完善我国民事诉讼调解制度的思考.docx
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完善我国民事诉讼调解制度的思考
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完善我国民事诉讼调解制度的思考
论文提要:
民事诉讼调解，又称法院调解，司法调解，是人民法院在审理各类案件时，在人民法院审判人员的主持下，当事人自愿就民事权益的争议平等地进行协商，达成协议，解决民事争议的诉讼活动，它既是人民法院在审理民事案件过程中贯彻调解原则所进行的一项诉讼活动，又是人民法院行使审判权解决民事纠纷结束诉讼程序的一种方式。
达成的调解协议和法院的判决具有同等法律效力。
1民事诉讼调解制度作为我国民事诉讼中处理民事纠纷的一种重要方式，长期以来发挥了积极的作用。
起在融合情感、稳定秩序、及时化解和消弥社会矛盾等方面起着十分重要的作用，被外国誉为'东方经验'。
2美国、日本、我国台湾地区等的民事诉讼中都规定了调解或和解制度。
我国随着社会主义市场经济体制的建立、法治现代化进程的发展、司法改革的深入，民事诉讼调解制度在运行中的缺陷及弊端逐渐暴露出来。
在我国的民事司法改革过程中，我们不应当抛弃调解制度，而应当充分发挥这种解决纠纷机智的积极作用。
3本文从审判实践的视角，通过对我国民事诉讼调解制度的发展、沿革的考察，剖析现行民事诉讼调解制度存在的缺陷与弊端，借鉴他国或地区相关调解制度的经验，提出完善我国民事诉讼调解制度的具体设想，以期这一制度发挥其应有的价值和在构建和谐社会中的独特功能。
一、我国民事诉讼调解制度的沿革和价值
（一）我国民事诉讼调解制度的沿革
调解在我国具有悠久的历史，'早在两周的铜器铭文中，已有调处的记载，秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则；至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处已臻于完善。
辛亥革命胜利后，孙中山开始引进西方法制，建立近代化的资产阶级政治体制，但这套法律制度未能在我国扎根发芽，不过调解仍是解决纠纷的首选。
民主革命时期，各根据地和解放区的政权组织在公布的一些诉讼法规中，就把调解作为处理民事案件的重要制度明确加以规定。
抗战时期，共产党领导的陕甘宁边区和解放区，人民政权的司法机构已建立了调解制度，将审判与调解紧密结合，并倡导'马锡五审判方式'。
1949年中华人民共和国成立后，在继承了人民司法工作的传统下，逐步形成'依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主'的民事审判十六字方针。
1982年3月颁布《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）时把'调解为主'发展为'着重调解'，并把其作为该法的基本原则之一。
1991年4月颁布的现行的《中华人民共和国民事诉讼法》将其修正为'自愿、合法'的调解原则，将民事诉讼调解制度纳入规范化的轨道。
但后来司法政策中又出现另一种导向，即所谓从调解为主转变为判决为主的思路，以一步到庭为标志的审判方式改革具有历史意义，所提出的当事人主义程序理念是可取的，但对于法和判决功能的评价应更谨慎、更客观，不可期待过高。
42002年以后民事诉讼调解出现了新的动向，民事诉讼调解总体上呈现'V'型的走向。
由于社会和谐政治形势的加温，当前的民事诉讼调解已经成为一种政治活动，而不单纯是一种纠纷解决方式，社会效果或政治效果成为人们追求的第一目标。
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（二）我国民事诉讼调解制度的价值
1.调解的非对抗性使其有助于法的价值的实现
当今社会人们极其看重和强调人际关系和社会的和谐、合作、和解。
有人群存在的地方就有交往，有交往就会有矛盾，而矛盾的解决并不是最终目标。
那么调解就成为人们进一步交往的润滑剂和粘合剂。
司法实践中调解结案确实使许多'冤家'、'对头'握手言和，消除社会不安定因素，避免了民事转刑事案件的发生，最大限度地做到法律效果与社会效果的有机统一，也实现了法的价值。
