关于契约解除权立法之变革.docx

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关于契约解除权立法之变革

关于契约解除权立法之变革

苏惠卿

　　前言

　　中华人民共和国合同法的颁行除结束中华人民共和国经济合同法、中华人民共和国涉外经济合同法、中华人民共和国技术合同法三足鼎立之局面，完善统一了市场经济条件下交易之基本原则[1]外，同时亦参照当前诸外国之立法例与联合国国际动产买卖条约（CISG）（1980成立，1988生效）、UNIDROIT国际商事契约原则（UNIDROITPrinciplesforInternationalCommercialcontracts,1994，亦简称为PICC）、及欧洲契约法原则（PrinciplesofEuropeanContractLaw,1994,1997，亦简称为PECL）等国际性条约或契约原则，而创设了不少新制度[2]。

　　其中关于契约解除权，于合同法第93条规定合意解除之情形，第94条则规范一般法定解除权之发生原因，并于各别契约中另行规定特别的法定解除条件。

就第94条规定之一般法定解除权之发生原因而言，契约当事人之行使解除权，并不以他方当事人契约义务之违反有可归责事由之存在为要件，就此点而言与传统见解有相当大之差异，可谓深受前述国际性契约原则影响之立法，并且与近年来私法之立法倾向统一化之世界潮流相符。

　　本文主要将焦点集中于一般法定解除权之发生原因，比较各国主要立法就此问题之见解，并探讨不同立法下基本原则之差异及问题点。

　　一、意义

　　所谓解除权指得解除契约之权利，契约当事人之一方因行使解除权，使契约自始归于消灭，双方负回复订约前状态之义务。

　　中华人民共和国关于契约解除权，于合同法第93条规定合意解除之情形，第94条则规范法定解除权之发生原因计有：

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的，

（2）履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，（4）当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的，（5）法律规定的其它情形。

　　根据以上规定，合同法之解除权有以下特征：

（1）不以债务人有可归责事由为要件

　　本条第1款规定于不可抗力以致无法实现契约目的时，当事人可以解除契约。

所谓不可抗力依合同法第117条第2项「是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况」，系属不可归责于当事人之事由。

第2款到第4款之因拒绝给付、给付迟延以致契约目的不能达成之情形，皆属违约，于规范上仅仅于客观上把握其契约目的未达成之现象而已，并不以债务人有可归责事由为要件[3]。

（2）须为重大契约义务之违反

　　依合同法第8条，「当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。

」因此原则上当事人之违约须为主要义务之给付不能、拒绝履行或迟延始得解除契约。

如为其它违约行为，亦即从义务及附随义务之违反时，依第92条第4款之规定，须为致使契约目的无法达成时始构成解除之原因。

　　（3）不可抗力致使契约目的不能时现实亦可解除契约

　　因不可归责双方当事人之事由，致给付不能契约目的无法时现实，依台湾或日本之立法，乃是依据双务契约之牵连性，他方之对待给付亦随之消灭（台湾民法第266条），无庸解除。

合同法第94条第1款则规定因不可抗力致使不能实现合同目的时，当事人可以解除合同，显然与其它传统立法力有重大不同，甚具特色。

　　二、依据传统见解之立法例

　　传统上，关于法定解除权之行使，被认为系在「双务契约中，法律在特定情形下，如给付因可归责于一方之事由而不能时，或一方陷于给付迟延时等，给与他方以选择性的契约解除之法定解除权。

」[4]可知，法定解除权之发生以可归责一方当事人之事由，至给付不能（台湾民法第256条，日本民法第543条）或迟延给付（台民第254条、255条，日民541条、542条）时，给与他方当事人解除契约之权利，以脱离契约之拘束，免除自己之对待给付。

