劳动争议的预防与应对方法.docx
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劳动争议的预防与应对方法
第一讲当前劳动争议的特点及发展趋势预测
劳动争议与经济纠纷相比较，经济纠纷是一个企业和另外一个企业之间的关系，也就是企业外部的关系，而劳动争议是企业和员工的关系，是一个内部关系。
劳动争议涉及到的事情虽小，但是影响大，如果处理不好，对于一个单位的权威性、可信性都会产生很大的削弱，所以，劳动争议越来越受到用人单位的关注。
当前劳动争议的特点及发展趋势预测
劳动争议会随着立法的完善以及人们意识的强化而发生变化。
（一）当前劳动争议的特点
现阶段劳动争议有什么特点呢？
1．数量增长快
这是一个非常明显的特点，从全国范围看，这几年，劳动争议案件都是按照20%左右的比例增长，从一些经济发达地区来看，还远远不止20%，有些甚至是以每年50%的速度递增。
比如江苏省苏州市，那里的劳动争议案件每年都递增50%以上。
这就导致各个地方的劳动争议仲裁机构人手极其短缺。
2．类型变化多
目前，除了一些传统的劳动争议案件之外，比如劳动报酬的争议，解除劳动合同的争议，经济赔偿的争议，休假待遇争议，还出现了一些新的类型，比如商业秘密的保护问题，股票期权问题，飞行员跳槽问题，还有足球运动员、篮球运动员转会跳槽问题……这都是一些新型的劳动争议案件。
3．单位败诉率高
这个特点尤其应该引起用人单位的注意，这也是劳动争议中一个非常显著的特点，2007年单位败诉率达到87%，这个比例是惊人的。
4．处理难度大
集中的表现是劳动争议案件的调解率不断下降。
劳动争议案件交到劳动仲裁机构，首先是要调解，到了法院也会先调解，调解不成的时候再裁判，现在的调解率不断下降，争议双方非得追个曲直，明个是非不行，处理难度大。
（二）今后劳动争议发展的趋势
这段时间我国劳动立法的步伐非常大，步骤非常多，节奏非常快，《劳动合同法》已经出台，《劳动争议调解仲裁法》、《就业促进法》、《社会保障法》、《集体合同法》都将在近期或近年出台，出台之后，必然对劳动争议产生很大的影响。
劳动争议发展有两个趋势。
1．数量将更大
这几年，劳动争议的数量以非常高的比例逐年递增。
近期和将来一段时间，劳动争议的增长率会更高，数量会更大。
新老法交替、交接的过程，劳动争议数量会大幅增加
因为新的《劳动合同法》出台之后，对于同样一件事情，新法和旧法可能就会有不同的解释。
也就是说新旧法交替过程会导致劳动争议数量大幅增加。
新的《劳动合同法》，更加倾斜于保护劳动者
增加了劳动者很多的权利，相应的就增加了企业很多的义务。
劳动者的权利越来越多，主张权利如果不给，争议就会产生。
劳动者的维权意识和当地的劳动争议案件的数量成正比
《劳动合同法》以及其他法律的出台，对于劳动者强化维权意识有非常大的提高作用。
劳动者的维权意识越高，劳动争议就会越多。
在构建社会主义和谐社会这个大背景下，法律将会更加保护弱势劳动者的权利。
2．单位败诉率将更多
今后，单位在劳动争议上的败诉率将更多，也是因为新的劳动法律，更加倾斜于保护劳动者，对用人单位提出了更多的要求，增加了更多义务。
这些新的立法对于企业劳动用工的管理产生了很多的影响，其中很大的影响就是管理难度增大，对管理水平提出了更高的要求。
第二讲劳动争议的预防
（一）
劳动争议的预防原理
为什么会产生劳动争议，预防劳动争议的作用在哪些方面？
这都是要考虑的问题。
（一）防胜于消
预防劳动争议要比应对劳动争议重要得多。
防胜于消，防就是预防，消就是应对。
预防劳动争议有很多内容。
1．病患—“防患于未然”
企业发生劳动争议就像一个人患了病一样，对付这个病患的最好办法就是“防患于未然”好，处理劳动争议是同样的道理。
2．火灾—“消防结合，以防为主”
劳动争议就像火灾一样，企业发生劳动争议，就起火了，应该消防结合，以防为主。
