知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿的协调适用.docx
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知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿的协调适用
内容摘要
知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿原本各司其职，前者侧重惩罚侵权、预防再犯，后者意在填平损失、兜底救济。
然而实践中，法定赔偿适用泛化使得数量计算规则适用较难，间接影响惩罚性赔偿获取计算基数。
为解决这一问题，可以适当划分惩罚性赔偿与法定赔偿的适用领域，合理限制法定赔偿的适用空间并剔除其间掺杂的惩罚性因素。
与此同时，还可适度降低数量计算规则中的高精度期待，变通实际损失、侵权获利、许可费倍数的适用顺序要求，灵活叠加数量计算规则与法定赔偿所得结果作为总判赔额。
由此，促成惩罚性赔偿有效落实、法定赔偿规范适用。
关键词
知识产权 惩罚性赔偿 法定赔偿 协调适用
随着《民法典》正式施行，我国已成功实现知识产权惩罚性赔偿制度的体系化构建。
尽管如此，从我国商标法2013年引入该制度，迄今有效适用惩罚性赔偿的案例并不多见。
诚然，惩罚性赔偿是例外性制度，司法实践应当审慎适用。
但现有情况表明，这一例外性制度未能发挥应有作用。
究其原因，很大程度上在于，惩罚性赔偿的基数认定困难。
一方面，知识产权损害赔偿计算规则要求较为严格、司法裁判理念存在高精度期待等情况，使得“数量计算规则”适用较难。
另一方面，法定赔偿可以避开精确计算这一司法难题，促使司法适用大量转向这一替代性方案。
两种情况导致同种结果，那便是惩罚性赔偿基数无从确定，制度难以适用。
因此，准确把握惩罚性赔偿与法定赔偿制度要义，解决惩罚性赔偿基数确定难题，适当区分惩罚性赔偿与法定赔偿发挥作用的领域，使制度体系更合逻辑，就成为“抓紧落实知识产权惩罚性赔偿制度”的重要议题。
一、知识产权惩罚性赔偿的制度缘起与发展现状
（一）知识产权惩罚性赔偿的制度起源与规范解读
惩罚性赔偿，也称示范性赔偿、报复性赔偿，系相对于补偿性赔偿而言，主要适用于存在轻率、恶意或者欺诈的侵权案件，法院通过判决超出被侵权人实际损失的赔偿金，对不法行为人实施惩罚或对他人予以威慑、对可谴责行为的再犯实现阻遏。
一般认为，这一制度起源于英美法诸多案例，包括“Hucklev.Money”案、“Genayv.Norris”案。
目前，较有代表性的国家仍然集中在英美法系，美国《专利法》第284条、《兰哈姆法》第35条、《统一商业秘密法案》第3条、英国《1988年版权、外观设计与专利法》第97条与澳大利亚《专利法》第122条，都对惩罚性赔偿有所规定。
传统上，大陆法系认为惩罚性赔偿背离民刑分立的法律理念，有混淆公私法边界之弊，对之并不悦纳。
近年来，这一坚持有所松动。
法国《知识产权法典》第L.331-1-3条第2款允许损害赔偿金超过实际损失，即突破了传统填平原则之限，体现出一丝惩罚性赔偿的意味。
德国《一般平等待遇法》第15条第二项设置的最高三倍的薪金判赔规则，更具明显惩罚性。
我国台湾地区则于1994年在“专利法”第97条引入惩罚性赔偿，后来虽有存废之争，但最终得以保留。
目前，“营业秘密法”等8部“法律”规定了惩罚性赔偿金规则。
我国惩罚性赔偿的制度引入，早在20世纪90年代即已拉开序幕。
彼时，随着改革开放的有序推进，国内市场经济快速繁荣，科技文化产业蓬勃发展，民商事侵权随之增多。
