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民法论文

河南科技大学

结课论文

题目：

试论过失相抵原则的构成与适用

姓名＿王真真＿＿

院系＿＿法学院＿＿

班级＿法学105班＿＿＿

学号＿10112020526＿＿＿

2011年12月15日

摘要：

《侵权责任法》的目的是为了保护受害人的合法权益，对受害人的损失予以补偿。

因此，通常认为侵权法的功能主要是救济权益。

然而，侵权法在救济的前提下是先要明确责任，然后才考虑责任的承担问题。

因为在侵权行为的发生场合，损害结果的发生是由多种原因力共同造成的，加害人被害人的过错等。

我们可以看到，在大多数的法院判决中，都是原告承担一部分比例的责任，被告也承担一部分比例的责任。

因为在现实中，没有一个人是绝对正确，也没有一个人是绝对错误的。

过失相抵原则正是考虑到这样一种情形而设立的。

过失相抵原则作为《侵权责任法》的一般适用原则规定在总则中，对分则具有普遍的指导作用。

然而，《侵权责任法》的归责原则的多样性决定了其在适用的时候不可一概而论，应当考虑到不同的情形。

本文将从《侵权责任法》第26条过失相抵原则的规定出发，考察过失相抵原则的理论基础，分析过失相抵原则的构成要件，并结合《侵权责任法》的归责原则来阐述过失相抵原则的适用。