2.有利于减轻当事人讼累和降低诉讼成本
不管立法者在最初设计制度时是否考虑到效率问题,调解的构造原理却暗合对效率理念和目的的追求。
案件进入诉讼程序，必然发生诉讼成本的问题，如果不断的发生诉讼不仅增加矛盾和法院的负担（由于目前法院人少案多，本身已满负荷或超负荷工作，再因为一案案件而发生二审、再审，负荷更加重），而且增加当事人的开支。
民事诉讼调解减少搜集证据，节约和合理利用司法资源，当事人自觉履行了相关义务，达到实体权益实现的目的，法院也不必强制执行。
3.体现构建和谐社会的理念
民事诉讼调解的正当性来源于双方当事人自愿达成的合意,法院提出的调解方案,尽管是正确、合法的,只要一方当事人持反对态度,协议就无法达成。
反之,调解方案尽管与法律规定不尽一致,只要当事人都愿意接受,调解照样能取得成功。
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案件调解的过程实际上是法制宣传、说服教育工作的过程。
人民法院通过民事诉讼调解活动，促进了和人民群众的沟通与联系，把党的政策，国家的法律作进一步的宣讲，并及时把握一定时期的矛盾走向，及时解决矛盾纠纷，争取人民群众对审判工作的理解与支持，缓解社会转型过程中的矛盾和冲突。
4.提高法官素质和避免错案风险
民事诉讼调解过程中，使法官进一步了解社情民意，接触到书本上学不到的知识，提高法官素质。
法院期待当事人的满意和社会认可，法官也希望寻求统一、确定和唯一的公正的法律标准答案，追求实体和程序的公正，然而现实状况是法官越希望用'法律事实'，'程序公正'来证明自己的正当性，越是遭来上访、围攻、申诉和指责，越是希望独立，越是创造出'错案追究'之类的约束措施，因此不如实事求是地适应社会的需求寻找法院应有的地位，创造司法权威生长成熟的环境。
二、我国民事诉讼调解制度存在的问题
（一）司法政策的反复
司法政策对调解从轻视到重视的反复过程，是对民事诉讼调解价值的重新认识和肯定。
不仅反映了一种法律意识形态的理想主义倾向，其基本思路仍然建立在典型的职权主义理念之上，把调解仅仅视为或主要视为法院的一种职权和结案方式，许多法院对案件的调解数直接下达指标或作为法官业绩的评定依据，这种审判方式的改革充满了法院的自我利益动机，忽视了当事人和社会的需要。
然而司法政策的改变并没能全面调动民事诉讼调解的积极性和能力，民事诉讼调解的实行者旨在我国现行行政化管理模式下有一定效果，但更需要将其具体化为法官的职权和责任，成为法官的自觉行为和职业道德，甚至法律义务。
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正如学者指出，'人们对民事诉讼中民事诉讼调解的重视不仅仅是一种解决纠纷的法律技术手段的要求，也是满足当下的政治需求，是一种政治行为，民事诉讼调解不再是单纯的解决纠纷的方式。
正是由于这种特定的政治态势，使得民事诉讼调解在法律上的实效性和规范性问题居于次要地位，社会效果或政治效果成为人们追求的第一目标。
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（二）民事诉讼调解与民事诉讼法基本原则的冲突
1.合法原则与民事诉讼调解之间的冲突
法院判决的正当性建立在法律权威和依法审判上,尽管取得双方当事人对判决结果的认同有利于减少败诉一方的抵触情绪,能够使判决较为顺畅地得到执行,但当事人的认同决不是法院作出判决的必要条件。
只要法院在审判过程中严格遵循了程序法的规定且判决中认定的事实和适用的法律是正确的,即便双方当事人对判决结果都表示不满,也丝毫无损于判决的合法性和权威性,当事人最终也必须服从判决结果。
调解的正当性来源于双方当事人自愿达成的合意,法院提出的调解方案,尽管是正确、合法的,只要一方当事人持反对态度,协议就无法达成。
反之,调解方案尽管与法律规定不尽一致,只要当事人都愿意接受,调解照样能取得成功。
调解究竟是否会对法治的发展构成威胁，这一问题历来是法学界和社会所关注的。
我国民事诉讼中历来存在权力崇拜的传统以及规范与价值单一化的倾向，过高地强调国家意志和法院职权，而当事人的处分权并没有得到真正的尊重。
2.自愿原则与民事诉讼调解之间的冲突
