经济法总论1.docx
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经济法总论1
经济法总论
——华东政法大学礼鸣
一、经济法的调整对象
●否定说：
持该种观点的学者大多为非经济法学者。
-综合经济法论，代表人物：
王家福
认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规的综合概念。
-学科经济法论，代表人物：
佟柔
认为经济法是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整。
-经济行政法论，代表人物：
粱彗星。
认为经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整围，对于这一部分的经济关系，或归行政法调整，或在行政法下设立一个新的行政法分支，即“经济行政法”。
●第一时期肯定说（1992年前）：
（大经济法观点）
-纵横说，代表人物：
和谦
-密切联系说，代表人物：
和谦
区别：
前者调整纵横两个方向的经济关系；后者调整纵向纵向经济关系以与向纵向管理密切相关的横向经济关系。
产生原因：
中国计划经济体制的影响；公有制国家民法不发达；80年代中国经济建设和经济法制建设热潮。
●第二阶段肯定说（1992年以后）
产生原因：
市场经济体制确立；学术界从学习联转向学习西方；英语学习
共识：
经济法建立在社会主义市场经济之上；两大核心——宏观调控法和市场秩序规制法
-经济协调关系说，代表人物：
紫煊
-需要干预经济关系说，代表人物：
昌麒
-经济管理与市场运行说，代表人物：
文华
-国家经济调节关系说，代表人物：
漆多俊
-社会公共性说，代表人物：
王保树
-国家管理说，海派经济法，华政
经济法能成为一个法律部门的条件：
1）经济法的调整对象是具备共性的，这个共性就是“国家管理，调节，干预经济而发生的社会关系。
”
2）具备这一共性的法律规已经达到十分庞大的规模，将这些具备共性的法律规进行综合并上升到法律部门的高度来研究是必要的。
3）在现代社会经济条件下，国家的经济调控职能已经成为国家生活中最为重要的职能之一，把国家管理经济活动法律法规进行归纳，抽象，总结和整合，有利于提高对国家管理经济活动的认识。
经济法的独立调整对象（独立性）的基本概念：
经济法调整对象是经济法学研究的逻辑起点，经济法的具体调整对象问题，实质上是经济法的构成体系问题。
（经济法独立调整对象问题的实质也是经济法独立部门法地位的问题）
（一）经济法与其他部门法的关系
1、经济法与民商法的关系
（1）经济法与民商法的表层区别
经济法
民商法
限制意思自治
强调意思自治
强调对部分市场主体偏重保护
强调对所有市场主体都平等保护
经济法侧重于从宏观利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏，从而提高效率来促进人们的利益
侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益
经济社会和生态目标
重视经济目标
有国别特色，突出本土化
国际通用，强调全球化
稳定性较弱
稳定性较强
（2）经济法与民商法的深层区别
●市场主体的假设不同
-民商法对其所规的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”
-经济法对其所规的市场主体假设为不平等、非匀质、具个性的经济人兼社会人。
●市场整体的假设不同
-民商法所假设的市场整体是市场个体的简单相加（1＋1＝2）；
-经济法所假设的市场整体，则是市场个体的有机组合（1＋1≠2）。
●政府和市场的关系假设不同
-民商法强调市场万能，政府无能；
-而经济法则认为政府是在于市场的，是经济生活的生变量，而非外生变量。
无形的手＋有形的手
（3）经济法与民商法的联系
●调整关系交叉：
