法学讲坛王利明买卖合同司法解释的理解与适用一.docx
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法学讲坛王利明买卖合同司法解释的理解与适用一
【法学讲坛】王利明：
买卖合同司法解释的理解与适用
（一）
主持人：
尊敬的各位老师、同学，大家晚上好！
欢迎来到本次民商法前沿论坛暨华润雪花论坛。
今天我们很荣幸地邀请到了尊敬的王利明老师来为大家做一场名为“买卖合同司法解释理解与适用”的报告。
同时我们也邀请到了中国人民大学法学院副院长王轶老师、石佳友老师、张勇凡老师、朱虎老师来对王老师的报告进行评议。
让我们以热烈的掌声欢迎各位老师的到来！
（掌声）下面有请王老师开始本次演讲！
王利明教授：
各位老师、同学晚上好！
2012年3月31日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》），这个司法解释是《合同法》领域里继《合同法》司法解释一》与《合同法》司法解释二》之后的第三个非常重要的有关《合同法》的司法解释。
它的内容比前两个更为丰富，涉及的问题更多、更复杂。
我个人认为，除了这一次讲座之外，我们还需要进行认真的学习、领会。
有必要的话我们还会多做几次讲座，邀请司法解释的起草者和各位老师针对这个解释一起来做一些解读。
现在我们国家的很多地方，民事案件的数量都超过了案件总数的90%。
而民事案件里面，大部分都是合同案件。
合同案件之中里面最典型的还是买卖。
所以认真地领会好这个司法解释，不仅可以加深我们对《合同法》的理解，而且对从事实务工作也非常重要。
首先，我想谈一下这个解释的积极作用。
这个司法解释有非常重要的积极作用，主要表现在：
第一，贯彻了鼓励交易的立法宗旨，对促进经济的发展会起到非常重要的积极作用。
鼓励交易的原则是《合同法》起草所秉持的非常重要的原则。
只有鼓励交易才能促进市场经济的发展。
市场本身就是由无数的交易组成的，交易越繁荣，市场越繁荣。
《合同法》是创造财富的法，而侵权法和《物权法》主要是保护财产的法。
创造财富如何体现？
我认为，其中一个重要的途径就是鼓励交易，通过鼓励交易来创造财富。
在这个解释中，有多个条款，比如第1条确认，在没有书面合同情况下，如果当事人一方有收货单、结算单、发票等证据，也可以证明合同关系的存在。
这对法院是一个重要的指导，法院不能再像过去一样，一旦没有书面合同，就不愿认真了解是否存在口头合同，在这种情况下应直接宣告合同不成立。
现在只要有这些证据，也可以证明合同存在。
这就有利于鼓励交易。
第2条第一次承认了预约合同的效力，目的也是在于鼓励交易。
第二，尊重合同自由。
合同自由是《合同法》的精髓，是意思自治在《合同法》领域的集中体现。
市场经济所要求的《合同法》必须全面贯彻合同自由的《合同法》。
这个精神在《合同法》中体现得非常充分。
而在这个解释中，很多地方也充分体现了合同自由的精神。
比如解除合同后违约金条款依然有效的规定，其本意就是尊重当事人关于违约金的约定，体现的还是合同自由的精神。
第三点，有利于弥补《合同法》的不足，填补《合同法》的漏洞。
这一点在解释中表现得很充分，比如《合同法》根本没有加以规定的预约合同，还有第18条、19条关于异议期间的规定、所有权保留的具体适用，还有第38条关于分期付款到底分几次才能认定为分期。
在《合同法》起草时，这个问题被认为是太过具体，有关的纠纷也不多，因此，《合同法》就回避了该问题，而将其留给司法解释来解决。
但是司法解释一直没有解决这个问题，可以说是一个法律漏洞。
这次这个司法解释填补了这些漏洞，弥补了《合同法》的不足。
第四点，总结了审判实践中有益的经验，确立了一些重要的裁判规则。
例如，第1条以送货单、收货单、结算单、发票等单据来确立合同关系，就是因为实践中大量的情况是一方当事人手中只拿到了发票，但能否据此认定合同关系的存在？
解释通过总结审判实践经验，确认这个也可以作为合同的依据，我认为这对法院的裁判提供了重要的指导。
《买卖合同司法解释》的优点很多，我就不一一列举了。
今天谈的重点是针对解释中所存在的一些值得商榷的地方，对此，我想提一点个人看法，大家可以共同讨论。
但是，我的本意并不是说这个解释不好，也不是批评，主要是将值得商榷的地方提出来，我们大家一起深入讨论，通过争鸣使相关问题能够得到进一步的探讨。
（一）关于无权处分的效力
大家知道，无权处分在实践中经常发生。
《合同法》51条把它确定为效力待定的行为。
