法理学1.docx
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法理学1
《法理学》重点内容
1．为什么说法律以权利义务双向规定为调整机制？
答：
①法律以权利义务为内容：
1）法律要素以法律规范为主，法律规范中的行为模式以授权、命令、禁止形式规定了权利义务，而法律后果则是权利义务再分配2）法律对人们的调整是通过权利义务的设定、运行来实现3）权利义务是主体法律地位的体现，受立法者与成员关注。
★权利与义务特点有确定性，可预测性，故人们可先预测相互间怎样行为，及法律后果。
②法律利导性（法律特有）：
从法律是社会各种利益关系的调整机制而派生，法律利导性取决于法律上的权利义务是“双向”的。
2．法律产生的一般规律？
答：
①法律的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程
②法律的起源是由氏族习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程
③法律的起源是由道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程。
★与国家同步产生：
基于同一原因、同一条件、同一历史发展趋势而产生发展。
★与宗教、道德从融合到分化：
法律在某种意义上是与道德、宗教分化后的原始规范。
★法律与宗教、道德分化标志：
法律是自觉制定、自觉调整（宗教道德则是自发调整）。
3．古代法制的发展？
答：
①人类最初法律脱胎于原始氏族规范。
②世界迄今保持最早的成文法典：
公元前18世纪的古巴比伦《汉谟拉比法典》。
③西方“奴隶制法”代表：
罗马法、古希腊法。
★古罗马法：
罗马奴隶制国家—→公元6世纪查士丁尼立法（共1000余年）。
★公元前449年《十二铜表法》：
古罗马以“原习惯法”为基础的第一部成文法。
★公元6世纪查士丁尼《国法大全》（《查士丁尼民法大全》）反映简单商品经济关系。
英国：
仍然承认封建法，保留大量封建法
各国法律发展史法国：
不承认旧法效力，在承认罗马法基础上重新制定
德国、日本：
带有浓厚封建因素的资本主义法
中国：
社会主义法以革命根据地时的法律为基础摧毁国民党法律基础上建立的
4．近代法的产生及其条件？
答：
资本主义法的产生1）商法的兴起2）罗马法的复兴3）资本原始积累法的出现。
资本主义法的特征：
1）维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制2）维护资产阶级
代议制政府3）维护资产阶级自由、平等和人权。
社会主义法的特点：
1）阶级性和人民性的统一2）国家意志性和规律性的统一3）公民权利和义务的统一4）国家强制实施和人民自觉遵守的统一。
5．法系的概念及法系间的比较？
答：
①法系是根据若干国家、地区基于历史传统原因在法律实践、法律意识等方面具有的共性而进行的法律的分类，是具有共性或共同传统的法律的总称。
②英美法系的特点：
1）以英国为中心，以英国普通法为基础2）以判例法为主要表现形式，遵循先例3）变革相对缓慢，具有保守性4）法官在法律发展中具有重要作用5）体系庞杂，缺乏系统性6）注重程序的“诉讼中心主义”。
③大陆法系的特点：
1）全面继承罗马法2）实行法典化3）明确立法和司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官造法功能4）法学在推动法律发展中起到重要作用。
④罗马法系、英美法系区别：
法系
法律渊源
法典编纂
法律分类
诉讼程序
罗马法系
制定法
系统的法典
在公法、私法基础上建立
采用审理方式，奉行干涉主义
英美法系
判例法、制定法
单行法律、法规
在普通法、衡平法上建立
采用对抗制，实行当事人主义
6．法的作用定义及作用比较？
答：
法律的作用指法律对人的行为及最终对社会关系所产生的影响，国家权利运行和国家意志实现的具体体现，社会经济状况的具体体现。
①法的作用实质：
1）国家权利运行及意志实现的具体表现2）社会经济状况的具体表现。
②法对人的行为及对社会关系的影响，实质是国家把意志与态度通过权力加以推行与实现。
③法能否承担其功能，取决于生产关系、生产方式自身的生命力。