-民商法主要调整微观经济关系；经济法既调整微观经济关系，也调整宏观经济关系。
●职能互补：
-民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过任意性规，导向市场主体自觉遵守市场规则；经济法则是市场经济非常态性的法律
●取向趋同：
-民商法的现代化即私法的社会化、公法化，其价值取向与经济法的价值取向日趋一致。
●要素通用
-经营权、法人制度、民事责任制度等。
（4）经济法与民法的关系
●两者调整对象的不同决定了经济法与民法是两个相对独立的法律部门：
-民法是调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律；而经济法是调整国家干预管理经济的法律。
●从利益本位角度：
-民法是以个体利益为本位的；而经济法则是以社会整体利益为本位的
●从法律规的性质来看：
-民法基本上是由纯粹的民事法律规组成；而经济法以行政法律规为主，辅以适当的民事法律规、刑事法律规等共同组成
●从调整方法来讲：
-民法的调整方法是民事调整方法；经济法则以行政调整方法为主，民事、刑事调整方法为辅
●从法律责任看：
-民法的责任形式多为民事责任，注重事后补偿性；而经济法法律责任则除了行政法律责任外，还兼有民事法律责任和刑事法律责任。
（5）商法和经济法的关系
●调整对象不同
-商法是调整商组织与商行为的法，是民法的特别法，而经济法则是国家管理经济的法，两者是不同的法律部门。
●企业是市场交易行为的部化，调整企业活动的商法是市场交易的基本规则；而经济法是国家弥补市场缺陷的法，一定程度上也可认为是市场规则的替代物，两者的出现都是为了节约市场自身运作引起的交易成本。
●企业间形式平等；经济法国家与市场主体不平等
●两者存在着交叉。
-在商法的几个主要的规性法律文件中，都或多或少地表达了这种交叉。
（如证券法是关于证券活动的法，其中包括券商，上市公司，投资者之间的证券发行与交易关系以与券商的部组织关系，这些法律规属于商法中的商行为法和商组织法，但由于证券市场涉与国民经济宏观大局，因此这些商行为和商组织又往往处于严密监管之下，显然针对证券市场有关的调控与监管法律规属经济法领域，同一部法律中包含不同部门法的容，就是一种交叉。
）
2、经济法与行政法的关系
行政法是限制权力，管理管理者之法；经济法是授予权力，管理者管理之法。
（1）产生背景
-行政法产生的社会背景是自然权利、三权分立和法治理论指导下的资产阶级革命。
（最早出现在法国）
-经济法的产生背景则是19世纪末20世纪初西方国家经济职能扩。
（政府要干预管理市场）
（2）基本精神
-经济法主要表达科学精神；（尊重市场）
-行政法则表达人文精神。
（约束公权力）
（3）调整对象
-两者都规政府的经济行为，但是经济法侧重于从容上规，行政法则侧重于从形式上规。
（4）调整方法
●间接调整和直接调整。
-经济法出于政府间接调控市场行为，尊重市场主体独立自主地位的需要以间接调整为主；
-行政法则一贯坚持直接调整。
●弹性调整和刚性调整
●共性调整和个性调整
●实体调整和程序调整
3、经济法的社会历史根源考察对经济法概念的意义
●经济法须奠基于市场经济基础之上
●经济法须是国家干预市场和市场干预国家的有机统一
●经济法的政府管理职能具有现代性
（二）经济法的具体调整对象
1、宏观调控关系（核心和灵魂，其他关系服从于宏观调控）
国家引导和促进经济产生的关系。
概念：
“市场之手”的缺陷在一定条件下会令经济陷入资源配置无序化与严重浪费的泥潭，因此需要超然于市场之上的力量对社会经济进行宏观的而调控。
这种国家引导和促进经济产生的关系就是宏观调控关系。
（1）[方式]宏观调控法主要包括：
-财政、预算、税收、政法采购、国债法律制度
-央行、政策性银行、货币政策、利率、汇率、外债法律制度
-计划和经济增长、固定资产投资、物价法律制度
主要是在适度从紧的财政政策与积极的财政政策，适度从紧的货币政策与积极稳健的货币政策之间进行选择
（2）[手段]宏观调控手段包括：
