法理学知识点总结之法的概念.docx
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法理学知识点总结之法的概念
法理学知识点总结之法的概念
导语：
笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。
由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。
一、法的概念的争议
对于“法律是什么？
”这个问题，人们的看法不尽一致。
大致而言，判断一个规范究竟是不是法律有三个标准：
（1）是否权由威性立法机关制定。
（2）其内容是否符合道德规范。
（3）该规范是否具有社会实效。
基于对以上问题的不同回答，可以把法学划分为两大阵营：
非实证主义
实证主义
自然法学
第三条道路
分析法学
法社会学
内容的正确性（是否符合道德）
∨
∨
×
×
权威性制定
×
∨
∨1
∨2
社会实效
×
∨
∨2
∨1
从上表可以看出：
（1）实证主义与非实证主义的根本分歧在于对“法律是不是必须符合道德（法律与道德之间有无内在的必然的联系）”这个问题的认识有关。
（2）实证主义认为法律与道德之间没有必然联系，实证主义考虑两个要素：
权威性制定和社会实效。
大多数实证主义者以这两个要素的结合作为定义法的概念的标准，既然是两个要素的结合就有一个以何者为主要要素的问题，依据对这两个要素强调的程度不同，实证主义法学阵营可以做进一步的区分：
①分析法学（也叫分析实证主义法学）：
以权威性制定为首要要素或唯一要素。
其主张如下图：
主
张
着力分析真正的法或“严格意义的法”，即国家制定的法律“国家法”，由于这种法律能为经验所感知和真实存在着，因而也叫实在法或实证法。
至于其他所谓的“法”，如自然规律、自然法、荣誉法则，只是有比喻意义，不值法学得研究。
实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。
法律是中性和价值无涉的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。
至于政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。
“恶法是法”。
一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件，也就是说，执法者只是法律推理的机器，不应当有任何的自由裁决权。
评
价
这种法律观只注意到法与国家密切联系，却忽略、否认和割裂了法与其他事物，特别是政治、道德的不可分割的联系，他们揭示了法的技术性、工具性、独立性，却否认了它的价值性、目的性、依赖性。
②法社会学（含现实主义法学）：
以社会实效为首要因素或者唯一要素。
其主张如下图：
主
张
法在本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。
凡是对形成秩序起到了实效的东西都是法律。
法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施，在没有国家的时侯和没有国家的地方也存在着法律。
法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策、习惯多种复杂的要素构成，法律的本身并不是单纯的一种规则。
法律不仅是一个规则体系，还是一项过程和事业。
评
价
社会法学派的观点，表明了他们坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，揭示了法产生于社会之中，目的是消解彼此利益之间的矛盾、冲突、对立和斗争，以平衡各种利益。
而且，他们还把法置于整个社会之中，分析各种社会的、政治的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响。
应当说，法律社会学有利于对法的内涵的理解，有利于扩展法学研究的领域和视野。
现实主义法学认为：
真正法律存在于法官的判决中，纸面上的法律仅仅是对法官将要做什么的预测（霍姆斯）。
（3）非实证主义法学：
以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素。
①自然法学派：
以内容的正确性（法律的内容是否符合正义）为唯一要素。
其主张如下图：
主
张
关于法的本质。
自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。
法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。
真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。
法的功能和目的在于实现公意和正义。
法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。
不符合道德、违背正义准则的法律是恶法。
“恶法非法”。
评
价
自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。
②第三条道路（综合法学派）：
如果既考虑内容的正确性，又考虑权威性的制定和社会实效，则该学派被称为超越自然法学和分析法学的第三条道路，代表人物如阿列克西。