我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置。
在司法实践中，法官基于自身利益的考虑会利用其特殊的身份向当事人施压，促成调解成功。
这样容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然是当事人同意的，但并非在意思表示真实的情况下来体现自愿原则。
现行调解制度下审判人员在调解时容易使调解形成强制合意。
制度的构造,在保证解决纠纷的同时也在极力避免来自私人和国家的强制。
区别于私人和解的标志性构造特征是有法院的参与,并被认为是法院行使审判权的一种方式，而其区别于诉讼的标志性特征则是调解必须建立在当事人自愿协商的基石之上,它又被认为是当事人私法自治、行使民事处分权的一种体现。
因此,在调解制度实际运作中,法院或法官的职责就是既要首先保障法官不依自己的意志实行强制调解,同时又要保障当事人一方不依自己的现实力量迫使另一方达成'合意'。
3.审判的公开性与调解的不公开要求发生冲突
审判公开是民事审判的一项基本原则，除了依法不公开审理的案件以外，其他所有的案件都应公开审判，包括允许旁听，允许采访报道。
调解则不同，它需要和谐的氛围，没有必要在公开场合进行。
我国民事诉讼法规定的调解贯穿于审理活动的全过程，而法庭是一个严肃的场所，加上允许旁听、报道，当事人往往难以当场达成调解协议。
（三）调解程序的不完备
1.调解和审判合二为一
我国民事诉讼调解制度是采取调审合一的模式，即调解和审判可以动态转换，交互运行，法官可以随时主动决定进入调解程序。
基于民事诉讼调解的益处，法官不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩。
目前法律缺乏对调解期限的规定，容易导致案件强行调解，久调不决，损害当事人的合法权益，也容易导致调解结果有失公正，滋生腐败，损害法院、法官的公正执法的形象。
2.适用范围过宽无具体期限的限制
我国民事诉讼法规定除特别程序，督促程序，公示催告程序和企业法人破产还债程序外，包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决，而无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为，对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解，既违反法律规定，给人一种法院不依法执法的印象，又使一些当事人有可乘之机，能通过民事诉讼调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的，同时，法院实质上放弃了依职权干预，对当事人之间的调解协议的合法性予以审查的权力。
3.'反悔权'应用的任意性
我国民事诉讼法赋予当事人在调解书签收前的反悔权，而且不要求附任何理由，这一规定看似为了更好地保护当事人的意愿，却无形中消除了调解协议的契约性质，不仅违背契约的一般原理，而且使调解协议长期处于不确定状态，不利于民事纠纷的迅速解决和社会的稳定，与调解制度高效廉价解决纠纷的宗旨也是背道而驰的。
4.调解缺乏制约机制
在实务中存在当事人恶意串通，意图通过调解谋取非法利益或达到不正当的目的。
也存在法官执法不严的现象，对在调解过程中已经发现的违法违规问题如逃税问题，违法经营问题，既不对其进行处罚，也不建议相关部门追究责任，甚至有时还将这些违法违规行为作为迫使当事人达成调解协议的筹码，使违法违规行为通过法院调解逃避了制裁。
因此要建立恶意调解防范机制，如撤销利用调解规避法律、损害社会公共利益和第三人利益的协议。
三、其他国家地区民事诉讼调解相关制度考量
（一）美国的诉讼和解制度
在两大法系的国家中，美国的诉讼和解制度是使用频率最高的，在美国约有96%的民事案件是通过诉讼和解制度得以解决的，它已成为美国民事诉讼的一大特色。
美国的和解制度主要包括：
（1）诉讼和解会议。
它是由法官主持进行的和解的一种形式，其目的在于通过法官和各方当事人相互之间的沟通，了解各自的立场，努力促成和解，从而终止诉讼。
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（2）申请判决方案。