产业政策、税率、利率、汇率、长中短期计划的制定、财政税收政策、货币政策与其货币政策手段、价格政策、地区开发政策、外贸进出口政策等等方面亟需法制化，以便形成对相关行为的强力约束
2、市场秩序规制关系
在微观经济领域中，国家的干预往往直接针对个案。
而由于垄断组织组织势力强大，不正当竞争普遍猖獗，为保证法律的顺利实施，法律多以强行性规为主。
这部分经济法律规人们称之为市场秩序规制法，其要义在于对市场障碍的排除，维护经济发展的微观秩序。
（1）1980年国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（已于2001年10月废止）第一次提出反垄断
（2）1993年我国第一部规市场竞争秩序的法律《反不正当竞争法》颁布施行
（3）1993年10月31日我国制定了《中华人民国消费者权益保护法》
（4）1993年2月22日制定了《中华人民国产品质量法》，2000年7月8日修正
3、国有经济参与关系
国有经济参与是国家基于宏观经济调控的目的动用财政力量进行社会投资比例再分配的一系列活动
《企业国有资产法》
4、涉外经济管制关系
涉外经济管制法属于经济法的特别领域，其共性在于“涉外因素“。
把它列为经济法体系之一是当前世界经济全球化与国家经济安全这一对矛盾畴相互作用的必然结果
主要包括外商投资保护法，涉外金融法，对外贸易法和涉外税法。
5、市场监管关系
保证国家经济意图的正确贯彻和顺利实施需要国家对市场继续予以关注，并不断作出调整，确保市场对宏观调控要素作出适当而又积极的反映，从而避免社会成本的无端浪费。
这一过程就是市场监管。
市场监管法应以金融监管法为重点，同时包括工商行政监管法，会计与审计监管法。
经济法的调整对象应以宏观调控关系为统率，以围观的市场秩序规制关系、国有经济参与关系以与对外经济管制关系为主体，以市场监管关系为保障，从而形成经济法的有机统一体。
经济法”一词最早见于1755年法国空想社会主义者摩莱里《自然法典》
“经济法”的语词继受：
1843年法国人德萨米的《公有法典》中提到，但与前面一样，仅是一种与现实脱节的空想，只是容更为丰富。
P.118
“经济法”的概念雏形：
1865年蒲鲁东《工人阶级的政治能力》一书中，提与经济法，是政治法和民法的补充和必然产物。
已接近现代经济法的主。
P.119
经济法概念的诞生：
1906年德国莱特《世界经济年鉴》中使用经济法，说明有关世界经济的各种法规概况。
在第一次世界大战期间和之后，经济法概念大量出现，并引起人们的研究
经济法产生的历史根源
1）社会根源：
国家垄断资本主义社会是经济法产生于发展的基本社会前提
A.私权绝对向私权限制的演变
B.契约自由向契约限制的演变
C.自由竞争向垄断的演变
2）经济根源：
A.市场缺陷和市场失灵
a）市场缺陷：
概念：
市场调节机制的局限性。
原因：
市场障碍，即在市场上存在阻碍市场机制发挥作用的因素，使得有些领域，市场机制不能进入施展其作用。
主要涉与的是市场竞争秩序的问题。
市场的唯利性，是指投资经营者所关注的是经济利益，并往往重视眼前可实现的利益，有些经济领域它不愿意进入。
主要涉与的是投资周期长、风险大的行业，私人资本不愿进入的问题。
市场调节的被动性和滞后性，是指市场主体掌握的信息严重不足和滞后，不能适时调整经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量积压后才能作出反映，导致社会财富的浪费。
b）市场失灵：
概念：
指市场缺陷在生产社会化后，显露出来并引发严重的后果。
（指市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不能发挥作用的情形。
）
市场失灵的表现形式：
市场的不完全，市场的不普遍，信息失灵，外部性问题，公共产品，存在经济周期。
原因：
第一，由于生产社会化，经营者通过资本积累和集中使企业规模不断扩大，少数大企业具有雄厚经济实力并取得市场支配地位。
