西方法律思想史重点 2.docx

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西方法律思想史重点2

1、理想国：

（1）《理想国》是柏拉图的有关政治法律思想方面的主要代表着作.全书的主题思想是以研究正义为中心。

（2）主要阐明了理想国家制度的产生和组成，理想国的社会制度和教育制度.希腊各个城邦政体的优劣和贤人政体、政体循环的理论等问顾。

对后世国家学说的发展产生了深远的影响。

2、永恒法：

（1）永恒法是神的理性的体现。

是上帝用来统治整个宇宙的、支配宇宙的根本大法.是上

帝对创造物的合理领导。

（2）永恒法起源于神的智慧，是一切法律的渊源。

（3）它是阿奎那法律思想的重要部分

3、人民主权：

人民主权是卢梭提出的一种政治制度，即国家的主权应该掌握在人民手里；这种人民主权不可分割、不可代表、不可转让、至高无上。

人民主权的结果是导致直接民主的共和国

4、从身份到契约：

梅因关于法律制度发展的观点。

他认为:

人类社会早期身份法统治社会.随着文明进步，身份法形成的社会状态让位给一种基于契约的社会制度。

其特征是个人自由、权利义务等都是基于人类自己意志的契约。

结论则是:

迄今为止的社会进步运动是一个从身份到契约的运动。

5、社会法学：

（1）社会法学是当代西方三大主流学派之一、主张用社会学的方法研究法研究法律问题，强调对社会利益的保护。

（2）社会法学强调法律的实际社会效果。

主张用法律的实效来评价法律的优劣.

6、基本规范（凯尔森）

（1）基本规范是凯尔森提出的一个概念

（2）基本规范是凯尔森法律规范体系中最高的一种法律规范，是一切其他法律规范效力的最终来源。

（3）在凯尔森看来，基本规范是一种理论上的假设

7、西方法律思想史

西方法律思想史是以研究西方历史上法律思想观点、理论和学说以及他们的产生，发展和历史沿革规律为对象的独立的法律理论史学学科。

8、客观法

（1）客观法是法国社会法学家狄骥提出的法律概念

（2）客观法基于社会连带关系而存在，它是社会的最高准则，人们只有服从客观法的义务，而无违反客观法的权利，客观法是社会事实的表述。

9、整体性法律

德沃金将法律定义为“整体性法律”；他认为，法律不仅包括规则，而且包括原则，甚至包括政策；法律是根据政治道德的要求，基于原则，以前后一致的方式对待社会所有成员的整体。

10、自然状态

（1）自然状态是古典自然法理论中的一个重要概念。

（2）洛克把自然状态描绘成为完备无缺的状态，但也存在着三种缺陷，即没有立法者、执行法律机关和裁判者。

11、一位一体说（奥古斯丁）

上帝是具有人格化的神，称为圣父。

基督是上帝之子，称为圣子，教皇是上帝在人间的代表，称为圣灵，他把圣父、圣子、和人联系起来。

12、人性论（马基雅维利）

人并不完全是坏的，也不是完美无缺的，但人性侧重于恶，所以君主应运用法律作为统治手段和工具

13、自由共和国（弥尔顿）

是弥尔顿着作《建设自由共和国的简易办法》提出的一个概念，它指出了改革一会的具体办法，以抵制封建专制制度复辟，保卫共和政权

14、纯粹法学

是20世纪以凯尔森为创始人和主要代表的法学派别，是分析法学的一个分支，认为法学的研究对象是实在法，是由法律规范或作为这种规范整体的法律秩序构成的法律现实。

15、法律

德国历史法学派萨维尼认为法律的本质是一个民族的民族精神的体现。

，民族精神指的是一个民族区别于其他民族的共同意识。

法律的产生、发展和消亡伴随民族精神而产生、壮大和消亡。

16、自然法（西塞罗）

西塞罗把希腊斯多葛学派的自然法原理引申到罗马法律中，他认为自然法是普遍存在的，是一种至高无上的法则，它的作用远远超过人类领袖所制定的法律，人类所制定的法律应该符合代表理性、统治全世界的、永恒不变的自然法。