无论传统的公法规制手段，还是私法救济模式，都呈现出捉襟见肘、难以应对的窘境。
为解决这一问题，学界就引入惩罚性赔偿展开探索。
1994年《消费者权益保护法》首开先河，纳入惩罚性赔偿规范，继而1999年的《合同法》、2007年的《劳动合同法》，2009年的《食品安全法》、2010年的《侵权责任法》以及2013年的《旅游法》也相继跟进。
知识产权惩罚性赔偿制度的引入，亦系回应司法实践之需。
近年来，我国知识产权保护成效得到广泛认可，整体步入良好阶段。
但社会对于打击和遏制严重侵权现象、提高损害赔偿及时性与足额性的呼声依然强烈。
为回应这一吁求，2013年《商标法》63条率先建立惩罚性赔偿制度，2015年《种子法》73条、2019年《反不正当竞争法》17条、2020年《专利法》71条以及《著作权法》54条紧随其后，增订惩罚性赔偿条款。
2020年通过的《民法典》1185条就知识产权惩罚性赔偿作出一般性、总括性规定，标志着这一制度成功实现体系化。
（二）我国知识产权惩罚性赔偿的司法现状
与知识产权惩罚性赔偿立法快速发展形成鲜明对照的是，其司法适用进展缓慢。
在审结的商标侵权案件中，采取惩罚性赔偿判赔的比例仅占0.03%。
也有数据显示这一比例为0.65%。
虽因统计标准有别而结果有异，但惩罚性赔偿适用比率低的事实却不言自明。
通过进一步的检索分析，我们发现，在2014年5月1日至2020年12月1日之间审结的商标侵权案件中，严格按照法律规定适用惩罚性赔偿的案件，也就是在满足恶意且情节严重的前提下，以数量计算规则确定惩罚性赔偿计算基数，继而加一至五倍判赔的案例只有15件。
这就充分表明，目前知识产权惩罚性赔偿的实际适用情况并不乐观。
值得注意的是，有部分案件虽被称为知识产权惩罚性赔偿案例，但实质上仍是适用法定赔偿进行计算，亦即并未严格按照惩罚性赔偿适用要件判赔。
只是此类案件考虑到侵权行为人存在主观可责性、侵权情节严重等因素，最终酌加赔偿金数额以儆效尤。
因此，此类案件不宜归入知识产权惩罚性赔偿案件范围，只能称为“类惩罚性赔偿案件”。
究其实质，这种现象的发生也从侧面反映出惩罚性赔偿与法定赔偿存在制度协调失灵之困。
二、知识产权法定赔偿及其对惩罚性赔偿的影响
为充分填补权利人损失、有效实现全面救济，我国自2001年引入知识产权法定赔偿，作为损害赔偿计算的替补方案。
然而，本属兜底性规则的法定赔偿，却逐渐走向前台，适用日趋普遍并最终泛化，一定程度上挤压了数量计算规则的适用空间，进而间接影响到近年来惩罚性赔偿的适用。
（一）知识产权法定赔偿的概念、缘起与发展现状
法定赔偿，也称固定赔偿，一般认为隶属于补偿性赔偿范畴，意指当实际损失、侵权获利等数量计算规则无法适用时，可在法定幅度内确定判赔额的计算方法，是一种替代性赔偿方案。
也就是说，法定赔偿本质上与实际损失等数量计算规则属于同一序位，其立法目的亦在于填平权利人所受损害，所异者只在于其计算方法并非基于现实证据而是裁判者的自由裁量。
法定赔偿制度的建立，类似惩罚性赔偿，也是对知识产权保护现实需求的制度回应。
传统上，独倚知识产权损害赔偿准确认定的计算规则，针对知识产权侵权行为的打击与权利人的救济，存在诸多困难、为人诟病。
如学者所言，侵犯知识产权的活动有增无减，原因之一就是各法中均无法定赔偿。
在这样的背景下，司法系统开始探索适用法定赔偿。
1997年2月，上海市高级人民法院发布《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》，首次对知识产权案件的定额赔偿制度作出规定。
