张明楷责任主义与量刑原理以点的理论为中心.docx
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张明楷责任主义与量刑原理以点的理论为中心
张明楷：
责任主义与量刑原理——以点的理论为中心
】《法学研究》第 2010-5 期 第 128 页
【内容提要】量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。
量刑必须以刑罚的
正当化根据为指导，并合主义要求妥善处理好责任刑与预防刑的关系。
贯彻责任主义是尊
重人权的基本要求，点的理论是消极的责任主义的必然结论；法官必须区分影响责任刑的
情节与影响预防刑的情节，并且只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的，不能为了一
般预防的需要对被告人从重处罚，任何场合都不得在责任刑的点之上量刑。
【关键词】责任主义 量刑基准 罪刑均衡 量刑方法
犯罪的实体是违法与责任（有责性）。
从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才
能认定为犯罪：
其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实对行为人进行非
难（有责性）。
⑴责任主义被公认为刑法的基本原则，⑵这一原则既制约定罪，也制约量刑。
但是，在我国刑法理论与量刑实践中，责任主义对量刑的制约没有受到应有的重视，当前
的量刑规范化改革没有充分考虑责任主义的要求。
本文拟以消极的责任主义为指导，对量
刑基准、罪刑均衡与犯罪预防、量刑情节与量刑方法等问题，提出一些看法，以期引起刑
法学界对量刑原理的重视，使责任主义在量刑中得到切实贯彻。
一、前提：
责任主义的含义
“没有责任就没有刑罚”是消极的责任主义的经典表述；“有责任就有刑罚”则是积
极的责任主义的表述。
当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义。
⑶消极的责任主义
在不同层面具有不同含义或要求。
⑷
第一，在整体层面上，消极的责任主义是对必罚主义的否定。
例如，西田典之教授指
出：
“‘没有责任就没有刑罚’的消极责任主义，是与‘有责任就（必）有刑罚’的积极
责任主义对置的。
可以说，消极的责任主义的旨趣在于，没有责任时不应科处刑罚。
不仅
如此，即使在有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就
应当控制刑罚的适用。
”⑸显然，否定必罚主义意义上的消极的责任主义是刑法谦抑性的另
一种表述。
我国刑法第 3 条前段规定：
“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。
”这一
规定并不意味着我国刑法采取了必罚主义（积极的责任主义）。
国外在刑事立法上对犯罪的
成立没有量的标准，但在刑事司法上存在量的限制。
我国刑事立法已经严格限制了处罚范
围，法官不可能轻易地将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。
刑法第 3 条前段
既不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），也不是对必罚主义的肯定，
而是基于我国刑法分则的特点，禁止司法机关随意出罪、防止司法人员滥用自由裁量权。
⑹从文理解释上，也可以得出刑法第 3 条前段没有采取必罚主义的结论。
刑法第 3 条前段
的“定罪处刑”既包括宣告有罪同时科处刑罚的情形，也包括仅宣告有罪而不科处刑罚的
情形。
换言之，对“法律明文规定为犯罪行为的”，单纯宣告有罪也符合刑法规定。
一个简
单的道理是刑法规定了多种免除处罚情节。
如果将刑法第 3 条前段的“定罪处罚”解释为
定罪就必须科刑，必然导致刑法的自相矛盾。
第二，在犯罪成立条件层面上，消极的责任主义是“限定犯罪成立的原则，而不是扩
1
张犯罪成立的原则”⑺。
亦即，责任是犯罪的成立条件，没有责任就没有犯罪；责任要素
的设定，只能限定犯罪的成立范围，而不能扩张犯罪的成立范围。
争论的问题是，在承认责任所具有的限制刑罚机能的同时，是否也承认责任具有为刑