根据美国联邦民事诉讼规则的规定，在开庭审理十日之前的任何时候，反对对方请求的当事人可以向对方当事人送达申请书，要求作出包括迄今所用的费用在内的一定金钱或财产的对其不利的判决方案。
如果对方当事人拒绝该判决方案，经过开庭审理所得到的判决金额与申请方所提出的判决方案的金额等额或者不足其数额时，就由对方负担在申请方提出该方案以后的费用。
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'法院和法官在审前程序中采取不干涉方式，准许当事人及其律师支配诉讼的步骤和过程。
但是，对于律师滥用诉讼的普遍认识已使法院变得更为积极地介入审前程序，而且他们基本上是通过扩张审前程序来操作的。
''在审前程序中，法官通常不直接介入当事人之间的交涉过程，联邦法官的角色已经从裁判者转向诉讼的官僚管理者，而且和解法官通常不是案件的审判者，不以审判作为后盾，通常不至于强迫当事人达成和解协议。
一些调查数据表明，和解率高的法官是那些简单地通过严格的审判日期以迅速将案件推进审判的法官，而非积极地从事和解谈判或者其他形式的案件管理的法官。
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（二）日本的民事家事调解制度
日本早在1947年12月6日颁布的《日本家事审判法》中以专章对调停作出规定，1951年6月9日又专门颁布了《日本民事调停法》，其性质都属于法院调解。
在调解启动方面。
日本民事调停法第2条规定：
'当产生有关民事纠纷时，当事人可以向法院提出调停申请。
'第20条第1款又规定：
'受诉法院认为合适时，以职权将案件交付调停。
'10可见日本的调停制度采取的也是当事人主义和职权主义相结合的办法。
在调解人员方面。
日本民事调停法第5条第一款规定'法院在调停委员会上进行调停。
但认为适当时，法官可以单独进行调停。
'第6条又规定：
'调停委员会由调停主任1名和调停委员2名以上的人组成。
'第7条第1款又规定：
'调停主任，由地方法院在法官中指定。
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对于审前调解。
日本《家事审判法》第18条规定：
'对于本法前条规定可进行调停的案件，如果有人提起诉讼，必须事先向家庭法院申请调停'。
'如未申请调停而提起本条前款案件的诉讼时，法院应该将案件交付家庭法院进行调停。
'《日本民事调停法》第24条之二第1款规定：
'对于借地借家法（1991年第90法律）第10条所规定的请求减地租或土地的租赁金额或者同法第12条所规定的请求增减建筑的租赁金额的案件提起诉讼的人，必须先申请调停。
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调解贯穿诉讼全过程。
根据日本民事诉讼法和民事调停法规定，调停案件贯穿整个诉讼过程，凡是能调解的案件都应进行调解。
因为'调停适应了日本国民的传统文化和社会心理、成为沟通（继承而来的）法律规则、制度与（本土）社会生活之间的桥梁。
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对当事人的隐私保护措施。
日本《民事调停法》第37条明确规定：
'民事调停委员或者曾任民事调停委员的人，无正当理由泄露在其职务上处理过程中所得知的他人秘密时，处以6个月以下的徒刑或1万日元以下罚金。
'《家事审判法》第31条也有泄露他人秘密罪的规定。
（三）我国台湾地区民事调解制度
台湾地区'民事诉讼法'依据诉讼阶段的不同，明确界定调解制度和和解制度，'起诉前的调解，依调解程序之规定（第403条至426条）；诉讼中的调解，称为和解，依和解之规定（第377条至380条）。
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在调解的启动方面。
台湾地区'民事诉讼法'第420条之一规定：
'第一审诉讼系属中，得经两造合意将事件移付调解。
前项情形，诉讼程序停止进行。
调解成立时诉讼终结。
调解不成立时，诉讼程序继续进行。
依第一项规定移付调解而成立者，原告得于调解成立之日起三十日内申请退还已缴裁判费二分之一'。