17、永恒法（阿奎那）

即神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的，是支配宇宙的根本大法，它是人类最高的法律。

18、实证主义（孔德）

像人们提供实在、有用、确定、精神知识的哲学，它超出了神学和形而上学的界限，是人类智慧的最高体现，概念法学、分析法学的重要理论基础。

马基雅维利：

他抛弃了中世纪经院哲学和教条式的推理方法，不再从《圣经》和上帝出发，而是从人性出发，以历史事实和个人经验为依据来研究社会政治问题。

他把政治学当作一门实践学科，将政治和伦理区分开，把国家看作纯粹的权力组织。

他的国家学说以性恶论为基础，认为人是自私的，追求权力、名誉、财富是人的本性，因此人与人之间经常发生激烈斗争，为防止人类无休止的争斗，国家应运而生，颁布刑律，约束邪恶，建立秩序。

国家是人性邪恶的产物。

他赞美共和政体，认为共和政体有助于促进社会福利，发展个人才能，培养公民美德。

但他认为，当时处于人性堕落、国家分裂、社会动乱状况的意大利，实现国家统一社会安宁的唯一出路只能是建立强有力的君主专制制度。

他向君主献策，阐述了一套统治权术思想：

①军队和法律是权力的基础。

②君主应当大权独揽，注重实力，精通军事。

③君主不应受任何道德准则的束缚，只需考虑效果是否有利，不必考虑手段是否有害，既可外示仁慈、内怀奸诈，亦可效法狐狸与狮子，诡诈残忍均可兼施。

④君主可以和贵族为敌，但不能与人民为敌。

⑤君主应当不图虚名，注重实际。

残酷与仁慈、吝啬与慷慨，都要从实际出发。

明智之君宁蒙吝啬之讥而不求慷慨之誉。

一、卢梭、霍布斯洛克社会契约论区别？

霍布斯:

将个人视为国家的基础和中心,强调了个人的权利和利益,充分肯定了法律在治理国家中的作用,全面而彻底地摒弃了神权和教权对政治的干预,实现了世俗主权对教会权力的控制,已初步为人们展现出了近代国家和社会的模型。

但是,就其社会契约论的基础——人性论——而言,霍布斯关于人性的假设并不如其所坚信的是对一切社会的人的本性的抽象。

其自然人并非文明人的对立面,而是文明人的影子,是对其所处的英国早期资本主义市场社会中的人的本性的概括和反映。

因而在此基础上得出的政治结论也并非如霍布斯所断言的会适用于一切类型的政治社会,而仅适用于早期资本主义市场社会。

加之过分恐惧战争与动乱带来的不幸、以及过于恐惧权势竞争中存在的分裂性和破坏性的力量,使得霍布斯孤注一掷地求助于一个绝对的主权君主来保障和平与安全,在个人主义的基础上得出了君主专制的结论。

然而抛去霍布斯这一具有极大局限性的政治结论,我们仍会发现其社会契约思想中的可取之处。

正是霍布斯第一次全面系统地完成了对社会契约论的构建,用社会契约论全面系统地阐述了国家的起源、性质和形式,奠定了近代社会契约论的根基。

洛克的社会契约论不仅是他的经验论认识论在其政治哲学的运用和实践,而且也是当时历史环境的产物。

洛克认为原初的社会是自然法约束人类的自然状态,人人具有生存权、自由权和财产权等其他的权利,财产权是人类生存的基本条件,是不可剥夺的。

人类组建政府的目的就是保护以私有权为主的个人权利,人们以契约的方式组建自己信任的政府。

政府为人民服务。

洛克的社会契约论与霍布斯的观点有许多区别:

第一,在权利交付问题上。

霍布斯认为,订约时,人们把一切权利都交出去了;而洛克则认为,人们在成立政府,放弃自然权利时,只交出一部分权利,还保留着生命财产和自由等不可转让的权利。

第二,在缔约问题上。

霍布斯认为统治者不是缔约的一方而是被授予权力的人,不存在违约问题,人们不能以此为理由来解除对他的服从;而洛克则认为,统治者是参加订立契约的一方,是从订约的人们当中推选出来的,因此要遵守契约。

