由事审再事民与则原性充补的审再.docx

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由事审再事民与则原性充补的审再

再审的补充性原则与民事再审事由

　　一、理性地对待再审难

　　当下，我国立法机关正在对民事诉讼法的再审程序与执行程序这两部分进行修订，全国人大常委会已经对《民事诉讼法修正案（草案）》　（以下称《草案》）进行第二次审议。

切实地解决申诉难是这次修订民事诉讼法所欲达到目的之一。

　　上述数据表明，2003年至2006年的四年间，申诉与申请再审的数量在增加，尤其是2006年同2003年相比增加幅度相当之大，接近一倍，而决定再审的数量占审结数的比例却在下降，同2003年相比，2004年、2005年下降近一半。

这些数据的确给人以申请再审难的印象。

　　但即便如此，也需要理性地对待再审难。

　　再审的对象主要是法院已经发生法律效力的裁判文书，启动再审程序的目的是要使已经终结的案件重新进入诉讼程序。

判决一旦生效，首先产生形式上的既判力，作出判决的法院和其上级法院不得再更改已作出的判决，受到判决拘束的当事人不得再对之声明不服;同时也产生了实质上的既判力，即禁止法院在后来可能发生的诉讼中，对同一诉讼标的作出与前诉不同的判决。

判决的既判力使得“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正过去。

”②既判力体现了程序的止争原则，所谓止争原则，是指“法院应做出解决争执的最终决定。

如果争执可被再次审理，则争执并未解决;如果案件可以再上诉，相同的争点在另一案件中仍可提出，则争执也仍未解决。

倘若人们求助法律程序来解决争执，那么争执需在某一阶段上最终解决，否则求助法律程序就毫无意义。

”使生效判决具有形式和实质上的既判力是诉讼制度的内在要求，舍此就无从达到通过裁判解决双方当事人纠纷的目的，争议将永无终结之时。

法院和当事人也就永无宁日。

　　但另一方面，生效裁判在实体和程序上存在重大瑕疵的可能性也是存在的，当确实存在重大瑕疵时，为维护裁判的终局性一概不允许对生效裁判提出挑战也是不适当的，所以“必须创设一种途径以消除已发生既判力的有重大瑕疵的或在严重程序瑕疵下产生的判决。

否则的话，当事人的公正感和他们对司法的信赖会严重受伤害。

”再审便是在例外情况下允许冲破既判力的制度。

　　因此，立法者在设计再审程序时，既要考虑维护生效裁判既判力的要求，又要考虑纠正确有错误的裁判的要求，要在这两种互相冲突的张力中寻求平衡。

　　为了维护生效裁判的既判力，再审程序就不能轻易启动，败诉的当事人也不能频频使用再审这一特殊的救济手段。

为此，德、日等国在设计这一程序时采取了种种控制性措施。

　　首先，立法者规定只有存在再审事由时当事人才能够请求再审。

在这一点上，再审与起诉、上诉存在明显区别，对于起诉与上诉，法律并未规定需要具备什么样的理由才能够提起，所以只要当事人认为其合法民事权益受到侵犯了，就可以在指明被告的情况下向法院提起诉讼，只要败诉一方当事人认为未生效的判决有错误，他就可以提出上诉，对已提出的诉讼和提起的上诉，法院也无需审查其理由是否正当，就有义务和责任对案件进行审理。

再审与此明显不同，法律明确规定了再审事由，只有在存在再审事由时，当事人才有权提出再审的请求，法院才会重开诉讼程序。

　　其次是立法者严格筛选再审事由。

只有那些表明作为裁判基础的诉讼资料存在重大瑕疵或者诉讼程序具有重大缺陷的情形，才会被确定为再审事由，例如，对生效判决，法律不允许当事人以认定事实存在错误这一一般性的理由请求再审，而只能以作为裁判基础的证书是伪造，证人、鉴定人提供了虚假证言、虚假鉴定，而裁判又是建立在该证言、鉴定结论的基础之上这样的事由请求再审;当事人也不能以程序违法请求再审，而需以法律规定了重大程序违法事由，如法官应当回避而未回避，当事人无诉讼行为能力而未经合法代理请求再审。

　　再次，对一些再审事由，法律还要求在申请再审前，启动另一个程序审查其是否真的存在，只有当另外的程序确认再审事由确实存在时，才允许当事人以此为理由请求再审。

例如，当事人宣誓后作虚假陈述，证人作伪证、鉴定人提供虚假的鉴定结论，当事人伪造或变造书证、物证，当事人、代理人犯有与诉讼有关的罪行，参与判决的法官犯有与诉讼有关的罪行，这些既是造成裁判错误的原因，又是妨害司法的犯罪行为，因而在启动再审前，首先要经过刑事诉讼程序确定这些犯罪行为的确存在。