例如，我将手机借给别人，结果他未经我的许可把手机卖给了其他人，这就是典型的无权处分。
按照《合同法》51条的规定，必须由真正的权利人追认或者无权处分人事后获得处分权，否则合同就是无效的。
在追认之前，合同效力处于待定的状态。
对此，我想解释一下，其实《合同法》51条在最后一稿之前后面还有一句话，就是“受让人是善意的除外”，好几稿都一直有这个意思，但是最后的时候把它删掉了。
主要原因就是考虑到有关善意的问题要在《物权法》中规定，《合同法》没有必要写得太多，否则就把《物权法》的内容都概括进去了。
但是，51条出来之后，一直受到批评。
因为如果受让人在善意的情况下，真正权利人不追认，合同是无效的。
合同无效，善意受让人无法要求无权处分人承担违约责任，只能要求其承担缔约过失责任。
这样一来对善意买受人的保护非常不利。
因为缔约过失就是赔偿信赖利益损失，赔偿的范围非常有限。
51条也因为这个原因一直受到批评。
但是，在《物权法》通过之后，《物权法》第106条关于善意取得的规定，确立了在善意买受人已经支付价款并且交付或办理登记手续的情况下，受让人基于善意取得可以取得标的物所有权。
在善意取得的情况下，这个合同是有效的。
这就意味着《物权法》关于善意取得的规定已经弥补了《合同法》51条没有充分保护善意买受人的缺陷。
当然，这个问题也是一直有争议。
很多人认为，《物权法》和《合同法》都是平行的法律，为什么《物权法》的规定可以修改《合同法》的规定？
这个问题是有争议的，这里我也想给大家讲一下。
大家有兴趣可以看看我的《合同法研究》以及有关的文章，里面讨论过这个问题。
这里我想从体系解释的层面，把《合同法》51条和《物权法》106条作为一个整体来进行解释。
这样我们就会发现，《合同法》51条规定的是所有类型的无权处分的形态，而《物权法》针对的则是特殊类型的、可以适用善意取得的无权处分。
因此，《物权法》的规定是特别规定，《合同法》的规定是一般规定。
这时作为特殊规定的物权法规则，应优先于《合同法》51条针对所有无权处分行为的一般规则。
从这个意义上说，善意取得应当优先于《合同法》51条来适用。
这样我们就可以发现，善意的买受人其实已经通过善意取得制度的确立获得了一定的保护。
但是，即使如此解释，在司法实践中仍然存在着疑问，就是说即便《物权法》106条确认了善意取得制度，但是买受人即使是善意的，如果没有支付价款，或者没有办理交付或登记手续，仍然不能获得善意取得的保护，此时按《合同法》51条合同还是无效的。
因为这个原因，所以就产生了《买卖合同司法解释》第3条的规定，即“如果当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效，人民法院不予支持”。
这就是说，当事人在法院以无权处分请求合同无效的，法院不予支持。
那么从反面解释来推论，我的理解就是在无权处分的情况下，合同都是有效的，即使真正权利人没有追认。
首先我们应该肯定，第3条出发点和初衷就是为了解决我们刚才讲的对善意买受人的保护。
这个想法是很好的。
同时，我们也应该承认，第51条在保护善意买受人方面的确存在很大的不足，即使《物权法》已经做适当的弥补，但是仍然还是不够的。
那么，问题就在于，为了保护善意买受人，是否有必要把所有无权处分都确认为有效？
这个问题就需要讨论了。
按照现在的第3条的反面解释，无权处分行为实际上都是有效的，《合同法》51条的规定也实际上被废止。
甚至我认为，效力待定这种行为实际上已经不存在了。
这是对《合同法》理论的重大突破。
今后的《合同法》课程可能都不能再讲效力待定了。
我觉得，必要的突破、创新是对的，《合同法》有漏洞的话也应该填补，关键是这种根本性的改变是不是非常合理？
我认为需要探讨。
起草者主要是用物权行为的理论来进行解释，也就是要区分处分行为和负担行为。
订立无权处分合同只是一种债权行为，而移转所有权是一个处分行为，所以没有处分权只影响物权行为的效力，导致物权不能移转，但是不影响合同的效力。
针对这一点，我想谈几点看法。
第一点，我认为不管第3条把所有的无权处分行为确定为有效是不是必要，都不能也不应当用物权行为理论来进行解释。
这是因为《物权法》在制定时，针对物权行为理论已经讨论了很多次了。
立法者从全国人大法工委到有关的参与者，都明确表示《物权法》没有采纳物权行为理论。
我在德国慕尼黑和德国教授讨论物权行为理论时，一位教授告诉我，他正在慕尼黑讲《物权法》的课程。
他给学生出了一道题：
拿10欧元买10个面包圈，一共订立了多少个合同？