3．成本—防小于消
从成本的角度来看，绝大多数情况下，预防的成本要比应对的成本小得多。
【案例】
前段时间，有一家非常著名的快餐公司发生了一起劳动争议。
有个员工在公司工作了12年，后来这个公司不要这个员工了，员工就向公司要求支付12个月工资的经济补偿金。
企业就跟他讲：
前面几年你是通过劳务派遣公司派遣到公司来工作的，后面几年才是直接跟公司建立劳动关系的，公司支付经济补偿金，只支付后几年与公司建立劳动关系那段时期的经济补偿金，前面那几年的经济补偿金不应该支付的。
员工说我在这公司做了12年，就要给我12个月的工资做经济补偿。
结果就申请劳动仲裁，由于这个公司是国际上著名的快餐企业，引起了媒体的关注。
最后的结果，是这个公司按照员工在公司实际的工作年限全部支付。
如果在处理事情的时候友好协商，包括把劳务派遣公司叫来一起协商，成本就会降低很多。
现在在许多大型的跨国企业和外商投资企业里的劳动争议相对较少，就是他们把产生劳动争议的苗头提早消灭掉，宁愿多给两个月工资，也不要产生劳动争议，他们知道，一旦产生劳动争议，实际付出的要远远高于多给员工加一个月、两个月工资的成本。
4．和谐—防优于消
现在非常强调和谐社会，要建设社会主义和谐社会，一个非常重要的社会关系就是劳动关系，没有和谐的劳动关系就没有和谐社会可言。
要预防劳动争议，不能等到劳动争议产生之后，再去应对。
管理不到位，劳动关系是不可能和谐的。
好多企业虽然官司赢了，却失去了民心，这样的劳动关系不能算是和谐的。
所以，越来越多的企业，尤其是外商投资企业，对这个方面非常重视，他们愿意请有关方面的专家，作为他们的劳资方面或劳动关系方面的专项顾问，顾问的作用就是预防为主。
（二）为什么会产生劳动争议
要想了解如何预防劳动争议？
必须要找到劳动争议产生的原因，才能够对症下药，探明所以然。
为什么会产生劳动争议？
至少有三个方面的原因。
1．立法、执法方面的原因
从国家的立法、执法方面，能够找到产生劳动争议的一些原因。
当前劳动立法、执法的现状是什么呢？
五个字“偏、乱、低、同、变”。
偏
向劳动者倾斜，劳动立法是倾斜立法，是向劳动者更加倾斜的保护法律。
劳动法规定，用人单位和一名员工签了劳动合同，约定了三个月的试用期，试用期内，员工可以随时离开，不需要任何理由，但用人单位只有证明这个劳动者不符合录用条件，才能解除合同。
这说明劳动法对劳动者的权利和用人单位的权利是不一样的，显然是更加保护劳动者，劳动立法的倾斜性保护是世界各国的通例，只是倾斜的程度不同而已。
这是劳资双方利益的博弈，对于这种倾斜性的特点，如果用人单位没有充分的意识，认为用人单位和劳动者双方是平等的，什么都可以约定，那就错了。
在劳动关系管理这个问题上，不是所有的事情都是你情我愿就可以决定的。
比如，很多用人单位和劳动者在劳动合同里面，有这样一个约定：
双方任何一方都可以提前三十天，通知对方解除合同，这个约定有没有效？
作为劳动者，法律给了这个权利，可以提前三十天通知解除合同，但是用人单位要提前三十天通知解除合同，就必须要具备法律规定的理由，否则这个约定是无效的。
这个理由是什么呢？
劳动法规定，劳动者患病或者非因公负伤，不能从事原来的工作，也不能从事单位另行安排的工作，在这种情况下，单位可以提前三十天通知他，然后支付经济补偿金，支付医疗补助费；再比如，员工工作能力不能胜任，经过培训或者调整岗位以后仍然不能胜任，提前三十天通知解除合同，支付经济补偿金。
在具备了法律规定理由的前提下，单位才有权利提前三十天“炒”员工的鱿鱼，这就是法律对劳动者的保护。
比如，好多用人单位和员工的劳动合同里边约定，中层干部没有加班费，在年终奖、季度奖的时候会考虑，这个约定有效吗？
有没有加班费不是靠双方约定的，这是法律直接规定的，只要超过劳动时间就要支付加班费，除非单位依法实行了特殊的工时制。