【帆哥提示】
自然法学看道德，不道德的不是法。
分析法学看来源，出自国家才是法。
法社会学看实效，有实效的都是法。
【真题示例】
“法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法也依然是法。
”关于这段话，下列说法正确的是（2015/1/90，不定项）：
A．这段话既反映了实证主义法学派的观点，也反映了自然法学派的基本立场
B．根据社会法学派的看法，法的实施可以不考虑法律的社会实效
C．根据分析实证主义法学派的观点，内容正确性并非法的概念的定义要素
D．所有的法学学派均认为，法律与道德、正义等在内容上没有任何联系
【分析】引文认为：
“即使那些同道德严重对抗的法也依然是法”，同道德严重对抗的法即恶法，“恶法亦法”是分析法学的观点，自然法学派主张恶法非法。
故A错。
社会学法学派以社会实效作为定义法的首要要素或者唯一要素，故B错。
分析实证主义以权威性制定作为定义法的唯一要素或首要要素，不考虑的内容是否符合道德，即法律规范的内容是否正确，故C对。
虽然在“法律与道德有没有必然联系”这个问题上，不同的学派主张不同，但是他们都认为法律和道德有内容上的联系，道德义务可以转化为法律义务，法律是最低限度的道德。
故D错。
二、马克思主义法理学关于法的本质的学说
正式性（官方性、国家性）
从来源上看，法律由国家制定或认可。
从保障实施的力量看，法律的实施最终依赖于国家强制力的保障。
从外在表现形式看，法律以正式的规范性法律文件的形式表现于外。
阶级性
国家是统治阶级进行阶级统治的工具。
在阶级对立的社会，法律所体现的国家意志实质上是统治阶级的意志。
所有的法律都体现统治阶级的意志，但并非所有的法律都仅仅体现统治阶级的意志。
有些法律在体现统治阶级的意志的同时，还反映被统治阶级的愿望和要求。
物质制约性
法律最终是由一定社会的物质生活条件决定的。
“立法者应该把自己看做是一个自然科学家，他不是在制造法律，更不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。
”
【睿哥提示】出自国家正式性；统治工具阶级性；物质制约社会性。
【真题示例】
下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说?
（2002/1/81，不定项）
A．一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现
B．历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映
C．法的本质根源于物质的生活关系
D．法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加
【分析】基于马克思主义法理学的基本理论，AC两项显然表述正确。
在阶级对立的社会中法律体现统治阶级的意志，但是并不是仅仅体现的统治意志，有些法律反映包括统治阶级和被统治阶级在内的所有社会成员的意志，比如维护交通安全的法律就体现社会成员共同意志。
故B错。
法律体现统治阶级意志，但是这种意志是统治阶级的共同意志，并非是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加。
故D错。
三、“国法”及其外延
定义
特定国家现行有效的法，即一个国家正在实施的法。
外
延
国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）
“成文法”中的文指条文。
法院或法官在判决中创制的规则（判例法）
1判例法是“法官造法”的产物，其基本原则为“遵循先例”。
②中国的“案例指导制度”和英美法系的判例法制度具有类似的功能，即限制法官的自由裁量，实现法的统一适用。
国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）
“不成文法”有两种含义：
一是指不具有文字形式的习惯法；二是指不具有条文形式的判例法。
在日常的用法中，“不成文法”主要指习惯法。
其他执行国法职能的法
欧洲中世纪的教会法虽然不是国家制定，但是起到了国法的职能。
【睿哥提示】“国法”分四类：
国家制定成文法；国家认可习惯法；法院创制判例法；其它职能类似法。
【真题示例】
下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？
（2012/1/54，多选）
A．“国法”是国家法的另一种说法
B．“国法”仅指国家立法机关创制的法律
C．只有“国法”才有强制性
D．无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法
【分析】此题的难点在于对“国家法”和“国法”这两个的概念的辨析。
“国家法”指的是出自国家的法，与“社会法”或“民间法”相对立。
大致而言，“国家法”包括国家立法机关制定的成文法、国家立法机关认可的习惯法、法院创制的判例法。
而“民间法”或“社会法”指的是与国家机关无涉，而在社会中存在的建构社会秩序的规范，比如习惯，再比如前文提及的教会法就属于这个范畴。
根据前文的对国法的定义，显然国法的外延要大于国家法。
基于此，AB两个选项的表述是错误的。
一般而言，规范都有保障自己得以实现的力量，规范都有强制性，并不是只有“国法”才具有强制性，道德规范、宗教规范都有强制性。