最后，本文将总结过失相抵原则对其做出一个评价。

关键词：

过失相抵过错故意过失

一．过失相抵的构成要件

《侵权责任法》第26条规定：

“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

”这是对过失相抵原则的原则性规定。

同时，我们的全国人大通过的《民法通则》第131条也规定：

“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

”《侵权责任法》因袭了《民法通则》的规定，对过失相抵原则一如既往地承认，二者在本质上没有什么区别。

在侵权案件中，如果受害人对损害的发生或者扩大也具有故意或者过失，此时如果仍然判决侵权人承担全部赔偿责任，有悖于法理与公平原则，损害公序良俗。

因为任何人都对自己能够控制范围内的事物负有一定的注意义务。

如果受害人自己该尽的义务没有履行，导致损害结果的发生或者扩大，而让其他人为其承担责任，无异于代人受过，扩大责任范围，不利于社会经济的发展，公共秩序的建立与维护。

各国立法上也对此规定了类似的制度，台湾地区称为“过失相抵”，英美法的“助成过失”，德国理论上称“与有过失”，日本民法称为“过失相杀”。

我国也有称之为混合过错的，尽管名称不一，但其制度的基本含义是一样的，并无二致。

过失相抵原则的理论基础在于利益平衡的观念及诚实信用原则，行为人只应对自己的行为负责，而不应对他人的过错行为造成的损害承担责任，否则，有悖于社会公平理念。

过失相抵原则的立法本意就是公平分担责任，不得让没有过错的人替他人承担不必要的责任，过失相抵原则的构成要件为：

（一）被侵权人有不当行为

受害人对自己的人身财产是负有一定的注意义务的，尽管任何人都负有不得侵犯他人人身财产安全的义务，但是这不能称为受害人减轻自己义务的事由。

在他人侵权的场合，尽管在常人看来是加害人的行为直接导致了损害的发生，但仔细思考，也并非都如此。

如果受害人提高自己的警惕，那么至少在一定程度上可以减小损害发生的程度与范围。

如监护人未履行监护职责而致使被监护人遭受他人侵害的；又如未经允许进入特定作业区而受到伤害的。

在此，仅要求受害人的行为具有不当性即可。

对此，也有学者认为：

“受害人之行为虽无须违法，然就其自己之利益或在伦理之观点上，应为不当之行为。

”因此，不管是不当行为还是违法行为，只要不是阻却性事由就可以。

受害人的义务既包括作为的义务，也包括不作为的义务。

消极的不作为构成过失相抵的情形包括：

其一，当重大损害原因存在而加害人不知道，受害人没有促使加害人注意；其二，在损害发生后，怠于避免或者减少损害。

（二）被侵权人的不当行为也是损害发生或者损害扩大的原因

在加害人有过错的情况下，也不能一概而论地认为其不法行为就是损害结果发生的原因之一，而因综合考虑加害人行为的原因力大小，以及过错程度。

同时，受害人的行为原因力，是否存在过错，也是应当考察的对象。

如果单凭加害人的行为就足以使损害结果发生，那么受害人的行为与过错是不具有可非难性的。

反过来，如果受害人的单独行为是损害发生的原因，那么这样一种情形就脱离了侵权与被害人同意没有区别，加害人是不具有非难性的。

综上，单凭受害人的行为或者单凭加害人的行为是无法达到这样一个损害结果的。

在加害人的侵权行为与受害人的不当行为的共同作用下，损害结果发生。

还有一种情况就是，加害人的行为以致损害发生，然而，如果受害人采取一定的行为的话，损害结果就会控制在一定范围内，因此，受害人的行为导致损害的结果扩大，其应当对自己的行为承担责任。

（三）受害人主观上具有过错

受害人的行为虽然也是损害发生的原因，但如果其主观上是没有过错的，仍然不具有可非难性，因此不得适用过失相抵原则来减轻加害人的责任。

应当注意的是，作为过失相抵的主管构成要件的受害人之过错，与加害人的过错在内容上是不一样的。

加害人的过错是指其违反了法定的不得侵害他人的合法权益的义务，具有不法性。

而受害人的过错，通常界定为：

受害人没有采取合理的注意义务或者可以获得的预防措施来保护其身体或者财产以及其他权益免受损害，以致遭到了他人的损害或在遭受损害后进一步导致了损害结果的扩大。

受害人的过错主要是没有尽合理的注意义务。

2003年12月26日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第2条第1款规定：

“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意或者过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。

”受害人的过错包括故意和过失。

然而，在过失相抵原则的适用上，受害人的过错是否包括故意在内，理论上存在很大争议。

一种观点认为，一般来说，受害人的过错均为过失。

因为若为故意，则意味着受害人自己造成自身的损害，加害人与受害人之间的损害无因果关系。

另一种观点认为，所谓过失乃广义之过失，包括故意在内。

然而从《解释》来看，司法实践认为过失相抵原则中受害人的过错包括故意和过失两种类型。

其判断标准为，受害人就其行为可生权利侵害或债务不履行或可发生之损害之扩大，须有预见，或以善良管理人之注意，应可预见。

违反对于他人之义务者，对于义务之违反，应有认识或可得认识。

我认为，受害人的故意是否应作为过失相抵的构成，应具体分析。

如果在损害结果的发生或者扩大中，受害人的故意是主要原因甚至是根本原因，如机动车事故中的“碰瓷”，自杀等情况，此种应无过失相抵的适用空间，而应该适用《侵权责任法》第27条的免责条款；如果受害人的故意对损害的发生或者扩大具有促成作用或者很轻微的作用，那么此时应适用过失相抵原则更符合公平法理。

然而，司法实践中的问题是，一般在发生事故的场合，是不考虑受害人的过错而一味地将责任归于加害人。

关于受害人的过失，有学者认为，受害人的过失主要包含的内容是对自身安全或者利益的忽视。

第一种观点则认为，现实生活中的每一个人都负有保护自己人身和财产的义务，由于他没有尽到这种注意义务，就具有过失。

第二种观点认为，应当从受害人的行为是否具有违法性着手来解释受害人的过失，如此方能避免得出受害人具有自我保护义务的结论。

第三种观点认为，可以通过类比没有尽到对他人的利益的通常的注意义务就具有违法性，而将受害人未能照顾自己利益的行为看作具有违法性。

第四种观点则认为，虽然每一个人都不负有自我保护的个体性义务，但是一旦纯粹的个人主义外观被抛弃之后，这样一项对自身的义务就与更广泛的对有关系的人的义务以及加害人所负有的维护作为整体的社会义务相结合。

这项保护自身及其财产的义务成为其作为一个社会成员应向社会所尽到的义务的一个方面。

即便没有任何一个法律文本明确地表述此种义务，它也可以由法官依据社会的需要加以确认并且违反该义务构成违法。

我是比较同意第一种观点的，然而其没有揭示出受害人过失可作加害人为抗辩事由的本质。

我认为，受害人的过失仍然是要对自己的行为负责，而不得让他人因为自己的过错而受到责难，这体现了现代法的公平观念。

至于后三种观点，都把违法性作为过错的构成条件，我在前面已论述过，不需要受害人的行为具有违法性，而只要求具有不当性。

而第四种观点更是要肯定法官的造法功能，虽然，两大法系在趋向融合，但是作为传统的大陆法系国家，中国是不可能存在法官来认可法律的情况的，而且，法律也不能随便赋给自然人一项义务。