正常情况下都要支付加班费用，并不能通过一个合同，就免掉向员工支付加班费的义务。
乱
目前，劳动法以及劳动法律法规还有点乱，常常令人无从下手。
主要体现在三个方面：
①中央和地方的规定不一样
全国的规定和地方的规定差异非常大。
比如有一个员工在某公司工作了一年零三个月，现在解除合同要支付经济补偿金，关于支付多少，各地规定不同。
按劳动部规定：
一年一个月工资，不满一年的按照一年来算，他可以领到两个月的工资；但在上海，规定一年一个月，不满一年的，但超过六个月的，按照一年算，如果不满一年，没有超过六个月，就不算了，只要支付他一个月工资就可以了。
⇨注：
自2008年1月1日起实施的新《中华人民共和国劳动合同法》对补偿金政策有所调整。
见第四十七条：
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
经济补偿金需按照劳动合同签署是否在08年前后分别计算。
⇨点击查看：
新《中华人民共和国劳动合同法》
②地方和地方的差异
北京合法的一些做法，到了天津可能就违法了。
如劳动合同到期，单位不想续约了，要不要提前告知劳动者？
劳动法规定，单位没有这个义务，上海也没有这样的规定，但是北京就规定，合同到期，用人单位不续约的话，必须要提前三十天书面通知劳动者，每迟延一天，赔偿一天的工资损失。
江苏省、浙江省等好多地方都跟北京的规定是一样的。
③劳动仲裁和法院之间的不统一
劳动争议产生以后，不能直接到法院去起诉，必须要经过劳动仲裁。
劳动仲裁裁决后，不服再到法院去。
现在劳动仲裁和法院在很多政策的执行上是不一样的，劳动仲裁按照劳动部的，按照当地劳动局的规定；法院按照最高院和当地高院的一些规定，这样就会产生一些有趣的现象。
同样一个劳动者，同样一个案件，他去打官司，在仲裁的时候，输了，到了法院反而赢了。
比如，仲裁时效问题。
员工在用人单位工作了两年，每天都加班，但是加班费一分都没给，现在员工提出辞职，要求用人单位支付这两年的加班费，还有证据在手，到了仲裁机构。
仲裁机构认为，仲裁时效是60天，前面的都过仲裁时效了，只保留最后这60天的，就是最后两个月的加班费是受保护的，因为这最后两个月没有超过60天仲裁时效。
到了法院之后，法院就会保护这两年的加班费，法院认为仲裁时效应该从什么时候开始起算呢？
不是从用人单位应当支付加班费但没有支付那一天开始，而是在离职的时候向老板提出来，老板不给而发生争议这一天开始计算，只要在60天之内申请仲裁，都可以争取这两年的全部加班费。
低
我国现在只有一部《劳动法》，接下来就是国务院的一些条例，再接下来就是劳动部的一些规定，以及一些规范性的文件、通知、决定，上升到法律层面的，就《劳动法》一个，总体上讲效率层次非常低。
企业在用工管理过程中，经常会延用一些规定和规范性文件，这种立法层次低，导致权威性不够。
空
不要看现在劳动法律、法规、规范性文件大量存在，但实际上还是有好多的问题没有相应的法律规范，就是无法可依，会产生大量的劳动争议。
例如，很多企业都在使用劳务派遣这种用工方式，能够降低企业的用工成本，规避用工风险，能够便于企业的灵活管理。
劳务派遣公司的业务是很好，但是就整个劳务派遣行业来说，国家缺少必要的规范，在很大程度上处于无法可依的状态，所以导致劳务派遣引发的争议非常多。
变
这个变与立法层次低有关系，层次低就经常会变。
另外，国家经济的发展比较快，这样也导致法律跟着要变化，而且事实上存在一个法律滞后的问题。
2．劳动者方面
劳动争议的数量跟劳动者维权意识是成正比的，劳动者维权意识越高的地方，劳动争议越多，现在劳动者的法律意识大大增强，这是不可避免的一个趋势。
另外，员工、劳动者的就业意识也发生了变化，受市场经济的影响，跳槽屡见不鲜。
信息渠道的增多也有利于劳动者维权，现在各种渠道的信息非常多，专门为劳动者提供维权服务的机构也越来越多。
第三讲劳动争议的预防
（二）