若用物权行为理论来回答，没有一个能回答的了。
后来有一个学生说订了11个合同，因为按照物权行为理论，物权合同和债权合同是分开的。
首先要订立一个购买面包圈的债权合同。
然后要基于物权契约和交付行为才能发生物权的移转。
因为按照物权行为理论，仅仅有一个债权合同要求购买面包圈，只是形成了一个购买面包圈的债权合意，但是不能移转面包圈的所有权。
要移转面包圈的所有权，首先要有移转所有权的合意，也就是一个物权合同；还要再有一个交付行为。
每一次要交付一个面包圈的时候，事先都要有一个物权契约。
这样买10个面包圈要交付10次，就要有10个物权合同。
加上债权合同就是11个。
但是教授说至少13个，因为交付价金也是一个合同。
另外最后还要找2毛钱。
如果你跟卖面包圈的人说，我们订立了13个合同，他一定会说你脑子出毛病了。
物权行为理论不能说没有道理，它有它的道理。
但是从全世界范围来看，可能没有几个国家接受这个理论。
那位教授跟我讲，主要原因是德国人自己都搞不明白，怎么让外国人接受这个理论呢？
物权行为的最大的问题就在于将简单的问题复杂化，而且是过于复杂化。
所以在欧洲统一私法的过程中，德国的物权行为理论不能为大家所接受，这也是一个主要原因。
我国《物权法》确实没有采纳这个理论，更没有这个必要用这个理论来解释无权处分行为，毫无必要。
据我了解，台湾民法虽然受物权行为理论影响，但仍将无权处分当作是效力待定行为，因为民法学家大多认为无权处分都有效可能行不通。
第二点，确认或宣告所有的无权处分行为都有效，就意味着不必要区分买受人的善意和恶意了。
这个我认为可能也是有问题的。
在无权处分的情况下，保护善意买受人对保护交易安全还是有意义的。
但如果所有买受人不管善意恶意都要予以保护，都要通过确认合同有效的方式来进行保护，我认为法理的基础是欠缺的。
例如，某集体经济组织擅自将为国家所有的岛屿出售给他人，其行为构成无权处分，但该无权处分行为应当被宣告无效。
尤其是在恶意的情况下，更不能使该行为有效。
第三点，即便是买受人是处于善意的情况下，是不是都要通过确认合同有效的方式来保护买受人？
我觉得也是值得探讨的。
首先就是对于一些贵重物品，或是有纪念意义的物品的出售。
如果允许合同有效，即便买受人是善意的，比如一个祖传珍宝，对别人没有特殊意义但对我却有特殊纪念意义。
这时我将该珠宝借给他人看一下，结果他偷偷卖掉了。
假如还没交付时我发现了，我能不能阻止其交付？
从所有权理论上讲，此时我们两个之间仍然还是借用合同关系，所有权没有因为借用而移转，我依然享有对物的支配权。
在这种情况下，我认为从所有权原理出发，我完全可以基于所有权的效力要求返还，来制止物的交付。
但现在如果确认所有无权处分合同都是有效的，就给予了买受人请求交付的权利，因为合同既然有效，就可以要求履行，出卖人也有交付的义务，而交付的结果就是使得物的所有权发生移转，所有权的效力不仅不能得到体现，而且最严重的就是会导致我无法再追及到这个特定物。
加入这个物不是特定物，市场上可以找到替代物，这个损失可能还小，毕竟可以用赔偿的方法来弥补损失。
但是如果是特定物，无法通过市场寻找到替代品，也无法通过赔偿的方法使损失得到补救。
这种情况下为什么非要让他们继续交付，而不制止他要求他返还呢？
我觉得从效力层面上讲，如果此时发生转让甚至再次转让，所有人要寻求返还原物、恢复原状，将会付出更大的代价。
因为再转移的情况下，追及的可能性就微乎其微了，要求返还的费用也越来越高。
因此与其这样，还不如一开始就不要简单地说合同就是有效的，效果是不是会更好？
第四点，这种做法在实践中处理案件不一定合理。
在无权处分他人的土地使用权等不动产情形，由于不动产存在升值空间，或者该不动产具有特定用途，在无权处分行为发生之后，权利人并不希望通过损害赔偿获得救济，而希望通过行使物权请求权获得原物的返还，此时如果允许所有合同有效，则可能会对权利人行使物权请求权造成妨碍。
例如，某一共有人擅自无权处分共有的房产，其他共有人已经在该房屋内长期居住，如果允许该无权处分行为有效，受让人就可能基于其享有的物权而要求其他共有人搬出该房屋，影响他们的正常居住。
所以我认为，《合同法》第51条把所有无权处分行为都交给真正权利人追认，确实过于太僵化，不利于保护善意买受人。
现在来了个彻底颠倒，全部宣告为有效，就又走到另一个极端上去了。
这是我想说的第一点。
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