1998年7月，《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》发布，正式确立定额赔偿制度。
随后一系列司法解释相继出台，进一步明确定额赔偿方法的适用，如2000年11月《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条、2006年12月《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条等。
千禧年以降，在理论证成与实践经验皆已完备之时，2001年《商标法》《著作权法》和2008年《专利法》修订时正式引入法定赔偿制度。
由于立法者采用“法定赔偿”这一表述，“法定赔偿”取代“定额赔偿”，成为法定术语。
由于法定赔偿以“定额损害论”作为理论基础，通过对知识产权等部分特别损害实行分类定额赔偿，以应对损害难以确定的情形，所以一般须在法律明文规定时方可采用。
这些规定集中体现在《商标法》63条、《著作权法》54条和《专利法》71条，司法解释《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》16条和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》25条、《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条以及最高人民法院印发的司法政策文件《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》16条等。
（二）知识产权法定赔偿泛化间接影响惩罚性赔偿的适用
法定赔偿的引入，对知识产权的权利救济等方面产生积极影响，不仅减轻了当事人证明损害事实的举证责任、减少了法官在审查认定赔偿金额上的负担，还加快了案件审判节奏、缩短了诉讼周期、降低了诉讼成本、提高了诉讼效率。
但随着制度适用越发广泛，法定赔偿逐渐呈现出泛化倾向，从替代性的计算方法逐渐演变为主要的适用规则，也造成了一些问题，其中之一就是间接影响到惩罚性赔偿的适用。
据统计，目前99.6%的著作权、商标权案件以及98.4%的专利权案件，均采用法定赔偿方法确定赔偿数额。
而且法定赔偿的适用比例近年来还有扩大趋势（参见图1）。
与法定赔偿泛化相对的是，其他数量计算规则的适用空间受到一定的挤压。
譬如，司法实践中使用实际损失计算知识产权损害赔偿数额的比例，商标权占1.37%、专利权为1.67%、著作权为21.21%。
类似的，适用侵权获利作为计算依据的比例，商标权为1%、专利权为0.48%、著作权为0.2%。
图1 知识产权损害赔偿计算中法定赔偿适用占比
可见，与法定赔偿泛化现象相对的是数量计算规则的适用不足。
而依现行法规定，惩罚性赔偿需以数量计算规则所得数额作为计算基数。
如《商标法》63条规定，惩罚性赔偿以权利人实际损失、侵权人所获利润以及合理的许可使用费倍数作为计量基数。
这种情况下，泛用法定赔偿就意味着不再依照上述三项规则加以计算，从而导致惩罚性赔偿获取计算基数不畅，间接影响其具体适用。
目前有判决中就因为缺乏计算基数，排除了惩罚性赔偿的适用。
比如有法院认为，无法查明权利人的实际损失、侵权获利或者许可使用费，意味着难以确定惩罚性赔偿的计算基数，即使存在制度供给的实际情况，也不存在适用惩罚性赔偿的制度空间。
类似的是，深圳市中级人民法院2020年发布的《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见》中也提出：