第二，产业革命后，科技和生产力的快速发展，经济部门、行业和产品不断更新，竞争激烈。
所需投资规模大、周期长的行业，风险加大，私人资本不愿进入投资。
第三，生产社会化后，市场滞后所引发的产品积压和社会财富浪费，呈现量大和周期短的特色，社会经济危机严重影响资本主义社会的发展。
B.政府干预与政府失灵
a）政府干预的形式:
首先，强势介入市场，规制市场竞争秩序。
其次，国有经济参与到高风险和高额投资领域。
最后，宏观调控社会经济，保持经济稳定发展。
b）政府失灵:
概念：
指“国家之手”难以发挥作用，既包括政府干预不到位，也包括政府干预错位，还包括政法干预不起作用，是政府局限性所造成的后果。
政府失灵的原因：
政府并非万能；政府存在不当运用权力的倾向和能力；政府需要干预成本；
既不能绝对坚持“私法优先”，也不能绝对坚持“公法优先”，就需要社会公共利益本位的经济法。
3）法律体系的演变
A.民法的社会化:
修正自由主义和个体权利本位的绝对化倾向；调整财产所有权绝对性、契约自由和过错责任制度。
B.经济法的产生:
首先，民法社会化后，可以缓解些许矛盾，但其个人权利本位的价值取向，无法从根本上适应社会化的形势要求。
其次，出现不同于民商法的经济法。
经济法历史考察的意义：
我们今天所说的经济法的发展就是奠基于政府与市场的一系列矛盾运动之上的，这一社会经济发展的进程就是经济法产生和发展的历史社会根源。
对经济法的历史考察有助于我们更为客观和历史的把握经济法的本质并提出更为高远的前瞻平台，从而准确定义符合我们当今社会经济现实乃至于反映今后一段历史时期需要的经济法概念。
1）经济法必须奠基于市场经济基础之上；
2）经济法须是国家干预市场和市场干预国家的有机统一体；
3）经济法的政府管理职能具有现代性，根据事实情况灵活转换。
二、经济法概念——现代经济法的概念
1、现代经济法含义：
经济法是调整在市场经济运行过程中，现代政治国家与其政府为了修正市场缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规的总称。
2、特征：
●经济法植根于政治和市场经济之上；
●经济法以社会整体长期利益为本位；
●经济法的功能是修正市场缺陷；
●经济法律关系的一方主体是国家与其政府；
●经济法律关系产生的法律事实是国家管理市场
3、外延界定（法律规的定义&部门法意义）：
（1）概念：
经济法是以经济法律规为核心或主体的规性法律文件的有机总和。
（2）特点：
●经济法的制度容，散见于不同的规性法律文件中；
●同一规性法律文件中，可能存在经济法与其他部门法共存的现象。
三、经济法主体与其行为
（一）国家经济管理关系
1、概念：
所谓的经济法律关系是指国家与其政府在管理经济过程中与各种市场主体发生的符合经济法律规规定的权利义务关系。
又称为国家管理经济法律关系。
2、特征（认定条件）：
●经济法律关系须由经济法确认，这是法律关系与普通社会关系的根本区别所在；
●经济法律关系最终表现为权利义务关系，但就国家这一方主体来讲往往表现为权力或权限；
●经济法律关系的一方主体恒定为国家，另一方为各式市场主体。
3、国家管理经济法律关系的构成（大题）
（1）经济法律关系主体：
指以自己的名义独立参加经济法律关系的当事人，是经济法律关系权利的享有者和义务的承当者
Ø分类：
-管理者：
国家（具有恒定性）
-被管理者：
包括各种经济运行过程的参与者，统称为广义“市场主体”。
包括：
狭义的市场主体（各类企业与经济组织）和中介组织（行业自律组织和中介服务机构）
（2）经济法律关系容
指经济法律关系主体在参加该法律关系时所享有的权利和承当的义务。
Ø管理主体：
-一方面，享有的权利表达为一种经济权力，即经济管理权；（授权）
-另一方面，政府的经济管理权是受到法律限制的，因此政府的经济权力又表现为一种经济权限。
（限权）
Ø狭义市场主体（一般市场主体）：
-一方面，对国家管理主体非法干预享有抗辩权；