法律和其他社会规范的区别在于法律具有国家强制性。
故C选项表述错误。
D选项中出现了“实在法”一词。
所谓实在法就是实际存在的法。
自然法学认为实际存在的法有两个系统：
自然法和人定法。
自然法即普遍的公平正义等道德观念，人定法即国法，自然法学认为人定法应该符合自然法，否则就是恶法，不具有法律效力，恶法非法。
分析法学认为只有“国法”才是唯一存在的法。
由此可见，自然法学和分析法都认为国法是实在法，其分歧在于是否承认自然法的实存性，以及自然法和人定法之间的必然联系性。
四、法律的特征
（一）法是调整人的行为的一种社会规范。
1.规范的含义大体与标准、尺度、准则、规矩和规则。
2.社会规范是指人与人相处的准则。
法律就是社会规范之一。
3.法律不同于技术规范和自然法则。
（1）技术规范，它的调整对象是人与自然的关系，是规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。
（2）自然法则，即自然规律，是自然现象之间的联系，自然现象的存在与人的思维和行动无关，因此它不具有文化的意蕴。
对于自然法则，人们只能认识和遵守而不能改变，违背自然规律，会招致自然力的惩罚。
（3）社会规范是无数思维着的理性的个人行动的结果，是一种文化现象。
4.作为调整行为的社会规范，法律又不同于其他社会规范。
法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。
而习惯、道德、宗教、政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。
因此，它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。
【睿哥提示】
1.规范性有两层含义：
（1）对象不特定；
（2）适用可反复。
2.法典属于规范性法律文件，因为法典针对的对象是不特定的，在同样的情况下是可以反复适用的。
根据法律作出的判决书针对对象特定，且不能反复使用，属于非规范性法律文件。
（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
1.法形成于公共权力机构，这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。
2.法的形成方式有两种：
制定和认可。
3.通过制定的方式形成的法律就是成文法或制定法。
4.认可就是国家机关赋予社会已有的社会规范，如习惯、道德、宗教教义、政策等，法律效力。
认可有两种方式：
（1）国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律。
此种方式可称之为“具体认可”。
（2）立法者在法律中承认已有的社会规范具有法律的效力，但未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”“按政策办”等。
此种方式可称之为“抽象认可”。
（三）法是具有普遍性的社会规范
1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；
2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；
3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。
但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。
【睿哥提示】
1.普遍性有三层含义：
效力最高性，适用平等性；内容一致性。
2.亚里士多德曾言：
法治就是已经制定的法律获得了普遍的遵守，而为大家所遵守的法律本身是制定得良好的法律。
普遍守法是法治不可或缺的要素。
（四）法是以权利和义务为内容的社会规范
1.法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。
2.法律以权利义务为内容，意味着一定条件具备时，人们可以从事或不从事某种行为，必须做或必须不做某件事。
而自然法则不是人们选择的问题，一定条件具备时，必然出现一定的结果。
3.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。
宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求。
（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
1.规范都有保证自己实现的力量。
没有保证手段的社会规范是不存在的。
2.不同的社会规范，其强制措施的方式、范围、性质是不同的。
法律强制是一种国家强制，法律是有外在强制性的社会规范。
国家强制力是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。
3.国家强制力即国家暴力。
国家的暴力是一种“合法的”暴力。
国家权力必须合法行使，包括符合实体法和程序法两个方面的要求。
4.无程序即无正义。
法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序的范围内思考、处理和解决问题。
法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。