3．用人单位方面
用人单位是劳动争议中不变的主体，它的任何与劳动关系有关的政策方针，以及具体工作中的实践，都是引发劳动争议的线索。
而且，对于众多的员工来讲，用人单位对劳动争议的产生几乎是防不胜防的。
【自检1-1】
当前劳动争议的特点及发展趋势预测是什么？
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见参考答案1-1
【自检1-2】
预防劳动争议有几方面内容？
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见参考答案1-2
产生争议的用人单位的原因
产生劳动争议有三方面的原因：
一个是国家劳动立法、执法方面的原因；一个是劳动者方面的原因；另外一个最重要的原因，就是用人单位方面的原因。
用人单位方面的原因，有三个层次的内容：
法律意识方面
用人单位在法律意识方面的原因可以分为三类。
（一）无意识
就是法律意识几乎为零，非常欠缺。
例如，有些企业的老板根本不给员工上社会保险，加班费一分都没有，根本没有法律意识。
（二）低意识
就是企业有一些法律意识，但是水平不高。
【案例】
甲员工因故没有上班，就委托乙员工代为打出勤卡，结果被发现了。
代打出勤卡是非常常见的违纪行为，后来，公司查出甲员工那一天没有上班，但是出勤卡却打了，就进行追查，甲员工承认找人打卡，并写了书面情况说明。
然后，人力资源部门就去找代打卡的乙员工部门的负责人，说明乙员工代打卡的情况，并指出准备要处理乙员工。
这就可能出现两种情况，一是乙员工承认代打卡，二是乙员工坚决不承认代打卡，人力资源部该怎么办呢？
律师建议说，目前只有一部分证据，还要完善其他的证据。
要去找代打卡的员工，跟他谈话，可以将甲员工的口供作为与乙员工谈话的一个砝码，让他承认确实是他代打的卡。
双方都承认了，在这种情况下，再按照公司的规章制度处理，就非常可靠了。
【点评】这说明已经有了意识，但是意识还没有达到较高的水平。
（三）有错误的意识
很多人头脑中存在着大量的误区，这个是问题最大的。
【案例】
有三个词，到底什么意思？
除名、开除、劳动合同的解除。
尽管这三个词里边都有一个“除”字，其实有着不同的含义，不同的适用条件，用错了可能就会产生争议。
除名，法律有明确的规定，是对于连续旷工的职工、擅自离职的员工，一个月内连续旷工15天，或者是一年内累计旷工30天的员工的一种处理方式，不是行政处分。
按照我国企业职工奖惩条例的规定，处分有七种：
警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除，最低的是警告，最重的是开除。
开除是一种最严厉的行政处分，是对严重违纪员工的一种行政处分，程序非常严格，按照当时的规定，要由厂长或者经理提出，经过职代会通过。
劳动合同的解除呢？
解除是劳动关系存续期间由于用人单位或者劳动者一方或者双方的主观意志而终结劳动关系，叫解除。
解除是解除劳动合同或者解除劳动关系，对象的标的物是劳动关系或者劳动合同，除名和开除的对象和标的物都是人。
当然，除名和开除的后果导致的是劳动关系、劳动合同的解除。
但是劳动关系的解除不仅仅表现为这两种情况。
比如，很多企业规定，连续旷工3天就可以解除合同，但是不要随意地用除名、开除这样的词。
还有一些错误的意识是似是而非的，如有的公司在试用期这个问题上规定，试用期内，劳动者要离职的话，必须要提前七天通知公司。
这个规定是无效的，因为劳动法对劳动者的权利已经说得很清楚，在试用期内可以随时提出辞职，这是法律给劳动者的一个权利，用人单位根本没有权利通过规章制度或者通过劳动合同增加劳动者的义务。
定规立矩方面
用人单位管理劳动关系，主要是靠规范来管理，所以要定规立矩。
现有的劳动法律法规、政策、规范性文件等，都是粗线条的，是所有企业共性的东西。