社会作用、规范作用的区别：
①考察基点：
规范作用基于法的规范性；社会作用基于法的本质、目的、实效。
②作用对象：
规范作用对象是人的行为（自然人、社会组织）；社会作用对象是社会关系（人与人的关系、社会化了的人与自然的关系）。
③存在方式：
规范作用是一切法所共有；社会作用依不同类型、国家等形成差别。
④所处层面：
规范作用是手段，有形式性、表象性；社会作用是目的，有内容性、实质性。
⑤发挥作用前提：
实现规范作用的前提是颁布法律；实现社会作用前提是法律被运用实施。
7．法的规范作用和社会作用？
答：
法的社会作用是联系法的本质、目的考察法的内容，可以说是法律目的的实现。
①法律维护阶级统治的作用：
1）调整统治阶级与被统治阶级的关系2）调整统治阶级内部的关系3）调整统治阶级与其同盟者的关系。
②法律执行社会公共事务的作用
规范作用
指引作用
评价作用
预测作用
教育作用
强制作用
作用对象
本人行为
他人行为
人们相互间行为
一般人行为
违法犯罪行为
8．如何认识法的局限性？
答：
法律随着人类社会的发展逐步成为最主要的社会调整手段，社会运动和发展的最重要的稳定和平衡工具，但法律也有其局限性，认识法的局限性有利于更全面理智的了解和掌握法律的特性，从而在运用法律时能够注重对其弊端的克服。
①法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的：
②法律自身特点的局限性：
1）法律是规范，总是体现着人的意志2）法律是概括性规范，不可能做到天衣无缝3）法律具有稳定性和保守性常落后于社会生活的变化4）法律是讲究程序的规范。
③法律的制定和实施受人的因素的影响：
④法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响：
补救措施：
规范并加强法律解释，判例形式的补充，法律程序的科学设计，提高执法队伍素质，造就职业法律工作者，其他治国手段的辅助等。
9．立法的基本原则概述？
答：
立法基本原则是立法者在法律制定过程中应当遵循的基本准则，它是立法指导思想在法律制定过程中的具体化。
①合宪性和法制统一性原则：
★合宪性原则：
主体的合宪性、内容的合宪性、程序的合宪性。
●主体合宪性：
法律制定主体须有宪法赋予的立法权力或经特别授权，制定的内容属于职权范围，不能越权制定法律。
●内容的合宪性：
制定出来的法律内容要符合宪法原则、宪法精神、宪法的具体规定。
●程序的合宪性：
法律制定过程中要依照法定程序进行。
★法制统一性原则：
1）必须统一立法尺度，以宪法为依据2）注意各个部门法之间的相互配合3）避免法律规范间的矛盾。
②科学性原则：
1）立法必须尊重客观实际，根据社会发展的客观要求，正确反映客观规律的要求2）立法应当合理的吸收借鉴历史和外国经验3）科技法律的增加要求立法增加科学性。
③民主性原则：
1）立法内容的民主性2）立法过程和立法程序的民主性。
★立法内容的民主性：
法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发。
★立法过程和立法程序的民主性：
1）立法主体的组成要民主2）立法主体的活动要民主3）立法过程要公开。
主体的合宪性
合宪性原则内容的合宪性
程序的合宪性
法制统一性原则
科学性原则
立法内容的民主性
民主性原则立法主体的组成要民主
立法过程和立法程序的民主性立法主体的活动要民主
立法过程要公开
10．法律制定的特征及中国立法体制、程序？
答：
法律制定指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在职权范围内，制定，补充，修改和废止法律和其他规范性法律文件，或者认可法律的活动。
①法律制定是国家专有的活动：
②法律制定包括有立法权的国家机关（主导）、经授权的国家机关进行的法律制定活动：
③法律制定包括法的创制、修改、补充、废止、认可活动：
④法律制定是严格依照法定程序进行的活动：
立法体制指有关法律制定的权限划分而形成的制度结构，包括中央国家机关之间、中央与地方国家机关之间、地方各级国家机关之间关于法律制定权限划分的制度。
①立法体制与一国的“国家结构形式”相关（单一制，联邦制）。