-另一方面，当自己的合法权利受到侵害时享有救济权。
Ø中介组织：
-一方面，作为准管理者时，享有经济权力和经济权限；
-另一方面，作为被管理者时，享有抗辩和寻求救济的权利
（3）经济法律关系的客体
指经济法律关系主体的权利义务所共同指向的对象。
●管理行为：
国家与中介组织
●被管理行为：
市场主体与中介组织
●抗辩、救济行为：
市场主体与中介组织
指经济法律关系各主体的行为，包括国家的经济管理行为，一般市场主体的承受，配合管理行为和抗辩，救济行为以与中介组织的承受与配合管理行为，自律管理行为和抗辩，救济行为等。
（二）作为经济管理主体的国家（政府）与其行为
1、经济管理主体的特征：
A.经济性与管理性相结合
●经济性：
管理对象的经济性（管理对象，宏观层面是国民经济的整体运行，中观层面是市场运行和市场秩序，微观层面是市场主体的经营管理活动）
管理手段的经济性
●管理性：
追求可持续发展的社会整体效益，遵循科学管理规则
B.统一性和分工性相结合
●统一性：
组织，目标，权力规则，责任统一
●分工性：
从层级来看，编制国民经济和社会发展计划等职能一般由国务院实现，地方政府则承当与其管理权限相对应的经济职能。
就部门来看，全社会经济活动与国家财政收支有关的事务由财政部门来实现，对纳税人征收纳税款物的事务由税务机关实现。
2、管理主体的资格
由法律来规定，包括部门设置、经济职权、设立变更和撤销程序。
应遵循以下原则：
职权法定；权限适当；权责对称
3、国家经济管理主体的分类
●从横向看，作为经济法管理主体的国家机关应包括行政机关和权力机关
●从纵向看，经济法管理主体应包括中央机关和地方机关
●从地方机关的级别上看，经济法管理主体应包括所有级别的地方机关
●从行政机关的部来看，经济法管理主体应包括人民政府与其下属的经济管理职能机关和部门性管理机关
4、权利机关作为国家经济管理主体的原因
首先，从理论上讲，最高权力机关有权干预我国的任何一个国家可以进入干预的领域，我国宪法实际上已经赋予了权力机关广泛的经济领域管理权。
其次，当权力机关在实施制定国家发展规划等宏观调控职能时，其与政府和某些市场主体之间实际上也形成一定的调控法律关系，这一关系也应属经济法律关系之一。
5、管理主体的行为
宏观调控行为、微观规制行为、国有参与行为、涉外管制行为、市场监管行为
5、国家经济管理主体的双重身份
-公共管理者：
作为政权主体，对所辖区域的公共事务行使管理权；
-国有资产所有者：
作为所有者主体，对国有资产和国有企业行使所有权。
Ø区别：
-管理领域不同。
前者的管理围与于政治、经济、社会等各领域，不受所有制的限制；后者只限于国有资产的运行贺占有国有资产的机关、企事业单位。
-管理目标不同。
前者应当追求政治、经济、社会等多重目标，包括政权稳定、国家安全、宏观经济运行等；后者对经营性国有资产应当追求保值、增值目标，对非经营性国有资产应对拿过追求非营利性的使用效益目标。
-干预方式不同。
前者以公权介入的方式干预市场，相对于市场交易者和竞争者而言属于局外人；后者利用其资产进入市场，以其市场参与行为进行干预，不仅是干预者，还是竞争的当事人
-
（三）中介组织与其行为
中介组织在中国由来已久。
唐宋时期就出现了以行会为代表的中介组织，明清时代得到了进一步的发展，如的票号、商帮、徽州帮、帮、帮等都比较活跃。
概念：
是指在经济法实现机制中，独立于政府与市场主体，但又介于他们之间的辅助管理主体，为政府干预市场、市场影响政府起中介作用的主体。
2、双重性格
-对国家来说，中介组织既是管理的对象，又是国家管理市场主体的辅助力量和传导中介；
-对市场主体来说，中介组织在某种程度上既是自己实现利益的助手，在某些领域又是自己的管理者。
3、功能
●服务功能
-为政府管理市场服务；
-为市场主体的交易与竞争服务。
●干预功能
-干预市场主体的活动，包括行业协会等对成员的自律管理，国有资产投资机构可以通过对国有资产投资方向的选择来落实宏观政策和措施；
-干预政府管理活动，避免政府失灵。