只有当上述犯罪行为已由生效的刑事判决确认，或者刑事诉讼程序因欠缺证据以外的原因不能开始或进行时，才允许当事人请求再审。

　　这一控制性措施既保证确实基于上述犯罪行为作出的判决能够通过再审得到纠正，又能够防止当事人仅凭着自己的怀疑就轻易地申请再审。

这无疑增加了请求再审的难度，但这又是非常必要的，因为败诉的当事人是很容易怀疑存在上述行为的。

　　第四，即使符合上述两个条件，能否请求再审，还取决于当事人在判决确定前的程序中，是否有条件寻求救济，如果完全有条件寻求救济却由于自己的过错而未提出，或者已经提出而被法院驳回，在判决确定后仍然不得请求再审。

这就是本文第二部分将要探讨的再审补充性原则。

补充性原则进一步增加了寻求再审救济的难度。

　　最后，法律对开启再审规定了极为严格的审查程序。

法院的审查分两步走，第一步看当事人在再审诉状中是否主张了法律规定的再审事由，如未主张，则以诉不法为由予以驳回;第二步审查当事人主张的再审事由是否真的存在，如果存在才能决定对本案进行再审，否则，以诉不具备理由予以驳回。

如此严格的审查阻止了那些不符合条件的案件进入再审，保证了再审程序只对确实存在再审事由的极少数案件开放。

　　以上五个方面的控制性措施无疑使申请再审要比起诉与上诉难得多，但这种种困难，恰恰是立法者有意为当事人设置的，它表明了不鼓励，不放任当事人轻易地挑战生效裁判的立法政策。

由以上措施引起的再审难，正是再审这一特殊救济手段的题中应有之义。

上述控制性措施也向当事人传达了一个明白无误的信息——要想冲破已生效裁判的既判力，是一件相当不容易的事情。

向当事人传递这一信息对建立公正而富有效率的现代诉讼制度是非常必要的，因为只有申请再审难已经成为诉讼当事人的常识，只有当事人真正把申请再审视为畏途，他们才会倍加珍视此前的诉讼程序，才会千方百计地利用原审所提供的机会来维护自己的权利。

　　总之，对再审难，我们应当区别对待，应当将它区分为应有之难与不应有之难，合法之难与不合法之难，正常之难与不正常之难，对应有之难、合法之难、正常之难，我们不仅不应当削弱它，改变它，而且应当维护它，强化它，我们所要改变的，是不应有、不合法、非正常的再审难。

　　二、再审的补充性原则

　　所谓再审的补充性，是指再审相对于上诉、申请复议等救济途径而言，是一种补充性的救济方式。

造成裁判错误的事由，有些在第一审程序中就已经存在，对此，当事人完全可以通过上诉、提出异议和请求复议这些常规的方式寻求救济，而不应当等到判决生效后再来提起再审之诉。

如果当事人明明能够用上诉等方式提出却没有提出，则会产生失权的效果，即不允许再以提起再审之诉或者申请再审的方式提出。

⑦如当事人在一审中就得知了法官应当回避的情形，但却没有提出回避的申请，一审判决作出后，该当事人也未提出上诉，等到一审判决生效后，再来以法官应当回避而未回避为由提起再审之诉，对此种情形，根据再审补充性的原则，就不应当允许。

　　德国民事诉讼法对再审的补充性作出了明确的规定。

德国民诉法把再审分为取消之诉和回复之诉两类。

取消之诉又称“无效之诉”，是针对原判决程序上存在重大瑕疵作出的规定。

该法第578条第1款规定了可以提起取消之诉的四种情形，第2款接着规定：

“在第1项和第3项的情形如果可以通过上诉而主张原判决无效时，不能提起取消之诉。

”回复原状针对的是损害当事人利益的实体判决的错误，该法在第580条中规定了可以提起回复原状之诉的7种事由，接着在第582条就规定了回复原状之诉的补充性质，即“回复原状之诉，只有在当事人非因自己的过失而不能在前诉讼程序中，特别是不能用声明异议或控诉的方法，或者不能用附带控诉的方法提出回复原状的理由时，才准许提起。

”《法国民事诉讼法》第595条先规定了能够提出再审申请的四种事由，接着规定“在所有情况下，仅在提出再审申请的人自己无过错，未能在原裁判决定产生既判力以前提出其援用的理由时，再审申请始予受理。

