对干股分红型合作投资型受贿的几点认识.docx

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对干股分红型合作投资型受贿的几点认识

对干股分红型、合作投资型受贿的几点认识

对干股分红型、合作投资型受贿的几点认识

近年来，对腐败行为打击力度的加大，行、受贿者采取了越来越隐蔽和巧妙的方法规避法律，企图逃脱惩罚。

2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院下发了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。

《意见》中列出的十种权钱交易受贿形式都是当前认定受贿犯罪的疑难问题，这一意见的发布有利于检察机关依法打击贿赂犯罪行为，当然，也为检察机关就新型受贿问题的查证提出了全新挑战。

本文中，笔者结合在办案过程中碰到的案例，谈谈对干股分红型与合作投资型受贿的几点认识。

一、对干股分红型受贿的几点认识

所谓干股，按照《现代汉语辞典》的解释，是“指公司无偿赠送的、不出股金、赚了分红，赔了不受损失的股份”。

我国法律并未对干股进行明确界定，没有所谓的“干股”的说法，干股本身并不是一个法律上的术语。

《意见》第二条规定：

“干股是指未出资而获得的股份。

”虽然股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份，但是从民事法律关系上干股股东的股东资格应当予以认定，这一点从2005年新修订的《公司法》也可以得以印证，即出资只是股东的主要义务而不是确认股东资格的必要条件，违反出资义务只导致股东承担相应责任而不直接导致否认其股东资格。

由于干股本身就是一种财产利益并且还能带来财产收益，因此干股完全可以成为受贿的对象，而要认定国家工作人员收受干股并获取分红的行为是否构成受贿罪的关键，就是行为人收受干股是否利用了职务便利，并为他人谋取了利益。

（一）对干股转让的认识

股权本身是一种综合性权利，其中财产权是重要组成部分，股权转让登记是其实现有关权利的必要程序。

这里说的转让，不是指受贿方即收受干股的国家工作人员，将自己收受的股份再有偿或者无偿地转让其他人，而是指行贿方即提供干股的人将股份通过登记或者其他方式，确实已经转让给受贿方。

这里的转让，既包括登记转让，也包括实际转让。

干股作为未出资而获得的股份，是基于既有股份的一种分红权的载体，只有经过贿赂双方的转让行为才能满足受贿人私利最大化的贪欲。

从《公司法》关于股份转让登记的规定可知，登记原则上并不是股权转让的生效要件，而是对抗要件，起到公示确认作用。

业已登记的，干股股权当然地转让于收受人名下；尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思表示的，属于干股实际转让。

虽然《公司法》对一些特殊行业的股权转让作出规定，股权转让需要经过审批机关的批准，股东资格的变更必须经登记机关的确认，这类公司的股权转让以登记为生效要件。

然而，刑事犯罪行为和民商事法律行为的认定上有所不同，刑事犯罪行为侧重于客观事实的认定，民商事法律行为则侧重商事技术的规定，故未经登记但达成合意的干股转让行为虽然在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了事实转让，因此即使收受干股没有经过登记、批准的，只要有证据证明发生实际转让的，也应当认定为受贿。

（二）对干股分红型受贿数额的认定

如何计算以收受干股形式的受贿数额一直存在着争议，《意见》第二条规定，“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按照受贿孳息处理。

股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

”也就是说，行为人收受干股并办理了股权登记的，或者有其他证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额以该干股的股本金计算，此后行为人作为该公司的股东所得的分红等盈余分配只能认定为非法所得而不能认定为受贿数额；行为人收受干股没有办理股权登记手续、事后分红的，受贿数额应当以分红的数额认定。

虽然《意见》在数额认定上，进行了相对明确的规定，但是在实践中，对于收受干股的受贿数额认定尚存有争议。

对于已进行股权转让登记的干股，若仅认定干股股金为受贿数额，会给行受贿双方带来规避法律的契机，例如双方商定的干股份额很小，但分红数额却很大，如仅认定干股数额为受贿，会放纵犯罪。