“权利人主张惩罚性赔偿请求的，应当证明以下事实……惩罚性赔偿的基数能否确定。
”
事实上，法定赔偿泛化的原因多样。
包括权利人或怠于举证（考虑到金钱及时间成本等支出）或难以进行相应举证（知识产权的非物质性导致了具体计算中存在诸多障碍），使得在当前的司法实务中更倾向于通过法定赔偿解纷。
虽然最终获赔数额可能相对偏低，但考虑到举证花销、误工开支等各项成本，反倒可能损益相抵、差强人意。
因此，法定赔偿泛用不完全是制度问题。
但面对这一问题，仍有必要从制度层面寻找解决之法。
三、知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿的现有协调模式
知识产权法定赔偿本应作为司法审判的补充方案，却因适用泛化间接影响了惩罚性赔偿的适用。
目前的协调方案似可归纳为一进一退：
进则将法定赔偿纳入惩罚性赔偿体系，以“类惩罚性赔偿案件”或作为惩罚性赔偿的计算基数实现并用；退则删减法定赔偿，回归数量计算规则，为惩罚性赔偿的适用腾出空间，即支持惩罚性赔偿与法定赔偿同时适用并相互融合的并用模式，以及反对二者混用乃至删减法定赔偿的单一模式。
（一）惩罚性赔偿与法定赔偿融合叠加的并用模式
所谓并用，意指惩罚性赔偿与法定赔偿无须明确界分、可以叠加适用。
具体说来，可在法定赔偿中融入惩罚性因素，或将法定赔偿作为惩罚性赔偿计算基数。
对于前者而言，有观点认为惩罚性赔偿的本质特征决定了赔偿数额的不确定性，不宜用一个固定的标准和数额来限定，可以考虑赋予法定自由裁量权，以确保该制度具备实际操作性、防范僵化。
而且，目前法定赔偿下至500元、上至500万元的浮动计价规则也体现了“惩罚性”意图，故可以融入惩罚性因素于法定赔偿之中，在满足故意侵权且情节严重等适用要件，但数量计算规则无法供给有效计量基数的情况下，通过酌加判赔额、借由法定赔偿体现惩罚性。
至于主张叠加适用法定赔偿与惩罚性赔偿的观点认为，为解决现有模式下惩罚性赔偿基数认定难的问题，允许法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数，可以补足制度供给、推进惩罚性赔偿的制度落实，促使种类有别但实质相若的两制度相辅相成。
并用模式目前在学界呼声较高，立法层面也曾有此意，司法实践中出现的“类惩罚性赔偿案件”更是一种倾向。
2014年，国家版权局报请国务院审议的《著作权法》（修订草案送审稿）第76条便依据并用模式，将法定赔偿作为惩罚性赔偿计算基数。
实践中认同法定赔偿可具惩罚性的案件也较多，譬如有判决书在说理部分指出：
“权利人请求适用惩罚性赔偿，而本案中无法查明具体数额，所以不能适用惩罚性赔偿条款。
但法定赔偿并非单纯的补偿性赔偿，而是具有一定惩罚性因素的赔偿方式，故在酌定赔偿数额时本院将考虑侵权行为是否具有适用惩罚性赔偿的条件。
”事实上，并用理论并不鲜见，如加拿大《版权法》第38.1项对惩罚性赔偿与法定赔偿的适用便未加区分，美国《版权法》504条、我国台湾地区“著作权法”第88条也将法定赔偿作为一种特殊的惩罚性赔偿。
主张并用惩罚性赔偿与法定赔偿的逻辑起点，在于及时化解当下困境。
目前惩罚性赔偿适用难而法定赔偿适用广泛，在现阶段社会诚信体系、企业财会制度尚未健全的现实下，将法定赔偿视为一种特殊的惩罚性赔偿符合现实。
而且，法定赔偿丰富的使用经验可为惩罚性赔偿的制度适用提供辅助，二者并用可更好地发挥惩罚、预防的功能。
此外，法定赔偿与实际损失等数量计算规则同属于补偿性赔偿范畴，将其作为惩罚性赔偿的计算基数理论上并无不当。