②“一元、两级、多层次”立法体制：
我国是单一、多民族国家，全国范围只有一个立法体系，立法体制分为中央与地方两级，不论是中央立法还是地方立法，都可以分为若干层次与类别。
法律制定程序指有法律制定权的国家机关制定、修改、补充、废止规范性法律文件的活动中必须遵守的步骤、方法。
①立法基本程序：
法律议案提出—→法律议案审议—→法律议案表决—→法律议案公布。
★法律议案提出的主体：
全国人大30以上名代表联名，全国人大常委，国务院，最高法院，最高检察院，最高军事委员会。
★宪律议案提出的主体：
全国人大1/5以上代表（约600人）联名，全国人大常委。
★法律议案审议：
专门委员会审议、立法机关全体会议审议。
★法律公布：
国家主席依据全国人大和全国人大常委的决定，公布法律。
②宪法修改程序：
提案—→审定—→起草—→决议—→公布。
11．法系的概念和特征、与相关概念的比较？
答：
法律体系是将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的标准和原则分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。
①法律体系指由一国本国法律规范构成的体系：
②法律体系指一国现行国内法所构成的体系：
③法律体系是一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的部门法所构成的体系：
法律体系与相关概念的比较：
①法制体系与法律体系：
法制体系由立法体系、执法体系、司法体系、守法体系和监督体系构成，旨在从纵向动态揭示法制运行机制和运行环节；法律体系揭示呈静态的由部门法构成的体系本身。
法制体系包含法律体系，法律体系参与法制体系的构成。
②法律体系和法系：
法系是跨越历史和国界的，揭示由若干国家和地区法律构成的同一类法律的共性；法律体系以主权国家现行法为界限。
③法律体系和法学体系：
1）性质不同：
法学体系属于思想范畴，法律体系属于规范范畴2）范围不同：
法学体系的范围比法律体系大3）法律体系与国家主权紧密联系，是主权国家的表现，而法学体系具有跨国性，具有共通性，相互间可以交流借鉴。
12．法律规则的种类？
答：
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利和义务以及相应的法律后果的行为规范。
①授权性规则、义务性规则、禁止性规则：
按法律规则“内容规定”不同。
★授权性规则：
规定人们有权作出一定行为或不作一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。
●授权规则种类：
1）授予公民、法人某种权利（权利性规则）2）授予国家机关、公职人员某种权利（职权性规则）。
★义务性规则：
规定人们应当作出或不作某种行为的规则。
●义务性规则种类：
1）规定人们积极的义务（命令性规则）2）规定人们的消极义务（禁止性规则）。
②强制性规则、任意性规则：
按法律规则的“对人们行为规定和限定的范围或程度”不同。
★强制性规则（命令性规则）：
在刑法中较多，一般表现为“义务性规则、禁止性规则”。
★任意性规则：
允许法律关系主体自行确定权利、义务的法律规则（合同规则）。
③确定性规则、委托性规则、准用性规则：
按法律规则“内容确定性程度”不同。
★确定性规则：
内容明确确定，无须援引参照其他规则来确定其内容。
★委托性规则：
权利义务的具体内容尚未确定，只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定。
★准用性规则：
本身没有规定人们具体的行为模式，只规定在此问题上应援引参照其他相应规定。
13．法律规范的逻辑结构？
答：
法律规范的逻辑结构指法律规范从逻辑的角度由哪些部分或要素构成，以及这些部分和要素之间是如何联结在一起的。
①条件：
适用该法律规范的条件、情况，当要求的条件和情况出现时才适用该法律规范。
②模式：
法律规范所规定的行为规则部分，是国家立法的目的、法律规范的核心要素、最基本组成部分。
★法律规范模式：
可以这样为、必须这样为、不准这样为。
③后果：