《意见》中对于干股数额的认定之所以作出这样的规定，主要也是考虑到对于已经办理股权登记手续的干股，由于已将干股本金认定为受贿，若再把因此产生的分红作为受贿，有重复评价之嫌，所以这个时候只把分红款作为受贿孳息处理。

然而，收受干股后所得分红与贪污、挪用公款所生利息不同，后者是法定利息，而且与公款本金相比，数额一般都比较小，不可能超过本金，但前者往往是以送干股为名，实际上是送分红，而且与干股本金相比，数额一般都很大，甚至比本金大得多。

因此，无论是已进行股权登记的干股，还是未进行股权登记的干股，对于分红款性质的认定都应该慎重。

另外，在判定股权是否转让的问题上，也不能单单从表面上的证据材料进行审查，应综合行为人的各种因素进行考量。

先看以下案例：

2003年初，犯罪嫌疑人甲收受乙公司2万元干股，并利用职务便利为乙公司谋取利益。

2003年至2007年间，甲以股份分红名义，收受11万元红利。

2007年乙公司改制，甲退出股份，但乙公司未支付该2万元股本金给甲。

本案中涉及的股份情况未在工商管理部门进行登记，但有公司出具的股东出资凭证（未缴纳的股本金是由公司财务以虚假的“一进一出”手续在账目上作平）以及公司财务人员证实，该2万元股份为甲所占有。

对于本案所涉及的干股，从表面上看，“有公司出具的股东出资凭证以及公司财务人员证实，该2万元股份为甲所占有”，则应属于《意见》中所规定的“有相关证据证明股权已经进行转让”，但是在受贿数额的认定上，是按照股东出资凭证上体现的数额进行认定，或者是按照犯罪嫌疑人收受的红利进行认定，在实践中看法不一，有的人认为应该以股本金进行认定，有的人认为应该以红利进行认定。

就此，笔者认为，应从行受贿双方的主观意思出发，以确定干股是否真正转让，并进一步认定嫌疑人的受贿数额。

就本案而言，虽然有股权出资凭证等相关证据证实甲获得干股股份，并按照干股的比例领取分红，但从实际中看，本案在案发前，甲退出股份，却未收回股本金2万元，由此可见，甲并未实际占有这2万元干股，如果这个时候认定甲收受贿赂2万元，又与事实不符。

查处受贿犯罪，不仅要注重客观证据，更要从行受贿双方的具体行为考量其主观意图。

本案中，虽然有股东出资凭证证实甲占有乙公司2万元干股，但这种股份是有瑕疵的，公司改制后，甲没有拿回2万元股本金。

由于无法在公司改制时分配公司财产，这也证实，该类型的干股本身并不具有财产价值。

此时所谓的红利，实际上就是以送干股为名送分红，送干股只是一个幌子。

这个时候，就应将分红认定为受贿数额。

因此，在适用《意见》关于干股分红型受贿数额的认定问题上，不能仅仅以股权是否进行转让登记作为唯一的一个标准，应综合证据材料，形成证据链，判断该股权是否真正转让，行为人是否收到完整的干股。

或者虽然股权已经进行了形式上的转让，但由于行贿方的控制，不可能进行市场流通或内部再转让的，该股份也实际上属于未真正转让给受贿人，受贿人也只能通过分红获得利益。

真正的股权转让，应该是行为人能够真正行使占有、使用、收益、处分股权的权利，这四个方面缺一不可，也只有这样，才能认定为股权已经进行实际上的转让，并以股本金认定受贿数额。

二、对于合作投资型受贿的几点认识

《意见》第三条规定：

“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。

受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

”该条款即为《意见》对合作投资型受贿的规定。

然而，《意见》只是对由请托人出资的情况进行了较为详细的规定，对于由请托人垫付资金并进行投资领取分红的情形，该如何认定处理，在实践中仍有争议，如何处理这个问题需要我们在实践中进一步摸索。

我们首先可以对垫资的情形进行以下几种分类：

一是由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，事后并未归还请托人垫资，且不参与经营而获取经营利润；

二是由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，实际参与经营而获利，事后归还了请托人的垫资的；

三是由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，不实际参与经营而获取经营利润，并以利润归还了请托人的垫资。