参与政府决策（听证会），反馈市场信息。
●协调功能
-协调市场主体间以与市场与政府间关系。
4、中介组织的分类
（1）中介自律组织
指在市场经济中，由同类市场主体所组成，承当成员自律管理职能，以实现自我约束、自我帮助为目的的中介组织。
-社会经济团体：
证券业协会、商会等；
-其他自律组织：
证券交易所、期货交易所、消费者协会等。
特点：
（1）非营利性，或称利润的非分配性。
（2）性。
第一，成员的同类性，由同行业的市场主体组成；
第二，成员的平等性，组织成员的权利义务相同。
第三，加入和退出的自由性，但不排除违反法律、章程的主体被强制除名。
第四，决策的性，成员在协商的前提下，根据少数服从多数的原则决定。
（3）自律性：
行业部的自我监管，保护自己的利益
第一，自我约束，约束成员的行为，使之符合法律规定和社会其他方面的合理要求。
第二，自我规，规成员的业务活动，提高交易效率、规交易秩序。
第三，自我管理，对团体事务和成员间的公共事务，进行自我管理，提高管理效果，促进团体与成员的发展。
第四，自我控制，将团体与其成员利益与社会整体利益合理的协调起来，自觉将团体与其成员利益的自我追求限制在社会许可的合理限度。
（4）互益性
第一，成员间互益，成员在中介组织中得以相互促进各自的合理利益。
第二，团体性互益，使本团体的利益能在不同社会团体利益均衡发展的前提下，得以实现。
第三，与消费者互益，注重维护团体领域或行业的消费者利益。
（5）契约性：
中介自律组织成立的基础，即为团体契约，对全体成员均由约束力的公约，一般以章程的形式表达。
（2）中介服务机构
是指在依法成立，并由专业人员组成的，经特许利用专业知识和专业技能为受托人提供经济鉴证等有偿服务，并承当相应法律责任的机构或组织。
包括：
-事务所：
律师、会计师、审计师事务所。
-其他服务机构：
评估机构、拍卖机构等。
5、中介组织的行为
（1）中介自律组织的行为
●自律管理行为
-是指中介组织通过部组织机制的运行，规组织成员的行为，维持组织部的良好秩序，并使其与整个社会的法律秩序相协调的行为。
自律性是中介自律组织存在的根本理由。
-权力来源：
组织成员的团体契约
-实现方式：
-首先，中介自律组织本身不具有强制执行力，靠成员的自觉遵守实现。
-其次，对于违反管理的成员，主要通过资格限制、市场准入、取消专业资质、影响商誉、剥夺成员资格等方式对其制裁。
●授权管理行为
-是指中介自律组织根据法律的授权或有权机关的依法决定，对组织成员和其他相关市场主体进行管理的行为。
-权力来源：
法律法规的明确授权和有权机关依法作出的决定。
-实现方式：
国家强制力为后盾
●团体利益代理行为
-是指中介自律组织保障组织成员的集体利益，为组织成员谋求利益的行为。
-权力来源：
组织成员的团体契约
-分类：
对：
部利益协调行为、培育专业市场行为、团体互助行为。
对外：
促进对外交流行为、集体抵御不法侵害行为、反倾销诉讼发起行为等
●承受管理行为
-作为广义市场主体的中介自律组织，需要承受国家的管理，以保证其职能的行使能够达到国家法律设计的要求。
-中介自律组织的行为主要表现：
第一，中介自律组织从事营利性活动，违背其非营利性宗旨。
第二，中介自律组织通过行业统一价格的方式，以固定价格限制市场竞争。
（2）中介服务机构的行为
●中介服务监管行为
-是指中介服务机构承受市场主体或者国家机关、中介自律组织的委托，对特定市场主体进行专业监管，从而履行其中介监管职能
-权力来源：
中介服务机构所具备的专业职能，并且得到法律的确认。
-分类：
会计监管、审计监管、法律监管
●承受管理行为
（四）其他市场主体与其行为
（1）作为经济被管理主体市场主体（狭义）
指与国家管理主体相对应的、除中介组织之外的其他市场主体。
当这些市场主体与国家或中介组织之间发生了经济法上的权利与义务时，他就成为被管理主体意义上的市场主体。
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