只不过，当考虑纳入法定赔偿为惩罚性赔偿计算基数时，不再对其添加惩罚性因素，而是醇化法定赔偿的规范功能、还原其补偿性规范的本质，从而化解重复责罚等质疑。
反之，如果强行要求法定赔偿与惩罚性赔偿完全割裂，造成法定赔偿缺位于惩罚性赔偿的制度构建，无异于架空惩罚性赔偿机制，难以圆满实现其预期的立法目标。
（二）惩罚性赔偿与法定赔偿区分适用的单一模式
单一顾名思义，惩罚性赔偿与法定赔偿存在重合或冲突，须加以区分、择一选用。
持单一模式的观点认为，将惩罚性赔偿的计算基数延及法定赔偿，理论上难得证成。
首先，虽然法定赔偿与数量计算规则具有一定的同质性，但实际上二者并不完全等同，前者是基于有效证据算定的明确数额，后者是完全依赖裁判者自由裁量估定的粗略数据。
在法定赔偿的基础上加倍判赔，允许法定赔偿作为惩罚性赔偿计算基数的模式存在很大的漏洞，极有可能导致判决结果畸重、引致司法不公，所以不能为了适用便利而积非成是。
其次，惩罚性赔偿在举证责任等层面的要求要高于法定赔偿，将两者混为一谈有降低惩罚性赔偿适用标准之嫌。
最后，虽然我国借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，但法律移植传统主要源于大陆法系，知识产权损害赔偿也基本源于德国民法理论中的侵权损害赔偿之债。
债之确定依据的是侵权行为、损害结果、行为和结果之间的因果关系以及行为人的过错，只有四项要件皆备才成立知识产权的侵权损害赔偿之债。
因此，为保持法律的体系性，在缺少明确损害结果的前提条件下，不宜在法定赔偿中添加惩罚性因素、以补偿性赔偿的相应规则彰显惩罚性赔偿的外在特征。
同时，“类惩罚性赔偿案件”不具备合理性。
法定赔偿既然属于补偿性赔偿，就应充分贯彻全面赔偿原则，司法实践中适用法定赔偿时添加惩罚性因素，不仅与民法基本的填平原则相背离，也加剧了法定赔偿的泛化，进而阻碍惩罚性赔偿的有效运用，应当警惕这种存在已久的“隐性惩罚性赔偿”。
而且，时而在法定赔偿中添加惩罚性因素，按照“类惩罚性赔偿案件”适用；时而抽离惩罚性因素，作为惩罚性赔偿计算基数；这似乎过于理想化，会导致司法实践中的裁量标准不相统一，裁判者也未必能够有效地开展适用。
目前，立法方面似乎也倾向于单一模式。
通过分析有关规范中惩罚性赔偿与法定赔偿的具体规定（参见表1），可发现立法者将惩罚性赔偿与法定赔偿的适用条件予以明确区分，并不存在将法定赔偿作为惩罚性赔偿计算基数或允许法定赔偿添加惩罚性因素的相关表述。
故而，实践中出现的部分“类惩罚性赔偿案件”似乎于法无据，融入惩罚性因子的法定赔偿可能不尽合理。
鉴于此，有学者提出，为保证法条的逻辑自洽、体系完备，需严格限制法定赔偿的适用，或将法定赔偿制度完全删除、排除出知识产权损害赔偿计算范围。
从而回归制度设计的基本理性，解决法定赔偿泛化所致的诸多困扰，防止惩罚性赔偿成为“孤岛条款”。
表1 知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿的立法规定比较
（三）对两种模式的简评
并用模式具备一定可行性，但理论证成尚显阙如。
客观而言，并用模式希冀破解惩罚性赔偿适用难这一痛点，不论是出发点还是灵活的策略都有可取之处。
但问题在于，采用并用模式可能加重法定赔偿制度异化，存在阻塞惩罚性赔偿适用通路的潜在风险。
在法定赔偿中添加惩罚性因素，或跳过具体明确的基数计算过程，基于自由裁量估得结果进行加倍惩处，可能进一步加剧法定赔偿的泛化，不利于惩罚性赔偿制度的落实，甚或导致案件的判赔结果畸重，不利于司法公正。
而且，自由裁量作为一种主观判断方法，很难确保裁量标准统一，与惩罚性赔偿应审慎使用的要求相悖。