”《日本民事诉讼法》第338条规定再审事由时，在第1款中就开宗明义地确立了补充性原则，即“有下列情形时，对确定的终局判决可以以再审之诉声明不服。

但当事人已经作为控诉或上告理由主张时，或明知其事由而不主张时，不在此限。

”我国台湾地区的民事诉讼法对再审同样实行补充性原则，如同日本一样，是在补充性的前提下规定再审事由。

　　就再审与上诉的关系来说，请求再审是与提出上诉相近似的法律救济手段，它们都是当事人对已经作出的判决声明不服，都是要求撤销原判决，通过对案件重新审理作出对其有利的判决。

区别仅在于再审的对象是已生效的判决，而上诉针对的是未生效裁判。

法国新民事诉讼法把上诉与申请再审共同规定在第十六编“上诉途径”中，上诉为普通上诉途径，再审则为非常上诉途径，这一体例上的安排足以说明两者的相似性。

德国民事诉讼法虽然将上诉与再审分为两编规定，⑧但在《民事诉讼施行法》中将再审之诉称为“特别上诉手段”。

德、日等国实行三审终审制，第三审称为上告审，其性质为法律审，上告审与第一次上诉的控诉审不同，法律专门规定了上告理由，仅限于判决有上告理由时，才能够提起。

法律关于上告理由的规定，有些同再审的事由完全相同，如为判决的法院不是依法律组成，依据法律规定不能参与判决的法官参与判决，无诉讼能力的当事人在诉讼中未经合法代理。

对这些完全相同的事由，补充性原则要求当事人首先寻求上告审的救济，如果有条件提出上告而未提出，则不再允许请求再审。

　　我国实行两审终审制，从我国民事诉讼法规定的上诉改判的事由与再审事由看，两者也有很大的相似性，原判决认定事实证据不足，适用法律错误，违反法定程序并可能影响案件正确判决、裁定，既是上诉法院撤销一审判决的事由，又是法院应当进行再审的事由。

　　目的和事由的相似性决定了对因相同事由引起的裁判上的缺陷，当事人既可以通过上诉这一手段寻求救济，也可以通过申请再审寻求救济，但另一方面，上诉是常规的救济手段，申请再审毕竟是特殊的救济手段，这种一般与特殊的关系又决定了当事人应当首先使用常规救济手段，只有在用尽了常规救济手段仍未得到应有的救济时，才允许使用申请再审这一特殊的救济手段。

　　实行再审补充性原则的另一缘由是，要尽可能维护生效判决的稳定性，把再审限定在一个较小的范围内。

如果说明确规定再审事由，对再审事由作出严格筛选，是控制再审的一种方式的话，实行补充性原则，则是从程序上对再审作进一步的限定。

实行再审补充性原则，是以失权作为压力，促使当事人尽量运用上诉、申请复议这些常规的救济途径，促使当事人尽可能运用原审程序中自带的救济手段，使实体和程序方面的瑕疵在原审中就能够得到处理。

　　总之，补充性原则是一项体现再审救济特殊性的原则，是维护生效裁判既判力的原则，是正确处理再审程序与上诉程序关系的原则，是有益于提高程序效率的原则。

　　实行再审补充性原则，决不是要限制当事人寻求救济的权利，而是要促使当事人选择合理的救济方式。

所以，实行这一原则与解决申请再审难这一修订再审程序的立法目的并不矛盾。

　　再审的补充性原则迄今尚未引起我国立法机关的关注，无论是现行民事诉讼法还是《草案》均未规定这一原则，但在笔者看来，针对再审事由设定补充性原则是有其合理性和必要性的，在此次修订再审程序时，至少是应当对是否需要规定这一原则进行立法上的研究。

　　三、补充性原则与再审事由

　　在讨论补充性原则时，我们必须注意这样一个事实，即德、法、日等国是在三审终审制的程序架构中规定补充性原则的，而我国实行的是两审终审制，在两审终审制下实行再审的补充性原则会与三审终审制下有所不同。

补充性原则几乎涉及所有的再审事由，限于篇幅，本文仅对《草案》规定的三种事由作些分析。

（一）发现新证据

　　“有足以推翻原判决、裁定的新证据”是现行民诉法规定的当事人申请再审时法院应当再审的法定事由，也是《草案》未作修订的再审事由。

但民诉法只是规定了有新证据就可以申请再审，对当事人在什么时间发现新证据未作规定，这造成了一些当事人明明在一审或二审时就已经知道存在某一对其有利的证据，但由于考虑到收集证据成本太高，提出证据可能会对自己造成其他方面的负面影响等而未去收集，或者已掌握、已收集到而未向法院提供，在败诉的判决确定后，当事人感到事态严重，又收集、提供对自己有利的证据。