而每个企业情况不同，所以必须要根据国家大的规定，针对企业一些具体情况，制订企业内部的法律，这就是规章制度。
（一）用工管理规范的内容
1．大法类
国家的劳动法律法规政策、规范性文件，这是国家的大法类。
2．小法类
针对企业的具体情况制定的个性化的规章制度，叫小法类。
3．合同类
第三类就是合同类，就是用工单位和员工签订的劳动合同、集体合同、培训协议、保密协议、就业限制协议等。
（二）定规立矩存在的问题
许多用人单位在定规立矩方面存在三方面的问题：
1．规矩的缺失
就是规章制度或劳动合同缺失或者不全，没有规章制度和相应的合同和协议，无法可依。
2．规矩的空洞
很多企业制订的规章制度，签订的劳动合同，都存在这样一个问题：
空洞。
照搬法律的条款，没有针对性，不具有操作性，这要引起重视。
国家的法律法规，属于大法类，是粗线条的，企业必须要根据自己的实际情况，制订详细的、个性化的、可操作性的规章制度。
【案例】
企业在规章制度或者劳动合同里都有这样的规定：
员工严重违纪可以解除劳动合同。
这是法律的规定，但是没有多少用处。
国家规定严重违反用人单位的劳动纪律或者规章制度的，用人单位可以随时解除员工的劳动合同，不需要补偿，这是法律的规定，等于是给了企业一个授权，可以对这种严重违反劳动纪律或者规章制度的员工随时解除合同的授权，允许并需要企业通过自己的规章制度或者劳动合同来明确界定：
劳动纪律是什么，哪些行为属于严重违反劳动纪律的行为，如果企业不去做这一点，就等于白白放弃了权利。
如某一个员工连续旷工了3天，但公司没有界定连续旷工3天是严重违纪的话，就不能说连续旷工3天就是违纪，争议可能就此产生。
法律还规定，员工严重失职营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以随时解除合同。
那么重大损害到底怎么来界定呢？
并不是说员工严重失职、营私舞弊了，就可以把他炒掉，后边还有一个条件，必须要达到一个后果，是给用人单位利益造成重大损害的。
如果有证据证明严重失职、营私舞弊了，但是没有造成严重的损害，也不能炒掉他。
关于重大损害的标准，劳动部有一个解释，但企业情况千差万别，不可能制订一个统一的标准，企业根据实际情况，通过规章制度予以确定，这就是制订规章制度的重要性和必要性。
【点评】规章制度就是要把国家的法律法规明确界定好，量化好，操作好。
好多企业没有了解这一点，导致规矩空洞，缺少规范，引发争议。
第四讲劳动争议的预防（三）
3．规矩无效
企业越来越意识到规章制度、劳动合同的重要性，尤其是外商投资企业在这方面非常重视，制订了大量的规章制度，非常详细。
详细是好事情，便于操作，但要注意有效性，如果违反中国的法律规定，就是无效。
规章制度、劳动合同会在什么情况下无效？
首先是内容违法
如针对女职工，特别是三期女职工的问题，怀孕女职工受到法律特别的保护。
好多公司绞尽脑汁，在规章制度里边规定：
女职工三年内不能怀孕，这显然是违法的，侵犯了人家生育权；有的甚至规定员工三年内不能结婚，侵犯婚姻权；有的规定员工之间不能谈恋爱，如果是员工之间结婚了，其中一方必须要离开公司，这都是无效的条款。
规章制度在制定的时候，一定要进行合法性审查。
要避免人力资源管理的误区，从事人力资源管理的人员就要在制订规章制度的时候，不能仅从人力资源管理的角度，从便于管理的角度，从节约成本的角度，从调动员工积极性的角度，而忽略法律的角度，所以一定要注意合法性的审查，不能触犯劳动法的底线，避免违法。
不符合制订程序，是无效的
制订规章制度的时候，不仅要注意内容，还要注意形式。
这个形式就是程序，要经过民主程序。
按照我们现行的规定，民主程序对不同的企业有不同的要求，对国有企业来说，制订涉及到劳动者切身利益的规章制度，必须要经过职代会的讨论通过，否则就是废纸一张，不具有任何的法律效力。
非国有企业制订一些涉及劳动者切身利益的规章制度，要征求工会或者职工代表的意见。