所以，将二者混用或以法定赔偿作为惩罚性赔偿计算基数，并不能实质上解决惩罚性赔偿制度适用难题。
因而，并用模式并不适宜惩罚性赔偿的制度建构，这一点立法方面也已明确，2020年通过的《著作权法》修正案放弃先前并用模式的立法选择便是一例。
相对而言，单一模式更为合理，但须加以修正。
惩罚性赔偿与法定赔偿同为重要的损害赔偿计算方法，彼此间存有一定联系，但区分之处亦非常明显。
这一点立法方面也较为明确，目前相关法律条文基本通过单一模式区分了惩罚性赔偿与法定赔偿的适用区间。
但问题在于，这种区间的划定还不够具体，导致惩罚性赔偿与法定赔偿的适用存在重合、司法实践屡有混用，“类惩罚性赔偿案件”的层出不穷便是例证之一。
但完全删减法定赔偿也易使司法实践力所不逮，法官可能难以寻得有效的适用方法，致使权利救济存在障碍，甚至诱使侵权现象加剧，不利于产业发展。
因之，单一模式也须辩证看待。
综上，协调惩罚性赔偿与法定赔偿的关系，须在保留法定赔偿的前提下加以完善。
四、知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿协调适用的方案
实现知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿协调适用的重点，在于确保惩罚性赔偿获取有效的计算基数，促使法定赔偿回归兜底使用的正常轨道。
具体解决之法须从盘活数量计算规则与限制法定赔偿泛化两方面考虑。
（一）降低数量计算规则中的高精度期待
立法者为知识产权损害赔偿设计了数量计算与自由裁量两种裁判规则，好比引自同条干流的两条水渠，一主一次，希求以此交相辉映，解决司法实践中知识产权损害赔偿确定难、判赔低等问题。
然而目前情况下，法定赔偿这条备用“水渠”盈满且漫——实际适用较多，泛化趋势明显。
而数量计算规则这条本更宽阔的“主渠”，却几乎干涸见底——司法实践中真正任用的案例可谓百里挑一。
这一本末倒置的现状，间接对惩罚性赔偿的制度适用造成桎梏，对此需及时反思并寻找治理良方。
类似治水之道，堵不如疏，不能仅仅考虑堵上河道——删减法定赔偿，或不断加高河岸——在法定赔偿中添加惩罚性功能。
那样，要么水流无处去、滋生隐患，难以高效及时地落实知识产权保护；要么堤岸越架越高，似“悬河”般令人惴惴不安，甚至导致司法实践中更多问题的涌现。
更好的治理方案应着眼于如何疏通数量计算规则的“河道”，破除堵塞制度适用的桎梏。
具言之，知识产权损害赔偿的裁判理念须进行厘革，应降低对数量计算规则的高精度期待。
本质上，知识产权损害的计算极难获取准确数额，所有的计算规则都是在量定一项相对接近的价格。
不同于有形物可以通过明确的社会必要劳动时间确定价值，知识产权产品或服务的真正价值，由于非物质性的本质，基本上难以准确估定。
因而，在司法实践中运用数量计算规则确定判赔额时不应过分拘泥于精确量定，不必要求原告就主张的各项数额精确举证。
只要权利人能够证明一定的数额，就可对这部分予以支持。
否则大量转向自由裁量，从长远来看并无益处。
事实上，之所以引入法定赔偿，原因之一就是以往损害赔偿需要准确计算的模式，导致权利救济不便。
因此，降低数量计算规则中的高精度期待具有合理性。
当然，降低数量计算规则的高精度期待绝不是进一步适用法定赔偿，这是两个问题，不可混淆。
理念转变的同时，实践方案也须跟进，司法运用中需借助多种手段盘活数量计算规则的适用。
譬如充分调用举证妨碍规则、重塑因果关系推定，当原告已进行初步举证，若被告不愿提供相应财务资料等，则可支持原告诉求，推定被告承担相应责任。
事实上，数量计算规则适用难的痛点之一便是举证难。