有的当事人甚至在原审中就掌握了对其有利的关键性证据，但为了拖延诉讼，折磨对方当事人，在一审、二审中故意不提供，等到再审时再抛出这一能左右胜负的证据。

　　对当事人在原审中因故意或重大过失而未在原审中提供的证据，如果把它们也作为新证据，允许这样的证据进入再审，推翻原裁判，对程序的公正与效率就会造成相当大的损害，也会严重损害对方当事人的程序利益，所以，对此有必要加以限制。

最高法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）中将再审中的新证据界定为“原审庭审结束后新发现的证据”。

这里“所谓新发现，应当是指在此之前客观上没有出现、不存在;或者虽然出现、存在，但从当时的具体情况出发，根据当时的条件等诸多因素当事人无法知晓证据已经出现。

因当事人在原审程序中没有发现该证据，受客观条件所限无法提供该证据，不是当事人知道该证据的出现和存在，因自己能力、手段等条件所限没有提供，也不是当事人当时手中掌握了该证据，但因某种原因如认为证据不重要或者有损特定的利益等而没有向法庭提交。

”⑨最高法院的这一规定，实际上是体现了再审的补充性原则，它要求当事人在第一审、第二审程序中尽心尽力地去收集证据，对已有的证据要及时提交给法院。

　　对“新证据”作一定的限制是必要的，但考虑到新证据所具有的足以推翻原裁判的效力，对其限定应以当事人在原审中因故意和重大过失未提出的为限，一般的过失，如因对证据的关联性产生了误解而未提供则不宜禁止其在再审中提出，否则会过分侵蚀实体公正。

（二）法院未依申请调查取证

　　“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”，是《草案》新设定的一项再审事由。

考虑到证明权的重要性，为了保障当事人证明权的实现，在因为客观原因而无法收集证据时，法院依照当事人的申请给予援助是完全必要的。

在当事人依法申请法院调查取证而法院却消极不作为并造成当事人因举证不足而败诉时，赋予当事人申请再审的权利也体现了立法机关对保障证明权的重视。

但问题在于，是否应当在补充性的原则下规定这一再审事由。

　　我国民事诉讼中证据的收集经历了主要由法院调查收集到主要由当事人负责收集的转变。

对于证据的调查收集，我国1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》一方面规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据，另一方面责成法院应当全面客观地调查收集证据（第56条）。

这在实践中造成了主要依赖法院调查取证。

1991年修订民事诉讼法时，将其修正为证据主要由当事人收集和提供，法院承担补充性的调查取证的职责，即规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据;当事人、诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集（第64条第1、2款）。

”

　　对当事人申请法院调查取证，《证据规定》将民诉法第64条第2款的规定予以细化，一方面规定了当事人可以申请法院调查取证的具体情形，另一方面规定了当事人申请与法院处置这一问题的程序。

按照《证据规定》，当事人申请法院调查收集证据，应当向法院提交书面申请，法院如拒绝调查，应向当事人或其诉讼代理人送达不予准许的通知书，当事人等收到通知书后，可在3日内以书面形式向法院申请复议一次，法院则应当在5日内作出答复。

如法院经复议仍然拒绝当事人的请求，当事人因证据不足而败诉，当事人还可以此为理由提出上诉。

二审法院要针对这一上诉理由进行审查，如果理由成立，二审法院将根据当事人的请求进行调查取证，如果收集到了证据，该证据便属于“当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”，是经《证据规定》严格定义的二审中的新证据，可不受举证时限的限制在二审中采用。

应当说，这些规定对当事人申请调查取证权的保障是相当完善的。

当事人在一审中申请调查取证，被受诉法院拒绝后可以先申请复议后提起上诉，有二次救济的机会。

当事人若能够珍惜这些机会，能够充分利用一审二审自带的救济程序，即使法院拒绝调查存在着不当，也是能够得到纠正的。

　　如果当事人调查取证的申请在一审被法院拒绝后，既不申请复议，又不提起上诉，等到判决生效后再来申请再审，其诉讼行为的合理性就存在相当大的疑问，对这样的当事人通过再审进行救济的必要性也会大打折扣。

