、法律方法的概念
法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。
法律方法与其他方法相比，具有以下三个特征：
首先，专业性。
法律方法是法律职业者的专门方法。
其次，法律性。
法律方法是根据法律思考和解决问题的方法。
第三，实践性。
法律方法属于实践方法的范畴。
首先，法律方法的目的指向是一种实践指向，即
升级会员 