这是征求意见，而不是征求同意。
工会和职工代表在这种情况下，只有监督权，没有决定权。
规章制度制订好以后，经过民主程序了，还要经过一个公示程序。
【案例】
公司按照规章制度，对某一个违纪员工进行了处理。
员工不服，到劳动仲裁机构去申请劳动仲裁。
公司说，我们的依据就是规章制度，是公司颁布的员工手册。
这个员工说，这个手册我从来没有看过。
如果规章制度确实没有让员工看过的话，对他是没有效力的。
公司就要出示有关的证据证明曾经给他看过，问题就在于有没有证据。
所以公告的方式非常重要，这个问题值得企业重视。
现在许多外商投资企业都是无纸化管理，靠内部局域网进行沟通，理论上完全有这种可能：
就是正好那段时间员工的电脑有问题了，没收到，企业怎么能够证明这个员工确实看到过了呢？
电子邮件在劳动关系管理中是和员工进行沟通的一种非常重要的工具，现在可以说是不可或缺的一种工具，但是电子邮件在法律上并不可靠。
电子邮件是一个证据，只不过证据的效力非常低。
如果在案件里边，电子邮件是一个孤证的话，就是只有这一个证据，没有其他任何的证据，想通过作为孤证的电子邮件来证明某一个事实，一般来说，法律是不会承认的，必须要靠其他的证据相互配合，形成一个证据链，相互印证，才有相应效力。
【案例】
某保险公司上海分公司的副总经理，由于跟总经理关系不太好，就提出了辞职。
他通过电子邮件发到总经理的邮箱里。
总经理收到辞职信以后，第二天就通知人力资源部门办理退工，档案什么全部转移掉了。
过了几天，副总经理要求公司支付经济补偿金。
但员工主动提出辞职是没有经济补偿金的。
此时，副总经理说不是自己提出辞职的，是公司没有给予任何的理由就办理退工手续了，一定要给经济补偿金。
这个案子的焦点就在于：
到底是谁炒的谁？
公司总经理说，当然是你炒公司的，我这里有电子邮件，是你发过来的辞职信。
提交法庭。
但是副总经理说，我从来没有发过这个东西，否定的一干二净，在这种情况下，公司面临着非常大的困境。
对于仲裁庭、法院来说，仅凭一个电子邮件，对方又否定掉了，是不可能采信的，必须要找其他的证据。
鉴于公司不给经济补偿金，副总经理就委托了一个律师，给保险公司发了一封律师函。
律师函里提到：
我的当事人曾经于某年某月某日向公司总经理通过电邮的方式，提供了一个什么东西。
上面有律师事务所的公章。
结果这封律师函的内容和提交的电子邮件的日期、当事人、内容是吻合的。
这两个证据合在一起，相互印证，使得电子邮件具有了一个能够为法律所认可的证据的效力。
最后法院就采信了，判定不应当支付经济补偿金。
公示程序一定要完善，最安全的方法是规章制度出来以后要请员工阅后签收、签阅。
就是说员工看了以后，签个字就可以了，这是履行告知的程序。
实务操作方面
制订了大量的规章制度，最终还是要实施的，要通过人去实施这些规章制度，所以在实务操作方面，企业一定要注意，并不是制订好一个规章制度之后，就万事大吉了。
规章制度制订是一个前提，定规立矩之后，接下来实务操作的时候，就要按照规章制度去执行。
执行的时候也有好多的问题，需要引起重视。
（一）缺乏沟通
有些企业对员工的管理比较简单，做一个决定，没有跟员工进行事先的沟通，就出台了，让员工感觉到非常突然，首先感觉就是不尊重员工。
由于缺少这种沟通，可能产生很多的误解，甚至产生争议。
所以，沟通这个问题确实是非常重要的。
今后，人力资源管理的趋势是越来越人性化，靠强权、靠管理权这种自上而下、居高临下做法的空间越来越小。
现行劳动立法的发展趋势也是越来越保护员工的利益，在法律上劳动者处于越来越强势的地位，用人单位则处于相对弱势地位。
用人单位在经济上、在财力上是强势的，但是在法律上是弱势的。
所以，管理一定要人性化，多做一些加法，少做一些减法
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