如果统治者不能履行契约,不能保障大家的权益时,人们有权反对他,甚至推翻他,另立新的统治者。

霍布斯通过社会契约论,论证了君主专制的必要性;而洛克的社会契约论则导致民主政治的结论,但都是为当时现实服务的。

而卢梭认为:

就理想状态来说,每个公民都应该参与直接制定法律,被统治者应当是统治者。

重点是,自我管理的思想本身就是目的;他认为理想社会中,国家事务和普通公民事务是应该是一样的。

综合以上所述,霍布斯没有将社会契约与国家契约区别开来,他只是指出当个人为了设立主权者,宣布放弃自己在自然状态中拥有的权利,就为社会与国家的创立解决了契约问题。

而洛克则就自然权利与国家、社会的关系问题作了关联性的思考。

他指出:

人类天生都是自由、平等与独立的,如不得本人的同意,不能把任何人置于这种状态之外,使受制于另一个人的政治权力。

任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一办法,是同其它人协议联合组成为一个共同体。

到了卢梭,社会契约论的理论内蕴得到了鲜明的凸显。

卢梭从自然与社会的对立性入手,谈论社会的起源问题。

他认为,社会的诞生,是由于一系列显着的变化导致的,即当着正义代替了本能,行动具有了空前的道德性,义务的呼唤代替了生理的冲动,权利代替了嗜欲,在这种状态中,公民服从自己为自己制定的法律,并由此获得自由。

卢梭以批判奴役性的社会概念奠基,而为平等的契约性社会概念辩护,从而为社会契约论进行了较为系统的论证。

从洛克到卢梭的社会契约论,中间容有大量的理论解释矛盾,但是,社会契约论的提出与发展,回答了关于现代社会如何诞生的理论问题。

这对于解决现代社会是建立于一个什么样的制度平台之上的问题,奠立了基础。

而自由主义的自由民主制度设定,就是建立在这样一种基础之上。

二、罗马自然法与道法自然区别。

1、西方自然法，首先强调的就是法律的治理。

而道家崇尚无为，鼓吹无为而治，而西方自然法强调的恰好是有为，重视法律的治理。

2、西方自然法虽然对人定法持审视和批判的态度，但其从没有否定过人定法。

而道家的道法自然则鄙薄有为的人定法，抨击礼治、法治，认为给予人之道而制定的道德、法律等违反天之道的人定法和一切有为的政策。

措施，不但无益于治。

而且必然导致天下大乱。

3、西方自然法学说本质上是一种正义论，并且是西方历史上最早、最持久和最有影响的政治正义论。

道家的道法自然中的道德含义，实际上就是指规律，是根本的、用以的，是万物锁共，常而不易的，也可以说是最普遍的规律。

4、西方自然法思想追求的是一种法治社会。

道家道法自然追求的理想社会恰恰是一个无为的社会，那里没有法律，没有仁义礼等规范，是一种小国寡民的社会。

三、霍布斯与洛克政府理论

1.相同点:

首先,霍布斯与洛克都是以自然状态作为理论的逻辑起点。

他们认为在自然状态中由于不能自保或有诸多的不便才需要一个公共权力机构—政府。

他们的自然法和社会契约强调政府的基础是对国民的自然权利的保护以及政府产生于被统治者的同意。

霍布斯认为,人们放弃原有的自然权利建立政府就是为了保护生命和财产,一个合法政府只能是当大家同意相互订立契约把自己的所有自然权利毫无保留地让渡给一个主权者时才会诞生。

洛克认为,人们甘愿放弃自己的一部分权利联合起来加入社会建立一个政府就是“以互相保护他们的生命、特权和地产,即我根据一般的名称称之为财产的东西”而一个合法政府的产生必须是基于被统治者的同意。