法官在调解中有提出方案建议权。
调解的程序方面。
根据台湾地区'民事诉讼法'规定，当事人提出调解申请之后，法院认为有法定事由的，可裁定驳回调解申请；而且调解不用开庭，不公开进行。
在调解员方面，当事人对于法官选任的调解委员有异议或双方合意选任其他适当的人为调解委员的，法官得另行选任或依其合意选任调解委员。
在调解场所上，'调解程序在法院的调解室进行，不采用开庭的形式，可以不公开，法官与书记官可不穿制服。
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四、完善我国民事诉讼调解制度的建议
（一）保障司法政策的连续性
经过几年反复，至2002年9月，通过最高人民法院制定的《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》和司法部制定的《人民调解工作若干规定》，人民调解制度再一次发生了转型，法院外非诉讼调解与诉讼衔接的设想基本得到了实现。
随着人民调解改造初步完成、法院调解的改革或重构已被正式提上日程，法学界和社会各界对法院调解的关注开始进一步升温。
（二）民事诉讼调解制度的构建应当遵循的基本原则
1.强化自愿原则
前已有述，当事人的合意是调解制度的本质属性和正当化基础，因此，对自愿原则的规定应该说是调解本质属性的反映，也是一种保障。
通说认为，自愿原则是指在民事诉讼过程中，人民法院对民事案件进行调解的前提必须是双方当事人自愿，不能有丝毫的勉强。
也就是说，无论是调解的启动，还是调解的进行以及调解结果的产生都必须是基于当事人自愿，即便是法院依职权主动提出进行调解，仍必须征得双方当事人同意，否则调解也不能进行。
2.明确合法原则
对于合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议内容，必须符合法律的规定。
合法包括两层意思，即实体意义上合法和程序意义上合法。
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调解的程序合法原则，主要是为了软化和限制调解人和双方当事人在调解程序中的恣意，同时也有利于保障调解程序迅捷有序地进行。
需要指出的是，相关法律必须对调解的程序作出明确具体的规定，这些规定肯定要比诉讼的程序规定简便，但只要符合上述规定，调解便符合程序合法原则。
应该说，最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》（简称《调解规定》）对调解中的程序性方法、步骤作出了较为细致的规定，体现了对程序合法原则的重视和落实。
3.废除查清事实分清是非原则
理论界传统观点认为，查清事实、分清是非原则，是指法院对民事案件进行调解必须在查明案件事实、分清责任的基础上进行。
调解不等于和稀泥。
查清事实、分清是非是基础。
但将查清事实、分清是非规定为调解的原则并不妥当，因为如果坚持这一原则，就意味着所有的调解都必须在查清事实、分清是非的基础上进行。
那么调解适用的时间范围将大大压缩，只能在法庭辩论结束后进行，这显然有违调解制度设立的初衷。
因此《调解规定》不再强调此原则，是进步的体现。
4.确立非公开调解原则
对于调解的非公开原则，我国民事诉讼法并没有作出规定。
但在《调解规定》第7条第1款中得到了体现：
'当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。
'此规定与台湾地区民事诉讼法第410条的规定'……调解，得不公开'类似。
但《调解规定》第7条第1款的规定在文字表述上存在问题，不能非常明确肯定地表明《调解规定》以此确立调解非公开原则（亦即调解保密原则）的初衷。
因此，将来民事诉讼法的修改，应该将调解的非公开进行作为原则规定，而对调解的公开进行，只是作为上述原则的例外，其适用前提是当事人之间达成合意，愿意调解以公开方式进行。
5.增设对席调解原则
审判公开原则应包括对外公开即对社会公众公开和对内公开即对双方当事人公开两个方面的内容。
调解的公开原则也可作对外是否公开和对内是否公开两个方面的考量。
与审判公开原则对内、对外一以贯之的公开不同，调解在对外方面采取不公开原则，而在对内方面则应采取公开原则，即对席原则，允许双方当事人面对面地进行调解。