（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性
1.法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。
2.不同的社会规范，具有不同的实现方式。
法律的实现方式不仅表现在以国家暴力为后盾，更表现在以一种制度化的争议解决机制为权利人提供保障，通过权利人的行动，启动法律与制度的运行，进而凸显法律的功能。
所以，判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。
3.法的可诉性的构成要素：
（1）可争讼性。
即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。
（2）可裁判性（可适用性）。
法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。
【睿哥提示】可诉性要素有二：
对公民可争讼；对法院可裁判。
【真题示例】
法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。
关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的？
（2013/1/55，多选）
A．法律具有保证自己得以实现的力量
B．法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征
C．按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量
D．自然力本质上属于法的强制力之组成部分
【分析】自然与人为相对应。
保证法律实施的力量是国家强制力，国家强制力是一种人为的暴力，而非自然力。
故D错。
其余选项均正确。
五、法的作用
（一）法的作用的定义
1.法的作用泛指法律对社会产生的影响。
2.法的作用体现在法与社会的交互影响中，在社会发展的过程中，法作为上层建筑的组成部分，其产生、存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的。
法在由社会决定的同时，也具有相对的独立性。
这种独立性在一定意义上就体现在法能够促进或延缓社会的发展。
3.法的作用直接表现为国家权力的行使。
4.法的作用本质上是社会自身力量的体现。
法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。
5.法的作用可以分为规范作用和社会作用。
规范作用是手段，社会作用是目的。
（二）法的作用对象
1.法律作用的对象只能是人的行为，而不规制人的思想。
思想应该是自由的，思想实际上也是自由的，因为即使囚犯也可以神游九州，心驰八荒。
2.法律作用的行为是人与人之间的交互行为，人与人之间的交互行为构成了社会关系，故也可以说法律调整的对象是社会关系，经过法律调整的社会关系就是法律关系。
（三）法的规范作用
法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。
法的这五种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有。
但是，在不同的社会制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性质和价值的不同，法的规范作用的实现程度是会有所不同的。
1.指引作用
（1）指引作用的对象：
自己的行为。
（2）指引作用的形式：
①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引，它具有针对性强的优点，但也有任意性强、成本高、缺乏效率、缺乏统一性，容易导致人们的不稳定心理等缺点。
②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引，它存在针对性弱可能造成个案不正义的缺点，但是同时具有连续性、稳定性和高效率的优势。
（3）法律的指引属于规范性指引，以行为人是否可以做出选择可分为确定的指引和不确定的指引（选择性指引）。
（4）权利性规则对人的行为进行选择性指引，义务性规则对人的行为进行确定性指引。
但是要注意的是确定性规则不一定是确定性指引。
（5）《管子·七臣七主》说“法律政令者，吏民规矩绳墨。
”在一个法治社会中，人们主要是依据法律来安排自己的行为的。
2.评价作用
（1）评价作用的对象：
他人的行为。
（2）任何人都可以依据法律对他人的行为作出评价。
（3）评价作用有专门评价和一般的评价之分。
专门评价具有法律约束力。
（4）一般的评价虽然无法律上的约束力，但是对司法活动既有积极影响，也有消极影响。
就积极影响而言可以形成舆论监督，从而保证司法公正的实现。
就消极作用而言，可能影响到司法机关独立行使审判权，从而造成司法不公。
【帆哥提示】评价作用是依据法律对他人行为作出的评价，因而评价的结果有二：
合法和违法。
最严重的违法行为是犯罪。
如果题目中出现了合法、违法、或者构成某罪，一般都体现了法的评价作用。
3.预测作用
（1）预测作用的对象：
人们之间的相互作用。
（2）预测作用可分为：
1对如何行为的预测。
即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为，自己将如何采取相应的行为。