“开始组织并实际组成任何政治社会的,不过是一些能够服从大多数而进行结合并组成这种社会的自由人的同意。

这样,而且只能这样,才曾或才能创立世界上任何合法的政府。

”

其次,霍布斯与洛克作为同一个阶级的代言人,都为资产阶级的合法性进行辩护,他们深刻揭露了“君权神授”对人民的欺骗性。

霍布斯认为国家不是根据神意创造的,而是通过社会契约创造的,君权也不是神授的,而是人民转让的、托付的。

洛克也通过对菲尔麦的“国王的权力是直接来自上帝的”观点进行攻击,摧毁了“君权神授”的理论基础。

2.相异点:

首先,从自然状态来看,霍布斯认为人性本恶,人都是自私自利,残暴好斗的,有趋利避害的本能,从而推演出自然状态必然是战争状态。

洛克则认为自然状态是自由、平等和无限美好的。

其次,从自然权利来看,霍布斯认为自我保全是人们的最高自然权利,是人性的最高原则,自然权利是不可剥夺、不可转让的。

但在自然状态下人与人相互猜疑、居心叵测、侵我害我,因此在这种自然状态下没有人知道怎样才能保全性命。

洛克则认为人的自然权利本质上有三种,即生命权、自由权和财产权。

这些权利是不可转让和不可侵犯的。

在三种权利中自由权是最本质的,是其他权利的基础。

霍布斯关注的是生命权,而洛克关注的是自由权。

再次,从契约的订立和政府的权力来看,霍布斯的自然状态得出的社会契约是集权专制主义。

他认为主权者不是社会契约的签订者,人们必须无条件服从主权者,人们没有任何反抗主权者的权利。

就这样使人们走出了“霍布斯丛林”,却又让人们走进了另一个阴森恐怖的专制环境中。

因此霍布斯认为主权者就是“利维坦”,君主具有绝对的、至高无上的权力,极力反对分权。

而洛克的社会契约是分权立宪的,人人都平等地服从社会契约的内容,主权者也是契约的签订者,也必须遵守社会契约,当人民认为主权者违反社会契约时,人民有反抗的权利,可以将其推翻。

由此可见,霍布斯的契约是单向性的,他是要建立一个强大的、牢不可摧的、压倒一切的公共权力,主张强势政府,一个不受监督与控制的政府。

洛克的契约是双向性的,他是要建立一个分权制衡的、自由的、法治的有限政府来保障个人权利的实现。

四、比较柏拉图哲学王之治和中国古代的人治思想

一、思想的产生都处于政治急剧变革的时期。

人治思想产生自一个从奴隶制社会向封建社会转变的时期。

“春秋以降，礼崩乐坏，政权下移，民心不古”。

柏拉图的一生正处于雅典政治急剧变革的时期。

二、两种政治思想的异同。

人治思想产生的原因是孔子认为人们缺乏宽厚仁爱之心，于是孔子提出了着名的“仁”学来挽救世道人心。

柏拉图认为天下大乱的根本原因在于人们并不能真正了解知识的内涵。

于是柏拉图写下了《理想国》一书，并提出了着名的“理念论”。

从孔子、柏拉图的代表性着作《论语》和《理想国》来看，他们的共同追求是通过政治、道德、教育三位一体，来建立为政以德的君主集权的大同社会。

三、阶级立场的共性和个性。

两种主张都是代表奴隶主贵族利益的。

人治观强调人际关系和道德的内化作用，最终难免会走向人治，而柏拉图的人治观则提倡理性的制约和知识的重要，它较之人治思想而言，更容易走向法治。

四、为政以德与哲学王治国。

人治思想主张“为政以德”的治国国方略，力图发挥道德的作用来缓和各种社会矛盾。

而柏拉图却与此不同。

他认为只有哲学王才拥有这种知识。

“哲学王治国”是依靠哲学王的智慧来管理国家。

只有将哲学王的智慧与政治家的权力完美地结合在一起，人类才会得到安宁，和谐的实现才会有可能。

五、两种思想的目标相同。

人治思想以中庸之道来指导处理人际关系、政治关系和社会关系的原则和方法。

柏拉图也有自己的和谐构想，他的《理想国》设想了一个等级森严的国家，这个国家由三个等级组成，即护国者、卫国者和生产者，这三个等级都必须各守本分，各司其职。

因此，和谐构想是两种思想共同处理人际关系和政治关系的原则和方法，所不同的是，和谐精神更为人治思想所提倡，并有孔子后学主要是孟学派光大，成为中国文化的主流思维方式。