对于第一种情况的处理，就得适用《意见》第三条第二款的规定，“没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”。

然而，对于第二种情形和第三种情形的处理，则在实践中存在比较大的争议。

首先先看这样一个案例：

2004年7月，犯罪嫌疑人陈某在任职期间，利用职便，以其子陈某某的名义，没有实际出资，而采用向某公司借款购买该公司股份的手段，持有该公司10万元股份，并以股份分红款偿还借款本息。

2006年1月，陈某以停止领取分红的方式退出该公司股份，但未拿回股本金。

此次投资中，陈某没有参与该公司的经营管理，并从中获利2万元。

在本案的侦查过程中，对陈某的行为如何定性存在两种不同意见：

第一种意见认为，陈某的行为不构成犯罪，只是一种违纪行为。

理由是：

陈某与公司的借款行为属于民事法律范畴，以借款投资并占有股份分红，类似于“借鸡生蛋”的行为，我国刑事法律并无明文规定禁止该行为，该行为仅是违纪行为，不应该其追究法律责任。

第二种意见认为，陈某的行为构成受贿罪。

主要理由如下：

陈某采取借款的形成，占有该公司10万元股份，并从中获利2万元分红，这是一种“空手套白狼”的手段，借款投资只是一种手段，获取利润才是真正目的，应对该行为以受贿罪追究其刑事责任。

采取向公司借款投资的行为，也就是由公司先垫付投资款的行为，持第一种意见认为该种投资行为不构成犯罪的人认为，既然是由请托人垫付资金，并且事后有进行归还的表示，这应认为已经实际出资了，至于怎么还这些垫资款，用什么款项归还已经是另外一个法律行为了，所以该行为就不宜认定为犯罪。

笔者支持第二种观点，认为案例中所体现的情况，应该适用意见的规定，对陈某以受贿罪追究其刑事责任。

这种情形，其实也就是“由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，不实际参与经营而获取经营利润，并以利润归还了请托人的垫资”的情形。

其实，这个问题进行归结，关键就是要弄清两个问题：

（一）关于实际出资的问题

在现实生活中，虚假的出资行为，往往又是披着垫资的幌子。

要揭开这层面纱，看清其违法的本质，就应该认清垫资的行为，是否属于实际出资的范畴。

笔者认为，要弄清这个问题，首先得弄清垫资款是如何归还的，而归还的垫资款的情况还得分为两种情况，区别对待，第一种情况是垫资款用利润款进行归还的；第二种情况是垫资款用其他款项归还的。

对于用利润款进行归还的情况，笔者认为该种投资行为，属于没有实际出资的情况，应以受贿论处。

用利润款归还垫资款的情况往往就是公司企业有利润就冲抵垫资款，没有利润或者亏损也就算了，也不需要国家工作人员再自己掏钱归还。

因此，从头到尾，国家工作人员并未实际投资，虽然所获利润被其全部或部分用于冲抵垫资款，似乎是归还投资，但实质上属于《意见》中规定的“没有实际出资和参与管理、经营”，却实际获得了“利润”的情形，应当以受贿论。

如果是用其他款项归还的，即表明国家工作人员有真实归还垫资款的意思表示，应属于具有实际出资的情形，对该行为则不应以受贿论处。

对于垫付资金的问题，除了从归还垫资款的手段上进行审查真实性外，在认清以垫付资金为名，达到行受贿目的的行为上，我们还可以从以下几个方面审查垫资行为的真实性：

一是审查双方主体之间的真实关系。

正常的垫资行为没有职务上的内在必然联系，双方主体之间除了情感上的依托关系外并不存在某种依赖关系。

而垫资形式的行贿受贿则围绕着行贿人谋取的利益与受贿人利用职务便利而进行的权钱交易，这样双方主体之间必然存在某种特殊联系，这种联系，以职权为媒介表现为仅仅在工作关系上有一面之交，缺乏赖以存在的信任基础。