所以，个人认为，第四种观点所说的由法官来认可是不可取的。

以上是关于过失相抵原则构成要件的简要归纳与整理。

同时，也有学者认为，过失相抵原则的构成要件还应侵权人和被侵权人的过错程度以及各方行为对损害发生的作用，确定各方应承担的比例，并据此确定减轻侵权人赔偿数额。

我认为，这是在具体确定过错大小中应注意的问题。

也有人将受害人的责任能力作为构成要件之一。

即当受害人为无识别能力的未成年人时，是否应适用过失相抵？

学者多数认为，在过失相抵中无须考虑受害人本身是否具有过失相抵能力，理由有二：

其一，我国《民法通则》第133条第1款规定：

“无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。

”因此，我国现行法律并不承认责任能力对责任承担后果的影响，行为人有无责任能力不影响赔偿责任能力的成立，同样也不影响过失相抵的运用；其二，在无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的行为构成损害发生或者扩大的直接原因时，应当认定其监护人具有过错，进而根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任.个人认为，在无民事行为能力人和限制民事行为能力人中是否适用过失相抵不能一概而论。

具体来说，无民事行为能力人的智力发育水平，识别能力和判断能力均处于较低的水平，要求他们认识到自己行为的意义，无异于加重其责任，让他做根本不可能做到的事情。

虽然法律规定最后结果都是由其监护人承担责任，但这也不能成为加重无民事行为能力人的义务的理由。

其次，限制民事行为能力人具有一定的认识水平和判断能力，法律也规定其能从事一些与其生活相关联，智力相当的活动才为有效。

因此，对于限制民事行为能力人适用过失相抵时应紧扣《民法通则》和《侵权责任法》对未成年人的保护来认定，不可随意扩大限制民事行为能力人的注意义务。

二．关于过失相抵的适用范围问题。

在一般侵权责任情况下，过失相抵的适用是没有问题的。

然而，问题在于,《侵权责任法》规定的归责原则是多元的，包括过错，过错推定和无过错。

我认为，在这三种归责原则下，过失相抵能否适用应视具体情况而定。

（一）过错责任。

过错责任中，侵权人的过失造成损害的，自然可以适用过失相抵，具体考虑受害人的过错程度，是不难确定减轻加害人的责任问题的。

而在加害人是故意或重大过失时，则不能适用过失相抵。

因为此时，侵权人的过错原因力对损害的发生几乎是不可避免的，不是受害人采取注意义务就能规避的。

如果承认过失相抵，其实质就是加重了受害人的义务，不利于其获得赔偿，也放纵了加害人。

（二）过错推定责任。

过错推定责任是为了弥补现代社会工业化背景下过错责任原则对受害人权益保护的不足而规定的。

过错推定就是在损害发生时，首先推定侵权人有过错，然后由其证明损害不是由自己过错所致或有其他抗辩事由，从而免除其责任。

推定过错责任是通过减轻受害人的举证责任，使受害人处于有利的诉讼地位，有效地保护受害人的合法权益。

同时加重侵害人举证责任，有效地制裁违法行为，促进社会安定。

可见，过错推定原则主要是为了保护受害人的合法权益。

此时，如果受害人具有故意，那么，就是对法律保护的滥用，因为其不用负举证责任，所以不排除有受害人故意利用法律来获取不当利益；如果受害人具有过失，那么其应当在相应的范围内减轻加害人责任。