如果当事人申请了复议，法院复议后维持了不予调查的决定，当事人接着对此提出了上诉，上诉法院审查后仍然认为不符合条件，再次拒绝调查，当事人的这一请求已经过了两级法院的三次审查，是否有必要再给当事人一次声明不服的机会，让当事人通过再审寻求救济，也是不无疑问的。

因此，当事人如果是在一审请求法院调查取证被拒绝，无论是已经申请复议和提起上诉，还是未申请复议与上诉，用再审予以救济的理由似乎都不充分。

　　当然，我国上诉制度采用的是续审制，上诉法院仍然要审理事实问题，在审理中也要接受当事人主张的新事实和新证据，所以在第二审中仍然存在着上诉人向法院（尽管二审中申请法院调查取证要比一审少得多）申请调查取证的问题，如被二审法院拒绝，当事人只能申请复议一次，如复议结果是法院维持不予调查，上诉人在原审中就没有进一步的救济途径了，所以，这一再审事由如果是针对二审程序设置，还是有一定的道理的，因为当事人此前毕竟只获得了一次救济。

　　（三）适用法律确有错误

　　原判决、裁定适用法律确有错误是现行民诉法规定的5种再审事由中的一种，也是《草案》未作改动的两种再审事由中的一种。

在德、日、法等国，民事诉讼法规定了第三审这一专门用来纠正法律适用错误的程序，因而在再审事由中就不再包括适用法律确有错误。

唯有我国台湾地区的“民诉法”，一方面实行三审终审制，另一方面在再审事由中仍然规定了“适用法规明显有错误”。

我国实行两审终审制，现行诉讼法没有为审查适用法律是否正确专门设置第三审程序，因而当事人即便对法院适用法律不服，也只有一次救济机会。

　　“上诉制度之设置，一则在谋求裁判本身之正确，一则在谋求法律解释之统一，于前者言，乃当事人受其利益，于后者言，乃国家受其利益也。

”（11）这段话指出了法律设置上诉制度具有双重目的，前者体现了它的私人目的，后者体现了它的公共目的。

在实行三审终审制的国家，尽管第三审也为对二审判决适用法律不服的当事人再次提供了救济的途径，但从设置这一程序的宗旨看，“现在的上告极大程度上服务于发展法律、保证统一判例以及澄清具有原则性意义的法律问题上的公共利益;与之相对，上告不再被塑造为实现个案中当事人的要求公正裁判的利益的工具。

”（12）应当承认，正是第三审程序的存在，才使得借助当事人的上诉，把法律问题提交到了高级法院甚至最高法院，由这些高级别法院通过对案件的审理，来统一法律的解释与适用，来发展法律，来保证裁判的统一。

我国当下实行两审终审制，并且由于依据级别管辖的规定，大多数案件属于基层人民法院管辖，这些由基层法院进行第一审的案件，一旦上诉，只能上诉到中级人民法院。

这意味着绝大多数案件到了中级法院就划上了休止符，即使当事人对二审裁判适用法律不服，也没有进一步提起上诉的机会了。

　　从上诉制度的公共目的看，这样一种制度安排是非常不合理的，中级法院在我国四级法院的层级中仍属于较低级别的法院，中级法院为数甚多，全国有300多个中级法院，因而中级法院很难完成保证裁判统一，统一法律适用和发展法律的任务，这也正是无论是我国诉讼理论界还是司法实务部门，都赞成对现行的审级制度做根本性的改革，主张至少对部分案件实行三审终审。

　　我国虽然实行的是两审终审，但在我国的再审程序中，适用法律确有错误是诉讼法明文规定的再审事由。

这样的程序安排决定了相当多的因法律适用对其不利而在二审中败诉的当事人会利用再审来进一步声明不服，并且由于民诉法规定，当事人申请再审既可以向原审法院提出，也可以向原审法院的上一级法院提出，（13）使得上一级法院可以对法律问题进行再审，从而部分弥补了两审终审制度的不足。

　　对以适用法律错误为由申请再审，似没有必要受补充性原则限制，因为当事人没有提出上诉而直接请求再审，恰恰为高级法院和最高法院对法律适用进行审查提供了机会，有助于实现上诉制度的公共目的。

在设置三审终审制的德、日等国，允许当事人通过协议方式约定飞跃上告，即不经过二审法院直接就法律问题向第三审法院提出上诉，也是因为飞跃上告既能够节约当事人的诉讼成本，又有利于实现上诉制度的公共目的。

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。

县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法监督体系，对《中华人民共和国水土保持法》和《中华人民共和国水土保持法实施条例》及本办法的执行情况实施监督检查。

水土保持监督人员依法执行公务时，必须持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证件，并佩带执法标志。