罚提供根据的机能？
一种观点认为，凡是为刑罚提供根据的要素，都是限制刑罚的要素；
反之亦然。
⑻另一种观点则认为，责任只具有限制刑罚的机能，而不能为刑罚提供根据。
如井田良教授指出：
“与不法不同，责任并不为处罚提供根据，只是单纯地限制处罚，其
自身并不具有独立的分量；具有分量的，仅仅是违法性的程度。
当在违法性阶段存在 10 个
不法的基础时，在责任阶段的问题是，对其中的哪个不法可以进行主观的归责（例如，可
能得出归责被限定为二分之一或者三分之一的结论）。
”⑼如何看待这两种不同观点，关键
在于怎样理解“为刑罚提供根据”的含义。
责任是成立犯罪的一个条件，当然也是刑罚的
前提条件，倘若将这种前提条件理解为“为刑罚提供根据”，则是任何观点都不会否认的。
但是，倘若认为“为刑罚提供根据”意味着责任即非难可能性在使犯罪成立的同时，“要求”
法官科处与非难可能性程度相适应的刑罚，则不可避免陷入绝对报应刑论，⑽但是，绝对
报应刑论不仅有悖刑法的谦抑性，而且不符合刑法的法益保护目的与刑罚的预防犯罪目的。
因此，即使承认责任为刑罚提供根据，也只是意味着责任是成立犯罪和科处刑罚的前提条
件。
⑾
第三，在量刑基准层面上，消极的责任主义意味着“责任是刑罚的上限”，亦即“责任
主义禁止……刑罚超过责任程度”⑿。
例如，内藤谦教授指出：
“必须确立刑罚以‘行为
责任’为前提，而且将行为责任作为‘界限’，不得超过其限度的限定刑罚的、消极的行为
责任主义原则。
”⒀再如，山中敬一教授指出：
“责任主义，亦即‘没有责任就没有刑罚’，
不仅意味着科处刑罚必须以存在责任为前提，而且意味着刑罚不得超出责任的量。
这种将
责任的存在作为刑罚的条件，责任的量限定刑罚的量（量刑中的责任主义）的原则，称为
消极的责任主义。
”⒁
将责任作为刑罚的上限，意味着量刑时对预防犯罪的考虑，不得超过责任的上限。
换
言之，“‘责任’概念在量刑中的主要作用，在于针对过度的预防考虑设定限定，在此意义
上发挥‘刑罚限定机能’。
”⒂这便是下文所要展开讨论的量刑基准问题。
二、幅的理论与点的理论
幅的理论（Spielraumtheorie）与点的理论（Punktstrafetheorie）是有关量刑基准的两种
基本观点，是处理责任刑与预防刑关系的理论，也是与刑罚的正当化根据密切相关的理论。
量刑是否正当，不能简单地根据感觉判断。
“解明量刑基准时，首先要从刑法理论特别
是刑罚理论中围绕刑罚的‘正当化根据’的议论出发，这是不可缺少的前提。
”⒃换言之，
“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。
”⒄在整体上回
答了刑罚的正当化根据，也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。
当今的通说
采取的是并合主义（综合说），亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合
理性。
⒅因此，量刑既要与罪行本身的轻重（行为责任）相均衡，又要符合预防犯罪的目
的。
这样的观念反映在一些国家的刑事立法中。
如德国刑法第 46 条第 1 款规定：
“犯罪人
的责任是量刑的基础。
必须考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所应当发生的作用。
”奥地利刑
法第 32 条、瑞士刑法第 63 条、日本改正刑法草案第 48 条都有类似规定。
问题是，责任刑与预防刑究竟是何种关系？
换言之，如果以责任为基础的刑罚（责任
刑）和预防犯罪所需要的刑罚（预防刑）不同时（如责任重大但预防的必要性小，或者相
2
反），应当如何量刑（所谓刑罚目的的二律背反——Antinomie der Strafzwecke⒆）？
对此，
国外刑法理论存在幅的理论与点的理论之争。
⒇
幅的理论认为，与责任相适应的刑罚（或以责任为基础的刑罚）具有一定的幅度，法
官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚。
德国联邦法院 1954 年 11 月
10 日的判决表述了幅的理论的基本含义：
“什么样的刑罚与责任相当，不可能正确地决定。
在此存在一个有界限的幅度，即下限的刑罚已经与责任相当，上限的刑罚也与责任相当。