这样也是合理的。

（三）无过错责任。

无过错责任不以侵权人存在过错为要件，无过错责任因社会化大生产尤其是大型危险性工业的迅速发展而产生和发展，其核心在于分配正义和填补损害。

意义在于加重侵权人的责任，使受害人的损害赔偿请求更容易实现，充分救济受害人的合法权益。

体现了侵权法向救济法方向的发展趋势。

在无过错责任中，加害人一般是不存在免责事由的。

因为其自身经济力量方面的强大，受害方显然处于不利的地位，因此法律严格规定了无过错责任。

《侵权责任法》中适用无过错责任的类型包括：

产品责任；高度危险责任；环境污染责任；禁止饲养的烈性犬等动物致人损害责任；遗弃动物或者逃逸动物致人损害责任。

个人认为，即使是无过错责任中过失相抵也是存在的。

如明知是不合格产品而使用造成损害的；未经允许进入危险区且有重大过失的；明知是烈性动物而故意挑逗而致损害的。

作为一个理性人，是应该懂得趋利避害的，因此，这些，受害人明显有重大过失的，才可以减轻加害人的侵权责任。

同时，《解释》第2条第2款规定：

“适用《民法通则》第106条第三款规定确定义务人的赔偿责任时，受害人具有重大过失的，可以减轻义务人的赔偿责任。

该规定则肯定了在无过错责任的特殊侵权行为中过失相抵的适用。

而侵权法中也承认了过失相抵原则在无过错责任领域的适用。

如该法第70条规定：

“民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害时因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。

”第71条规定：

“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是受害人故意造成的，不承担责任。

”第72条规定：

“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害时因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。

被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。

第73条规定：

“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任。

能够证明因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。

被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。

”这是《侵权责任法》关于高度危险责任的规定。

条文中可以看出，是承认受害人的故意或者过失可以成为过失相抵适用的条件的，但至于是重大过失还是一般过失，则应具体看案件。

同样地，该法第78条关于饲养损害责任的一般条款也规定：

“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害时因受害人故意或者重大过失造成的，可以不承担责任或者减轻责任。

”综上，无过错责任中过失相抵也是适用的，只不过对于一般过失和重大过失是区别对待的，但这并不能否定过失相抵的适用。

三、过失相抵适用的一个特殊问题思考

（一）用人单位工作人员在执行工作任务中自身受到伤害。

《侵权责任法》第34条第1款规定：

“用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

”当因执行工作任务造成他人损害时自然适用本条款规定，但问题在于当造成自身的损害时，是不管受害人是否具有过错而一律由用人单位承担责任还是考虑受害人的过错适用过失相抵？

我认为，当受害人是具有过失时是不可以适用过失相抵的。

原因在于，受害人是在为用人单位谋利益的过程中受到伤害的，此时，不能要求受害人在工作中有那么高的注意义务，如果这样，那么很多工作是无法完成的，因为受害人担心自己的过失行为可能会造成自己损害而此时自己的单位却不会因为这而对自己赔偿应得数额。

显然，这是不利于社会经济的正常发展的。

即使是在受害人有重大过失时，用人单位也不能免责，尽管受害人的重大过失相当于故意，但是它不等于故意，二者在主观内容上还是有所区分的，毕竟，在重大过失时受害人的主观恶性和社会危害性是没有的。

而在受害人故意的场合，则可以适用《侵权责任法》第27条的免责条款来免责。

总之，过失相抵原则不仅体现了现代法治的文明，即责任自负原则，而且还体现了法律对于公平的价值追求。

有了过失相抵，才会提醒每一个公民在为或不为一定行为的时候，要考虑到一定的法律后果，即每个人都对自己的行为负责。

长此以往，我们的社会才会向着健康、有序的方向发展，也达到了《侵权责任法》的目的之一：

即构建和谐社会的立法目的。

参考文献：

【1】郭明瑞房绍坤：

《民法》高等教育出版社2010年版

【2】程啸：

论侵权行为法上的过失相抵制度载《清华法学》清华大学出版社2005年第6辑

【3】李瑞钦：

侵权行为法上的过失相抵法理基础及其适用范围载《人民司法》2009年第15期

【4】陈现杰主编：

《侵权行为法条文精义与案例解析》中国法制出版社2010年版

【5】曹瑛族：

过失相抵规则之比较研究载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2011年第2期

【6】楼书馨：

过失相抵规则之与实践应用载《新闻天地》2010年第9期

【7】王鸿晓：

过失相抵规则在无过错责任归责原则中的适用载《法律适用》2011年第3期

【8】兰静：

论过失相抵制度载《知识经济.》2010年第10期