因此，只要认真审查分析双方主体间的真实关系，仍然可以摸到定性的脉络，找到行贿受贿的客观基础。

二是审查垫资关系产生的时间、原因是否自然。

垫资关系的成立没有时间上的限制，原因是真实自然的，它的形成完全取决于当事人之间的投资合作契机，契机是以真实、合理、可信的事由产生的，没有时间上的特定性，原因往往表现在一方资金不足而又迫切需要投资，另一方经济宽裕，有能力帮忙出资。

而垫资形式的行贿则不同，它具有时间上的限制性和原因上的虚假性。

利用垫资关系行贿所产生的时间是以行贿人为实现某种目的为中心，或在其前，或在其后，而行贿方利益的实现也必然要见之于客观，在原因上又往往会出现反常现象，行贿方无钱垫付却要四处奔波筹措资金，受贿方经济宽裕无需借钱却堂而皇之借钱，这就给我们展示了一条明晰的犯罪因果链，使我们在行贿人谋取利益的时间与垫资关系成立的时间比较中，找出行贿受贿之间的内在联系。

三是审查双方的真实意思表示。

民法上的垫资关系是当事人自愿将自己所有的金钱帮助出资，对方当事人约定经过一定时间归还本金并支付一定数额利息的民事法律行为。

这种关系的确定完全出于双方当事人的自愿，是一种互助互济的行为，不附加与垫资关系无关的其他条件。

而垫资形式的行贿受贿双方存在着直接的依附于受贿人的职权，时间无限期，数额较大，受贿人一权在握，以垫资为名收受贿赂，并为垫资者谋取利益，这种非自愿的垫资关系从本质上区别于民法意义上的垫资关系。

　　四是审查借贷关系的产生是否给第三人带来损失。

合法的垫资关系是一种民事法律行为，它以不损害他人利益为前提条件，事实上，正常的民事垫资关系不存在损害第三人利益的情况。

而垫资形式的行贿受贿是通过垫资来实现不可告人的目的，这种行为的实现必然会给第三人带来损害，或者使企业经济利益受损或者扰乱国家的经济秩序，这些损失是因受贿人接受贿赂造成的，因而损失的产生与这种垫资有着直接的因果关系，也是行贿受贿的必然结果。

　　因此，以垫资为名达到受贿目的的应该追究其刑事责任，应综合几个因素进行判断：

（1）有无正当、合理垫款事由；

（2）款项的去向；（3）有无归还能力和条件；（4）有无归还的意思表示及行为；（5）如何归还以及未归还的原因。

（二）关于参与管理、经营的问题

《意见》第三条第二款规定：

“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论。

”对于规定中“没有参与管理、经营”的理解存在比较大的争议。

笔者认为，要弄清这个问题可以从以下几个方面着手审查：

一是审查其是否知道公司企业具体情况，包括公司企业的经营范围、经营期限以及公司股东情况。

一般而言，合作投资型受贿法律关系中，国家工作人员是打着合作投资的幌子达到受贿的真正目的，其并不理会公司的具体经营情况，更不用说参与公司的管理经营，更有甚者连公司的营业场所、经营范围都不清楚。

因此，我们可以从这一方面判断国家工作人员有否参与公司的管理经营。

二是审查公司企业的股东会议纪要。

从会议纪要中，可以直接了当的看出参加会议的人员中是否有国家工作人员的名单，从而进行判断。

当然，要注意判断其他人员冒用国家工作人员的姓名，在会议纪要进行签名的情况，有必要的话，还可以通过参加会议的其他人员了解情况。

当然，到底参与到什么程度算是参与经营管理，虽然参与经营管理，但到底应获得多少利润，能不能将虽然参与了一定的经营管理，但所获取的利润明显过高的情况认定为受贿等这些问题，还有待于实践中进一步解决。

综上所述，笔者认为，对于垫资开办公司、企业的问题，必须同时满足没有实际出资，且没有参与经营管理的，才符合合作投资型受贿的要件，构成犯罪。

对于本案，笔者认为犯罪嫌疑人陈某采用借款形式占有公司股份，并用分红款优先偿还借款的行为属于受贿的行为。

受贿数额以其从该公司领取的分红款为准，不仅包括其领取的分红款，还应该包括其以分红款优先偿还借款利息的部分。