人们在作出符合、违反法律规范的行为时，会带来的法律后果部分。
★法律后果种类：
肯定式后果、否定式后果。
14．法律原则的概念、分类及其与法律规范的比较？
答：
法律原则是法律规范的基础，或在法律中较为稳定的原理、准则。
它不预先设定确定而具体的事实状态，也无具体的权利、义务、责任。
①基本原则、具体原则：
1）基本原则：
体现法律的基本精神2）具体原则：
以基本原则为基础，在基本原则指导下适用于某一特定社会关系领域的法律原则。
②公理性原则、政策性原则：
1）公理性原则：
从社会本质中产生，得到社会广泛承认并被奉为法律准则的公理2）政策性原则：
国家为实现某种目标而作出的政策。
③实体性原则、程序性原则：
1）实体性原则：
直接涉及实体性权利义务分配状态的法律原则2）通过对法律活动程序进行调整，而对实体性权利义务产生间接影响的法律原则。
法律原则和法律规范的区别：
①内容上：
1）法律规则规定明确具体，着眼于行为和各种条件的共性，目的在于削弱或防止法律适用上的“自由裁量”2）法律原则关注个别性，不预先设定条件、法律后果，适用上比较灵活。
②适用范围上：
法律原则比法律规则有更大的覆盖性和抽象性。
③适用方式上：
法律规则以“全有或全无的方式”应用于个案中。
④作用上：
法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。
15．执法和司法的特征和原则？
答：
①执法指国家行政机关、公务员及授权组织依法定的职权和程序，贯彻和实施法律活动。
执法的主体是国家行政机关和所属的公职人员：
执法内容的广泛性：
执法活动具有单方面性：
执法活动具有主动性：
依法行政原则：
1）执法的主体合法2）执法的内容合法3）执法的程序合法。
原则合理性原则：
在行使自由裁量权时，必须公正合理，符合法律的精神和目的
效率原则：
在依法行政的前提下，最大限度发挥其职能，以最小的投入取得最大行政效率和效益
②司法指国家司法机关依照法定程序和职权，具体适用法律处理各种案件的专门活动。
司法的被动性：
行政权行使时具有主动性
司法的中立性：
行政权在面临社会矛盾时，具有明显的倾向性
司法特点司法的形式性：
行政权注重权利结果的实质性
司法的专属性：
行政权具有可转授性
司法的终极性：
行政权具有非终极性
公民在适用法律上一律平等原则：
司法原则司法机关依法独立行使职权原则：
以事实为依据，以法律为准绳原则：
16．守法的要素和法律监督？
答：
①守法指国家机关、社会组织和公民个人依法行使权利和履行义务的活动。
一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织
守法主体中华人民共和国公民：
最普遍最广泛的守法主体
在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人：
守法范围——宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规等
履行法律义务：
消极履行法律义务、积极履行法律义务
守法要素守法内容有助于增强守法的积极性和自觉性
行使法律权利
有利于法的全面实现
守法最低状态：
不违法犯罪
守法状态守法中层状态：
依法办事，形成统一的法律秩序
守法最高状态：
思想和行为上严格履行义务行使权利，真正实现法律调整目的
②法律监督指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。
国家机关：
权力机关、行政机关、司法机关
法律监督主体社会组织：
政党、社会团体、群众组织、企事业单位
公民：
法律监督体系的基础
法律监督的客体——国家机关及其公职人员作为监督重点
法律监督的内容——国家机关及其公职人员的公务活动的合法性
保证国家法律体系的完整统一，建立法的权威
法律监督的意义保障法在全国范围内的统一实施，维护法的权威
法律监督是对公权力的有效制约，确保国家机关和公职人员依法办事
国家权力机关监督：
各级人民代表大会及其常务委员会
国家监督国家行政机关监督：
行政行为合法性、社会组织和公民行为的合法性
国家司法机关监督：
检察机关的监督和审判机关的监督
社会组织的监督：
党的监督、人民政协的监督、民主党派和社会团体的监督