我国民事诉讼法在此问题的规范上是个空白，《调解规定》在第7条第2款中首次作出了明确规定：
'调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。
'据此规定可知，《调解规定》采取的是以对席调解原则为主、'背靠背'调解为辅或例外的做法。
（三）规范民事诉讼调解程序
1.调解规置在诉讼的各阶段和不同审级中
在考虑完善我国民事诉讼调解制度时,要总结我国的经验教训,又要借鉴国外的先进做法。
完善制度的基本目标是落实当事人在调解过程中的合意,保障当事人在调解或和解过程中的意志自由。
对于一审普通程序而言,应当注重审前准备阶段的调解,即调解主要在审前进行,随着审前准备程序的改革,审前准备阶段将成为一个独立的阶段,在此阶段,当事人完成了起诉与答辩,甚至完成了证据交换,双方各自对对方的观点及双方争议的争执点有了基本的认识,此时,法院可以通过适当方式进行调解,如有的法院开预备庭进行调解,调解是基于当事人的自
愿,审前准备阶段的调解是不公开的。
在开庭审理阶段,如果当事人愿意自行和解的,可以自行和解,要求法院出面调解的,法院也可以帮助当事人和解。
在二审阶段,也可以按此去做。
审判公开并不意味着调解也要公开,庭审中的调解原则上应当是不公开进行。
在进行调解时,法官可以视情况命令所有的旁听人员包括新闻记者都退出法庭。
法官也可以决定将法庭移到适宜调解的地方进行调解。
当事人双方愿意在公开的法庭上调解的,法官也可以在公开的法庭上进行调解。
调解或和解协议经双方当事人签字或盖章,并记入法院笔录后,即产生与终局判决一样的效力。
2.调解主体与审判主体在原则上可以分离但不宜作为不得变通的基本原则或制度
目前在调解主体的问题上主流意见是'调审分离'，即将调解法官和审判法官完全分离，各司其职，互不影响。
法院在实践中一方面通过审前调解吸收了调审分离说中的合理部分，一方面也在尝试主审法官在审判中委托他人或组织进行调解的做法。
但从各国司法改革的趋势上看，调审分离的原则已经越来越被实践的灵活性取代。
当前司法的整体趋势是鼓励法官积极参与调解，以改善诉讼的固有弊端，民事诉讼调解如果得当会取得极好的效果。
因此调审分离即使有某些现实的合理性，也未必能被真正贯彻，最终将被司法实践中对效率和良好纠纷解决效果的追求所否定。
正因为如此，最高人民法院目前没有将调审分离作为诉讼制度改革的目标。
3.严格限制当事人的'反悔权'
调解协议类似于当事人之间的契约，不具有公权性质。
'调解协议与调解书既紧密联系，又互相区别。
调解协议是作为平等主体的当事人之间达成的契约，属于私法范畴。
调解书是法院制作的法律文书，不仅是当事人协商结果的记录，而且是人民法院确认当事人调解协议民事诉讼法第九十一条规定：
'调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应及时判决。
'该规定赋予了当事人对已达成的协议具有反悔权。
最高人民法院《调解规定》第13条也令人产生歧义，'当事人各方同意在调解协议上签名或盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并有当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。
当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。
当事人拒收调解书的不影响调解协议的效力。
一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
'2007年3月最高人民法院在发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中作出解释，'最高人民法院《调解规定》第13条规定的当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后发生法律效力的调解协议，当事人未申请制作调解书一方当事人不履行调解协议的，
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