他已经注意到和谐这个问题。

总之，柏拉图把人们分工合作、整体和谐稳定作为其理论的基本内容。

五、论述中世纪法律思想的发展脉络（笔记p35）

六、试论哈勒勾画的从简单社会控制体制向现代法律制度变革的逻辑图景

正面提出两类规则及其结合的含义与意义之后，哈特勾画了一幅从简单的社会控制体制向现代法律制度变革的逻辑图景，借以说明这一法律分析模式的确当性及其解释力度所在。

哈特指出，在一个简单社会中，没有立法机关，没有法院，没有官员，社会控制的唯一手段是设定义务的规则，即受所谓第一性规则支配。

这种简单的社会控制形式具有以下三个缺点：

（1）不确定性；

（2）静态性；（3）无效性。

哈特认为，这些简单社会中行为规则的缺陷，正是现代法律制度所要克服的，其补救办法在于：

（l）引入“承认规则”，确认第一性规则的法律地位，消除规则的不确定性；

（2）引入“改变规则”，授权个人和集团实行新的第一性规则或取消旧的第一性规则，消除规则的静态性；（3）引入“审判规则”，授权个人或机关就一定情况下第一性规则是否被违反以及应如何处理的问题做出权威性的决定，消除社会压力无效性。

在一定程度上讲，审判规则也是一个承认规则，法院判决具有认定第一性规则成为法律渊源的意义。

哈特认为，“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。

因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑地足以使主要规则体制转换为无可争议的法律制度”[10]。

在以上三种次要规则中，承认规则是最重要的，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则”。

而就承认规则而言，他自身不存在效力的有无问题，他的存在是一个事实，只能假定但不能被证明，就像“我们假定、但永远不能证明，用作衡量一切米尺正确性的最终标准即巴黎米尺本身是否正确。

”[11]

一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的条件：

一个是凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必须一般地被遵守，尽管他们遵守的动机会有所不同，但是一个健全的社会中，公民往往接受这些规则并承认有遵守它们的义务；另一个是这一制度中的第二性规则，必须由国家机关官员当作公务行为的共同准则而有效地接受。

七、试论马基雅维利主义产生的时代背景及其内容

背景：

马基雅维利所处的时代正好是意大利文艺复兴的巅峰时代。

在15，16世纪的欧洲，其正处于由封建社会向资本主义社会转变的过渡时期。

这期间的政治思想领域也发生了许多深刻的变革，它象征着中世纪神学政治的结束，近代以权力为核心的法学政治观的开始。

这些政治，经济，思想领域的变化无一不对其思想产生重大的影响。

内容：

（1）、目的：

功利而明确，为了国家的统一

（2）、建构基础：

人是自私的、邪恶的，富于侵略性的

（3）、理论核心①目的和手段关系。

目的总是证明手段是正确的，手段是为目的服务的，不达目的的手段称不上手段

②君主的统治权术思想：

1。

军队和法律是权力的基础。

2。

君主应当大权独揽，注重实力，精通军事。

3。

君主不应受任何道德准则的束缚，只需考虑效果是否有利，不必考虑手段是否有害，既可外示仁慈、内怀奸诈，亦可效法狐狸与狮子，诡诈残忍均可兼施。

4。

君主可以和贵族为敌，但不能与人民为敌。

5。

君主应当不图虚名，注重实际。

残酷与仁慈、吝啬与慷慨，都要从实际出发。

明智之君宁蒙吝啬之讥而不求慷慨之誉。