社会监督社会舆论的监督：
最能体现社会监督的广泛性、公开性、民主性
人民群众的直接监督：
当代中国法律监督体系的基础和力量源泉
17．法的一般分类和特殊分类？
答：
法律的分类是从不同角度，按不同标准，将法律规范划分为不同种类，法律分类目的有1）全面准确理解法律概念2）总结法律规律3）对法律适用有重要意义。
法的一般分类：
世界上所有国家都适用的法的分类。
①成文法、不成文法：
按法的“创制、表达形式”不同为标准。
★成文法：
由国家特定机关制定、公布，以成文形式出现的法律。
★不成文法：
由国家认可其法律效力，但又不具成文形式的法律，一般指习惯法。
②实体法、程序法：
按法律“规定的内容”不同为标准。
★实体法：
规定和确认权利义务、或职权职责为主的法律。
★程序法：
保证权利义务得以实施，职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。
③根本法、普通法：
根据法律“地位、效力、内容、制定主体、程序”不同为标准。
★此分类只适用于成文宪法国家，其根本法就是《宪法》。
④一般法、特别法：
按法的“适用范围”不同为标准。
⑤国内法、国际法：
按法的“创制主体、适用主体”不同为标准。
法的特殊分类：
适用于某一类或某些国家的法律的分类。
①公法、私法：
★从古罗马时代到中世纪的法律体系，一直是以“私法”为主。
②普通法、衡平法：
★普通法：
英国在11世纪后由法官通过“判决”形式逐渐形成的“判例法”。
★衡平法：
英国在15世纪对普通法修正、补充而形成的“判例法”，与大法官法院相对。
③联邦法、联邦成员法：
单一制国家没有此种分类。
★美国法律分类是为了处理中央与地方间关系，包括中央与地方的立法、司法关系。
18．法律的实施与实现？
答：
法律实施指法在社会生活中被人们实际施行，包括执法、司法、守法和法律监督。
法律实施是实现立法者的立法目的，实现法律的作用的前提，实现法的价值的必由之路。
①法律实施的方式分为：
法律的遵守、法律的执行、法律的适用。
②法的实现：
法的要求在社会生活中被转化为现实，达到法律设定的权利和义务的结果。
19．法律解释的特征、必要性和分类？
答：
法律解释是有权的国家机关，根据一定的原则和标准，遵照法定的职权和程序，对各种法律性资料的法律意义所做的阐释。
①法律解释的对象是法律规定和它的随附情况：
②法律解释与具体案件密切相关：
1）法律解释往往由待处理的案件引起2）法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。
③法律解释具有一定的价值取向性：
法律解释的必要性：
①法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径：
②法律解释是寻求对法律规范统一准确和权威的理解和说明的需要：
③法律解释是弥补法律漏洞的重要手段：
④法律解释是调节法律的稳定性与社会发展变化之关系的媒介
正式解释：
国家机关、官员和有解释权人作出的有法律约束力的解释
解释主体与效力不同
非正式解释：
学者或其他个体作出的无法律约束力的解释
限制解释：
字面含义比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释
解释尺度不同扩充解释：
字面含义比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释
字面解释：
严格按字面含义解释法律
文义解释：
最基本的方法，最先使用的方法
逻辑解释：
将被解释的法律条文放在整部法律中解释
法律解释方法系统解释：
分析法律规范在法律中的地位和作用来揭示其内容和含义
历史解释：
通过研究有关立法的历史资料、从新旧法律对比了解法律的含义
目的解释：
从制定法律的目的来解释法律，若意义冲突时，以目的解释为准
立法解释：
权限属于全国人大常委
中国解释体制行政解释：
司法解释：
最高人民法院、最高人民检察院所作的解释
20．法律推理的特征和种类？
答：
法律推理是以法律、事实两个已知判断为前提，运用科学方法和规则，为法律适用提供正当理由的逻辑思维活动。
①法律推理是法律适用中的一种思维活动：