至于如因不可归责于双方当事人之事由，致一方之给付全部不能者，他方免为对待给付（台民第266条），契约关系不待解除即归于消灭。

　　以上立法方式为传统上大陆法系对契约解除权之见解，亦即契约一经成立后，双方当事人即应受契约之拘束，有依契约本旨实现其内容之义务。

即便因可归责一方当事人之事由致不能在原订时间内达成契约目的时，契约仍然有效，他方当事人尚有依原定契约为对待给付之义务。

惟在此种情形，他方当事人为对待给付后所换取的只不过为不具实质意义的给付（迟延后之给付或损害赔偿），实无从强令他方当事人继续受契约拘束之必要。

因此他方当事人得解除契约，使契约关系消灭，自契约义务中脱离。

　　因此，他方当事人得以主张解除权之前提，在于契约因一方当事人可归责事由而不能达成目的时，才有解除之必要。

至于因不可抗力以致一方之给付不能时，基于双务契约之牵连关系，他方当事人之对待给付因失其依存之对象，无庸解除即随之消灭。

　　三、近年立法趋势

　　概观中国合同法与台湾民法关于解除权之规定，主要有以上重大差异。

观察1990年代以后，国际间关于契约法原则之演变，中国合同法之内容符合国际间契约原则之趋势，可推知中国合同法在此部分之立法，以身为国际社会之一份子，颇受国际潮流之影响。

（一）国际间契约原则之演变

　　于1980年成立，1988年生效之联合国国际动产买卖条约（CISG），「对于债法之历史意义而言，或可媲美柏林围墙之瓦解。

之所以如此说，系因藉由CISG而成立之统一买卖法，不仅成功地突破了一直被认为无法突破之大陆法与英美法间之藩篱，且在融合大陆法与英美法之过程中，二法系皆被迫进行大幅度的变革，在此点上，其有共通于柏林围墙瓦解之处。

」[5]

　　例如关于契约之解除权，在CISG中第49条第1项规定[6]：

「买方得于发生以下情形时，解除契约。

（a）契约或基于契约所生卖方的义务之不履行，构成重大之违反契约者;（b）未履行给付、且于买方依第四七条第一项规定所定附加期间内，卖方未交付商品、或卖方表示不于该期间内给付者。

」

　　此项规定被认为系成功结合英美法契约解除之法理与德国法关于履行迟延所形成之附加期间制度之规定，「主张解除契约之当事人，无论系因履行迟延、履行不能或拒绝履行，最扎实之方法即先主张证明（b）款之要件事实。

但即使因例如已于期间内给付，却因交付之商品有重大瑕疵而不堪通常使用，致无法主张（b）款时，最终仍得以主张证明（a）款之要件适时的方法，实现解除契约。

」[7]

　　所谓「重大之违反契约」依CISG第25条规定，指「当事人之一方违反契约引起实质剥夺相对人基于该契约下当然可得期待利益之不利结果者，但违反契约之当事人对该不利结果无遇见可能性时，或与违反契约之当事人属同一类型之理性人（reasonableperson），于相同情形下亦无法预见该不利结果时，不在此限。

」换言之，须于违反契约之当事人对于违约之不利结果有遇见可能性时，他方当事人始得以「重大之违反契约」为理由主张解除契约。

相较之下，中国合同法第94条并不以此主观要素为解除契约之要件。

　　CISG虽为国际性条约，主要规范营业所位于不同国家间的当事人间之国际动产交易[8]，（a）于双方当事人所属国皆为缔约国时，或（b）依据国际私法之规则，缔约国之法律成为准据法时，有本条约之适用。

由于已有包含美国、德国、法国、加拿大、意大利、俄国、中国等世界主要贸易国家等57国签约，即便某一当事人所属国尚未成为本条约之缔约国，亦有极大可能适用本条约之规范，因此CISG除有统合不同法系之功能，对各国国内法亦造成强烈冲击。

　　由于受到CISG成功的鼓舞，一向试图统合大陆法系与英美法系，由联合国于1926年设立之私法统一国际协会（UNIDROIT:

InternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaw）制定国际商事契约原则（PrinciplesforInternationalCommercialcontracts,1994，亦简称为PICC），用以做为国际商事契约之一般规范，亦可解释国际性统一法规范之疑义使之明确化或补充其不足之处，同时亦可做为国内及国际间立法时之模范[9]。