2对行为后果的预测。
借助于法律规范行为人可以预测到自己的行为的后果，从而对自己的行为作出理性的安排。
（3）预测作用与人对安全、稳定的需求有关。
一个社会中人们行为的法律后果可预测性越强，人们的安全感越高。
（4）法律要发挥预测作用，它必须是不溯及既往的、稳定的、确定的、不矛盾的。
【帆哥提示】预测作用是对将要发生的后果的预测，预测作用往往和指引作用联系在一起。
比如说根据交通法规，我可以预测到：
如果我开车闯红灯，将被罚款200元，所以我就按照交通规则行为而不去闯红灯。
4.教育作用
（1）教育作用的对象：
一般人的行为。
（2）教育作用分为示警作用和示范作用。
通过法的强制作用可以达到“兴功惧暴”的目的，“兴功”是示范作用的表现，“惧暴”是示警作用的体现。
5.强制作用
（1）强制作用的对象：
违法犯罪者的行为。
（2）法的强制作用首先表现为对违法行为的否定和制裁，其目的在于对合法行为的肯定和保护。
（3）强制作用是法的其他作用的重要保障。
没有强制作用，法的指引作用就会降低，评价作用就会失去意义，预测作用就会受到怀疑，教育作用也会在一定程度上受大影响。
（4）德国法学家耶林认为法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的综合。
强制是法律的形式要素，没有强制力的规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。
（5）虽然法律要发挥作用离不开强制，但是强制并非保证法律实施的唯一力量，而只是最后力量。
法律要得到良好地遵守，还得建立在人们自觉自愿的基础上。
（6）自愿遵守建立在人们对法律信任的基础之上。
美国法学家伯尔曼说：
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。
”故，树立法律的公信力，培育民众对法律的信仰是法治建设亟需解决的课题。
【小结】法的规范作用，是司法考试的高频考点。
总结如下：
规范作用
指引
自己的行为
指引分为：
个别性指引和规范性指引，规范指引分为确定性指引和有选择（不确定）的指引。
评价
他人的行为
评价作用有专门评价和一般的评价之分。
专门评价具有法律约束力。
预测
相互行为
包括对如何行为的预测和对行为后果的预测。
教育
一般人行为
分为示警作用和示范作用
强制
违法犯罪行为
强制作用是法的其他作用的重要保障
指自己，评别人，测后果，强犯罪，育大众
【真题示例】
关于法的规范作用，下列哪一说法是正确的？
（2014/1/10，单选）
A．陈法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的教育作用
B．法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的指引作用
C．林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控，反映了法的保护自由价值的作用
D．王某因散布谣言被罚款300元，体现了法的强制作用
【分析】陈法官主动申请回避体现了法的指引作用。
法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的评价作用。
林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控，体现了法的指引作用。
故ABC选项错误，D选项正确。
（四）法的社会作用
1.法的社会作用是由法的内容、目的决定的。
2.法的社会作用主要涉及了三个领域和两个方向。
（1）三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域。
（2）两个方向即政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。
（五）法的作用的局限性
1.法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。
2.法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。
3.法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的：
①法律只能调整人的外部行为而不涉及人的思想，而行为根源于思想，法律不能解决行为的根源。
思想问题最终得靠其他方式来解决。
②法律只调整人的某些行为，而不能是全部行为。
友谊、爱情、信仰就不适宜用法律来调整特别是用法律来强制。
4.法律自身条件的制约：
（1）“法律规制将来，法官裁判过去”。
立法者为未来立法，这就要求立法者对将来发生的行为要具有一定的预测能力，但立法者的理性是有限的，因而法律难免会有空白或者漏洞。
（2）法律是通过语言表达的，语言的模糊性性决定了法律会有不确定性。
（3）法律具有概括性和抽象性，概括性的法律概念有可能不能够涵盖纷繁复杂的现实世界，因而法律有可能存在僵硬性，即严格按照法律裁判可能导致判决结果合法而不合理。
（4）法律应该是稳定的，但是法律所调整的社会关系是频繁变化的，故法律具有滞后性和保守性。
【帆哥提示】法的作用的局限性是
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