例如，94.37%的商标侵权案件原告未进行举证，98.2%的专利侵权案件适用法定赔偿及当事人未对损害事实进行举证，充分说明当事人怠于举证现象的普遍性。
以是，通过举证妨碍这种赔偿金额计算的“法律推定”，促使两造对抗、实现原被告积极举证，进而有效适用数量计算规则，推动惩罚性赔偿发展。
目前举证妨碍规则的立法完善正稳步推进，《商标法》《专利法》《著作权法》等已作出明确规定。
实践价值也有所体现，譬如有法院在被告拒绝履行证据披露义务的情况下，采用优势证据标准支持原告主张，有效获取惩罚性赔偿计算基数。
（二）调整损害赔偿计算规则的适用顺序
目前我国知识产权损害赔偿计算规则的适用顺序要求较为严格，一定程度上束缚了实践中数量计算规则的具体适用，不能很好地满足实际需求。
知识产权损害赔偿计算规则的适用顺序，主要有平行适用和顺位适用两种模式。
对于平行模式而言，一般对数量计算规则不设置顺位、可自由选用，如日本《专利法》102条等规定。
而顺位模式，也称固定选择模式，须在前一位阶无法适用时才可使用、不可僭越，如我国《商标法》63条的规定。
两种模式各有优劣，但司法实践表明，按照职权主义做法设置适用顺位的方式，可能并不便于数量计算规则的功用发挥。
比如在权利人实际损失小于侵权人违法所得的情况下，如果坚持顺位，就会使侵权人赔偿权利人损失之后还有盈余，不足以制止侵权行为的泛滥。
所以有观点提出，可以参考美国、日本等多数国家的做法，从意思自治原则出发，对严格顺位模式进行相应改良。
立法方面似乎也注意到这一问题，2014年公布的《著作权法》（修订草案送审稿）第76条，就曾解除严格顺位的限制，允许权利人自由选择数量计算规则以及法定赔偿进行数额计算。
但考虑到实践当中法定赔偿过于泛化，完全放开顺位限制可能不妥。
比如权利人通过权衡金钱成本、时间成本等支出，法官由于思维惯性、追求效率等原因，更倾向于使用法定赔偿解纷。
因此，这一情况下采“二分原则”似更合理。
即仅对数量计算规则与法定赔偿设置顺位，数量计算规则可允许权利人自由选择，法定赔偿则作为兜底性方法予以适用。
2020年通过的《专利法》71条及《著作权法》54条，皆允许选用实际损失与侵权获利进行判赔额计算，也反映出“二分原则”的倾向。
除了严格适用顺位的影响，现行知识产权损害赔偿计算规则不够灵活的设置模式，也阻滞了惩罚性赔偿的适用进程。
质言之，关于不同损害赔偿计算方式能否适用于同一案件，可分为单一计算和综合计算模式。
我国采用的是单一模式，目的在于契合二元损害理论体系下，不同质概念间不能比较的逻辑规则，防止因多种计算规则共同适用产生重复赔偿的问题。
然而，单一计算模式实质上存在理论预设不足等问题，其指导下的数量计算规则不能叠加适用，限制了惩罚性赔偿的基数认定。
以实际损失为例，权利人若要证明自身因侵权行为遭受损失，意味着需构建一个假设没有特定侵权行为发生的“若非世界（but-forworld）”，通过“应然状态”与“实然状态”的比对以确定具体的损失数额。
但现实社会中侵权样态的多元化与市场竞争的复杂化，使得“若非世界”的创建很难完成。
在此情况下，单一地要求以实际损失作为判赔额的计算方式，往往简化了权利人和侵权人的利益冲突，暗含的逻辑并不契合现实情况，限制了这一计算方法在真实环境中的适用。
同样，侵权获利与许可费倍数也或多或少存在短板，权利人要么很难获取侵权获利证据，要么不能提出符合要求的实际许可证明，致使实践中单用一种计算方法，很难有效确定判赔额，影响了数量计算规则的有效适用，也导致法定赔偿
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