　　其中关于契约解除权规定于PICC第7‧3‧1条，其第1项谓：

「当事人于契约之他方当事人之契约上债务之不履行已达重大不履行之程度时，得解除契约。

」第2项则规定于判断是否为债务之重大不履行时，应考量以下事由：

（a）不履行是否实质剥夺在该契约下被害当事人当然可得预期之利益，但对此不利结果他方当事人未预见，或不能预见时，不在此限;（b）严守未被履行之义务是否为该当契约中不可欠缺之要素;（c）债务之不履行是因故意或非因过失所致;（d）他方当事人是否使被害当事人信其将来已无履行之可能;（e）不履行当事人于契约被解除时，是否蒙受不合比例之损失。

本条第3项则是规定：

「履行迟延时，不履行当事人于第7‧1‧5条规定下之附加期间届满时，仍未履行者，被害当事人得解除契约。

」

　　可知PICC关于解除权之规定大略与CISG相同，都是统合英美法与大陆法规定之结果，于契约有重大违反时，即容许当事人得以自由脱离，并不以债务人有可归责事由为前提。

　　欧洲契约法原则（PrinciplesofEuropeanContractLaw,1994,1997，亦简称为PECL）则是由欧盟加盟国选出之法律家所组成之欧洲契约法委员会（CommissiononEuropeanContractLaw，委员长由丹麦学者OleLando出任，为对其表达敬意，本委员会又称LandoCommission）[10]，为了提供适用于欧盟内部契约法之一般规范，而广泛参考欧盟各国之国内法与其它法系之规范，而制订出的契约法原则。

　　在PECL[11]第9：

301条第一项规定：

「当事人之一方，于他方当事人有重大不履行时，得解除契约。

」第9：

304条亦规定：

「于履行期前，该当事人之重大不履行已为明确时，他方当事人得解除契约。

」关于履行迟延则规定于第9：

301条第2项：

「债权人基于第8：

106条之规定，得解除契约。

」第8：

106条乃是规范于债务人不履行时，债权人得定附加期间催告债务人履行债务，债务人于期间届满后仍未履行债务时，债权人得解除契约。

　　由以上简单叙述可知，近年来关于契约之一般规范的发展趋势，偏向于不区别债务不履行之态样，有债务之不履行以致契约目的无法达成时，即容许他方当事人自由的脱离契约约束，不再以债务人之可归责事由为解除契约之要件。

亦即，契约之目的如于客观上有重大违反以致目的不能达成时，即许当事人自由脱离契约之拘束，违约当事人之可归责事由乃成为决定违约当事人是否自违约责任中免责之考量因素而已[12]。

（二）荷兰新民法

　　在前述国际潮流下，1992年荷兰民法的修正是一次令人注目的立法活动。

亦即荷兰新民法可说是首次将前述统合后之国际间的契约规范，落实于国内法之实例。

荷兰新民法扬弃就法将债务不履行区分为迟延、给付不能、不完全给付之见解，并且不再区别不能是属自始不能或嗣后不能[13]，于第六编265条第2项规定：

「因一方当事人于履行自己应尽之义务时有违反义务之事由者，他方当事人得解除全部或一部契约。

但斟酌义务违反之特别性质或重大性之程度，义务违反与契约解除之效果不相当时，不在此限。

」

　　可知依据新民法之规定，解除权之发生并不以债务人之可归责事由为要件，原则上于发生义务违反时他方当事人即可解除契约，仅仅在义务违反之程度与解除之效果不相当时，才例外地不可解除契约。

此种立法原则，虽然同于前述国际间契约规范，却是将国际间契约规范之例外转换为原则性规定[14]。

　　（三）德国新债务法

　　德国于2002年开始正式施行的新债务法[15]第323条第1项规定：

「于双务契约中，就于清偿期已届至之给付，债务人未加以提出或未提出合乎契约所约定者，经债权人定适当期限要求其给付或补正无结果时，债权人即得解除契约。

」第2项则规定得立即解除之情形，第4项规定如果解除契约之前提条件很明显地将成就时，债权人于清偿期前仍得解除契约，同时在第325条规定契约解除之后不排除损害赔偿请求权。