事实审的法官（Tatrichter），不得超过上限。
因此，就刑罚的程度与种类而言，他不得科处
他自己也认为与责任不相当的严厉刑罚。
但是，在此幅度内应当判处什么样的刑罚，他是
可以自由裁量来决定的。
”（21）此后，德国联邦法院 1965 年 8 月 4 日的判决、1970 年 10
月 27 日的判决进一步确定了幅的理论。
（22）幅的理论的具体内容如下：
（1）刑罚应与责
任相适应；
（2）客观上并不存在与责任相适应的确定的刑罚（点），主观上也不可能认识
到这种确定的刑罚；（3）取而代之的是，在各种具体的场合，存在由上限与下限所划定的
幅度范围，在此幅度范围内，存在与责任相适应的几种或几个刑罚；（4）只能在与责任相
适应的幅度范围内考虑预防犯罪的目的，可以接近甚至达到幅度的上限与下限。
（23）不过，
幅的理论主张者对于客观上是否存在与责任相适应的确定的刑罚（点），以及能否超过幅的
上限和下限量刑，还存在不同看法。
关于责任刑的幅的性质，理论上存在认识困难说与事物本质说。
认识困难说认为，真
正的责任刑在客观上存在于某一点，但由于人们难以认识这个点，故不得不承认责任刑是
一个幅。
事物本质说认为，按事物的本质，责任刑只能以幅的形式存在。
因为刑罚针对犯
罪人而言是一种感觉的痛苦，即使刑罚的量有所增减，也仍然是报应、是正当的刑罚。
例
如，是判处 1002 天徒刑还是判处 1003 天徒刑，对于正义的概念与国民的报应意识并不是
重要的。
但是，报应的量在国民意识中的确是存在的，对于犯罪人科处的刑罚，国民也会
说“刑罚判得太重了，不妥当”或者“刑罚判得太轻了，不正当”，这表明报应的量具有界
限点。
（24）主张幅的理论的罗克辛（C．Roxin）教授指出：
“刑量的稍微增减，对于理当
能够通过‘适当的反作用’唤起的一般预防效果，并没有重要意义。
即使是具有丰富实践
经验与学识的法官，就某些案件而言，即使询问他与责任的量相应的是十个月至两周的自
由刑，还是十个月至三周的自由刑，他也不能回答。
因为如果要合理地发现责任刑，其结
局只能是以正义感觉（Gerechtigkeitsempfinden）为线索而予以量定，但是，正义感觉在刑
量仅存在一点点差别时不成其为问题。
法官充其量可能说的是，九个月至十二个月的自由
刑是相当的，在这个范围外的较轻的制裁与较重的制裁，才危及科刑时的统一基准，才损
害正义。
”（25）
尽管幅的理论是德国判例的基本观点和刑法理论的通说，（26）但笔者认为，幅的理论
存在疑问，不宜被我国采纳。
首先，以认识困难为由采取幅的理论，并不合适。
其一，责任刑有没有点与法官能否认识这个点是两回事。
正如考夫曼（Arthur
Kaufmann）所言：
“形而上学的认识的不明确性，并不意味着形而上学的对象的不明确性。
因此，不允许因为不能明确确定责任的程度，就一般不确定责任刑的轻重，而只是确定或
多或少的‘幅’——‘这是下限，它已经与责任相适应，而且上限也与责任相适应’……
这种‘幅的理论’混淆了问题的认识论侧面与存在论的侧面。
”（27）因为主观上不能认识到
那个点，就否认那个点的客观存在，是不可取的。
（28）其二，诚然，如果责任刑客观上存
在一个点，但法官无论如何不可能认识这个点，那就只能采取幅的理论。
但事实并非如此。
采取幅的理论也需要确定上限与下限，而确定上限与下限实际上是确定两个点。
既然如此，
就可以进一步考虑上限能否往下移动，下限能否往上移动，从而形成一个点。
况且，最终
宣告刑都是点而不是幅。
既然如此，就说明法官能够确定刑罚的点。
其三，既然在当前的
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量刑实践中，几乎不可能以天为单位量刑，那么，以法官和一般人不可能确定判处 1002 天
徒刑合适还是判处 1003 天徒刑合适为根据采取幅的理论，难以被人接受。
在法官通常按年
或者按月量刑时，就能够按年或者按月确定点。
（29）
其次，认为责任刑原本就是一个幅度的观点，存在疑问。
责任本身不是一个幅度，而是一个确定的内容。
不管是盗窃他人价值 3000 元的财物，
还是故意造
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