②法律推理以法律、事实两个已知判断作为前提：
③法律推理运用多种科学方法和规则进行：
④法律推理目的是为法律适用结论提供正当理由：
法律推理方法种类：
形式推理方法、逻辑推理方法。
①形式推理：
演绎方法、归纳方法、类推方法。
★演绎方法：
一般—→特殊，结论寓于前提之中，只要前提真实，推理形式正确，结论就真实，表现为“三段论”推理。
★归纳推理：
个别—→一般，“判例法”就运用了此方法。
★类推推理：
根据两个对象的某些相同属性，从而推出其在另一方面也有相同点的推理。
●特点：
1）属于演绎推理、间接推理2）从特殊—→特殊、个别—→个别3）从法律精神中推出新的意思4）依据是不充分的。
②辩证推理（实质推理）：
作为推理的前提是相互矛盾的法律命题时，借助辩证思维从中选
择最佳命题以解决法律问题。
★辩证推理特点：
1）法官面临相互矛盾的法律命题时所进行的选择过程2）为了解决因法律规定复杂性引起的疑难问题3）法官对法律、案件客观事实的辩证推理过程，须建立在辩证法基础上4）法官对矛盾运动研究而作出的复杂推理过程。
21．法律关系的特征和分类？
答：
法律关系是法律规范在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系。
①法律关系是依据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性：
②法律关系是体现意志性的特种社会关系：
③法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系：
法律关系分类：
①基本法律关系、普通法律关系、诉讼法律关系：
按法律关系“所体现社会内容的性质”。
★基本法律关系：
宪法、宪法性法律确认与创立，反映经济制度、政治制度基本性质。
●基本法律关系内容：
1）公民与国家关系2）国家机构之间的关系3）中央与地方的关系4）民族之间的关系5）所有制关系和分配关系等。
★诉讼法律关系：
依据诉讼法律规则而形成的，存在于诉讼程序中的法律关系。
●诉讼法律关系存在于司法机关之间、诉讼参与人之间、司法机关与诉讼参与人之间。
②平权型法律关系、隶属型法律关系：
按“法律关系主体法律地位是否平等”。
③绝对法律关系、相对法律关系：
按“法律关系主体是否完全特定化”。
（④）民事法律关系、刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系：
按“部门法”为标准。
22．法律关系的构成要素？
答：
法律关系由主体、客体、内容三个要素组成。
①主体：
自然人、法人。
★特殊权利能力须以一定法律事实出现为条件才能享有。
★责任能力是行为能力在刑事法律关系中的表现形式。
②客体：
权利义务所指向的对象，将法律关系主体间的权利义务联系的中介。
★成为法律关系客体条件：
1）一种资源2）有稀缺性3）有可控性。
★法律关系客体种类：
1）物（主要地位）2）行为3）精神产品4）人身利益。
③内容：
法律关系主体间的权利义务，是人们之间利益的取得或付出的状态。
★权利义务是表征关系和状态的范畴，是法学范畴体系中最基本的范畴。
★本质上，权利是法律保护的某种利益；行为方式上，权利表现为要求权利相对人可以怎样为、必须怎样为、不得怎样为，是意志与行为的自由。
★义务是必须履行的某种责任，表现为必须怎样为、不得怎样为，是意志与行为的限制。
★权利义务是法律调整特有，区别于道德行为最明显标志，法律与法律关系内容的核心。
23．权利义务的关系？
答：
权利义务是表征关系和状态的范畴，是法学范畴体系中最基本的范畴。
本质上，权利是法律保护的某种利益；行为方式上，权利表现为要求权利相对人可以怎样为、必须怎样为、不得怎样为，是意志与行为的自由。
义务是必须履行的某种责任，表现为必须怎样为、不得怎样为，是意志与行为的限制。
权利义务是法律调整特有，区别于道德行为最明显标志，法律与法律关系内容的核心。
1）历史进程中：
离合关系2）逻辑结构中：
对立统一关系3）总体数量上：
等值关系4）功能上：
互补关系5）运行中：
制约关系6）价
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