　　德国之本条规定亦同于CISG以来之契约原则，于有义务违反时，原则上即得解除契约，债务人是否有可归责事由并非所问。

只是依第280条第1项后段，将因不可归责于债务人事由时之义务违反的赔偿义务于予免除。

而为了解决过去契约解除后可否请求损害赔偿之争议，明确化于第325条。

　　四、小结

　　概观近年来国际性契约规范及立法之趋势，合同法之规定是符合此世界潮流，近期身为国际社会一员之义务。

　　关于契约违反之见解，由于受到英美法之影响，不再强调违反之类型，而以客观上债务人义务违反债权人之契约目的未实现为主要判断依据，容许当事人于契约关系受到毁坏时，可以自由脱离契约之约束。

因此，契约目的无法实现是否因可归责于债务人之事由而引起，自然失去其重要性。

只是以契约关系毁坏为理由，向他方当事人请求损害之填补时，必须是于债务人有可归责事由时，始得令其负担赔偿责任。

　　惟关于何谓「契约之重大违反」，于CISG第25条、PICC第7‧3‧1条第2项及PECL第8：

103条有明确定义，盖以不履行之当事人之预见可能性做为合理限制解除权行使之范围。

盖解除权之行使一方面固可保护被违约之当事人，于目的不能达成时，可自契约拘束中脱离，免除自己的义务。

可是，同时亦剥夺他方当事人之契约利益。

如何调和双方当事人之利益，成为讨论契约解除时之重要因素。

合同法第94条仅规定「不能实现合同」时，不论是不可抗力或债务人之拒绝履行或迟延履行，当事人即得解除契约，则解除契约就他方而言属于无法预见之意外情形时，应如何调整双方之利益，恐怕尚待讨论。

　　在传统见解下，不可归责于双方当事人之事由，致一方之给付不能时，基于双务契约之牵连性，他方之对待给付义务亦随之自动消灭，契约不待解除或通知及自动失效，自无庸履行。

如果已为给付时，受领人应将受领之给付返还。

PECL第9：

303条第4项及规定于此种情形契约不待通知而当然解除。

相较于此，契约法之另一趋势则主张于因不可归责双方当事人之事由（例如不可抗力），以致契约目的无法达成时，亦可解除契约（如PICC第7‧1‧7条第4项）。

合同法第94条符合后者之立法趋势。

但反面言之，在此种情形，于未行使解除时，契约是否即继续存续?

其实益何在?

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　　注释:

　　[1]崔建远主编，合同法（修订本）第1页，法律出版社2002年10月第8次印刷。

　　[2]韓世遠著、錢偉榮譯，中国の履行障害法，明治学院大学法律科学研究所年報No.17（2001年7月）230頁。

　　[3]韩世远着、钱伟荣译，前揭注

（2）231页。

　　[4]黄立，民法债编总论（1999年10月二版一刷）第503页。

　　[5]加贺山茂着、陈洸岳译，日本「债务不履行」的新展开—以债务不履行之解除为中心—，月旦法学杂志，99期，2003年8月，58页。

　　[6]条文译文出自前揭注（5）58页。

　　[7]同前揭注（5）。

　　[8]CISG第1条。

　　[9]UNIDROIT国际商事契约原则之前文。

廣瀬久和（訳）･ユニドロワ国際商事契約原則（全訳）・ジュリストN1131号81頁（1998.4.1）。

　　[10]ミヒャエル・ヨアヒム・ボネル/曽野裕夫（訳）｢『ユニドロワ国際商事契約原則』と『ヨーロッパ契約法原則』の関係について｣ジュリスト1131号73頁（1998.4.1）。

　　[11]以下关于PECL条文系译自日本学者加贺山茂先生之日文版本。

出自http:

//www.ky.xaxon.ne.jp/`kagayama/civ/contract/pecl/pecl98j.html谨此致谢。

中文译文如有错误，纯属本人责任。

　　[12]例如PECL第8：

108条。

　　[13]潮見佳男「最近のヨーロッパにおける契約責任・履行障害法の展開

（一）―改正オランダ民法典・ドイツ債務法改正委員会草案・ヨーロッパ契約法原則―」阪大法学47巻2号211頁（1997.6）。

　　[14]同前注222页。

　　[15]译文出自林易典‧德国民法典新旧条文部分译文‧月旦法学杂志‧99期‧200年8月‧110页以下。

　　出处:

海峡两岸民法典理论研讨会论文