论商业银行破产制度完善.docx
《论商业银行破产制度完善.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论商业银行破产制度完善.docx（24页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
论商业银行破产制度完善
综述
金融业作为现代经济的核心，是国民经济赖以生存和发展的命脉。
而我国又是以银行业为核心的金融社会，银行是我国金融体系的核心要素，对经济发展和社会稳定起着不可估量的作用。
正如马克思所说的那样银行是名副其实的“万能的中介”。
银行业的重要地位固然是毋庸置疑，但优胜劣汰作为一项自然法则，同时也是市场经济的基本规律。
虽然银行业具有其特殊性，也必然要遵循这一基本经济规律。
经营失败的银行通过破产等方式退出市场是市场竞争的必然结果。
近几年来，虽然我国己在立法和司法实践中进行了大量的研究与探索，但至今仍然没有形成一套比较完善的商业银行破产制度，还存在诸如尚未明确银行破产的启动程序、缺乏系统性银行破产法律框架、缺乏完善的银行破产预防制度、银行破产清算制度缺乏可操作性等问题。
因此随着市场经济在我国的纵深发展和我国商业银行目前的现状，完善商业银行破产制度己经迫在眉睫。
我国商业银行破产必须真正实现规范化、制度化、法治化。
1商业银行破产概述
自银行诞生之日起，危机似乎就与之形影相伴，从某种意义上讲，银行业经营发展的历史其实就是一部银行危机与倒闭的历史。
作为市场主体的商业银行，具有其特有的特殊性和对实体经济的影响，商业银行破产殃及存款人、债权人、股东和职工的利益。
商业银行破产所产生的负外部效应使得储蓄和投资受到阻滞，社会资本的形成遭到破坏，进而扰乱整个社会再生产循环和宏观经济体系的正常运转。
尽管银行业再特殊，也要遵守市场经济的基本规律，当银行出现危机，经市场救助无效后，应当通过破产的方式有效退出，实现金融资源的有效配置。
2我国商业银行破产制度现状
目前，我国的银行破产法法律制度主要是由《商业银行法》、《破产法》、《公司法》和《民事诉讼法》以及相关的司法解释、行政法规、规章等法律文件组成的。
我国商业银行破产制度主要存在以下问题：
尚未明确银行破产的启动程序、缺乏系统性银行破产法律框架、缺乏完善的银行破产预防制度、银行破产清算制度缺乏可操作性等问题。
3完善我国商业银行破产制度的思考
在制定商业银行破产制度时，要综合考虑各方面因素。
比如：
在制度构建的价值取向，包括公平、秩序及效率等。
在制度构建过程中应遵循的原则，包括稳健发展与制度创新相统一的原则、金融保障与市场清除相兼容的原则、趋势与本国国情相结合的原则等问题。
4完善我国商业银行破产制度的几点建议
针对我国商业银行破产制度存在的问题，本文在借鉴一些国内学者的观点的基础上，提出了一些的肤浅的建议：
构建专门的破产法律体系、完善我国商业银行破产重整制度（包括接管、重组和并购）、完善我国商业银行破产清算制度等方面。
本文从商业银行破产的含义出发，简单地介绍了商业银行破产的危害性，接着罗列了我国现行与银行破产有关的法律、法规和部门规章。
并指出我国在商业银行破产制度上存在的一些问题，同时针对这些问题提出了自己的几点思考和意见。
希望通过本文的浅薄论述，为银行破产制度的完善尽一份微薄之力。
论商业银行破产制度的完善
作者：
赵希田
指导老师：
罗亚海
（山东农业大学文法学院泰安271017）
【摘要】金融是现代经济的核心，银行在金融体系中占据着首要的地位。
银行破产相比一般企业的破产对整个国民经济的影响、危害要大得多。
本文通过对商业银行破产问题进行粗略分析，在商业银行破产重整和破产清算等方面，对完善我国商业银行破产制度提出了自己的一些肤浅的建议。
【关键词】商业银行破产立法现状法律问题建议
ResearchonIssuesOfCommercialBankBankruptcy
ZhaoXitian
（SchoolofHumanities&Laws，ShandongAgriculturalUniversity，Tai’an，Shandong271017，China）
Abstract：
Financeisthecoreofmoderneconomy，andbanksplayansignificantroleinfinancialsystem.Bankruptcyofbankseffectsandharmsnationaleconomymuchmorethanordinaryenterprises.Byroughlyanalysistheissuesofcommercialbankbankruptcy，thisarticleproposessomesuggestionstoperfectthesystemofbankruptcyofcommercialbanksintheaspectsofrecoveryandclearing.
Keywords：
bankruptcyofcommercialbankpresentlegislationissueoflawsuggestions
1商业银行破产概述
据有关资料记载，意大利的巴迪银行和佩鲁齐银行是世界上最早的两家银行，它们是1272年和1310年在佛罗伦萨建立的，但是这2家银行均因其债务问题于1348年倒闭。
[1]由此可见，银行的产生同时伴随着银行破产的到来。
其实，从某种意义上讲，银行业经营发展的历史其实就是一部银行危机与倒闭的历史。
[2]从这两家银行破产倒闭到二十世纪初席卷美国、欧洲的银行业危机，银行倒闭层出不穷。
上世纪20年代末30年代初的资本主义国家经济大萧条时期导致许多国家银行破产倒闭。
如美国经济危机之前至经济危机之后这短短几年的时间商业银行的数量从25568家减少到了14771家。
此后的80年代到90年代又减少到了1331家。
除此之外，1991年这一年中共有近110家银行倒闭、2000年共有7家银行倒闭、2003年有2家银行倒闭。
这其中就有1984年美国大陆伊利诺斯银行破产，它当时在美国银行界经济实力排名前10位，1991年资产超过230亿的新英格兰银行破产、2001年经济实力雄厚的苏比利尔银行破产，它当时的资产已经超过了200亿美金。
还有，在刚刚过去的2008年全球性金融危机中，以有200多年历史的美国雷曼兄弟为首的十多家银行破产。
1996年国际货币基金组织（IMF）的研究结果表明：
从1980年到1990年，IMF成员国家中有四分之一的国家遭遇过“显著”的银行业危机。
[3]
我们从世界各国近些年来关于银行破产的案例分析，主要呈现出几个显著特点：
首先，危机范围广。
既有经济发达国家，如日本、美国等，也包括一些新兴市场经济国家和一些发展中国家，如巴西、阿根廷等。
其次，危机持续时间长。
近些年来，银行危机一般在2.6-3.5年发生一次，个别银行危机持续时间甚至在10年以上。
由于银行危机较强的传染性，其对经济的破坏性也是令人震惊的。
国家也正是出于这方面因素的考虑，所以才不得不花费大量的金融资源与社会资源对濒临破产的银行进行充分救助，不轻易让银行进入破产清算程序。
因此，在金融危机中，银行危机处于核心地位。
再次，危机影响深。
一个银行破产之后往往引发一系列的经济问题和社会问题，而且国家在处理银行危机中花费了相当高的成本，这无疑加重了国家的经济负担
1.1商业银行破产
1.1.1破产含义
世界各国有许多金融学家和银行学家认为现代银行应该起源于13世纪意大利金融服务场所（Financialhouses），其实最早的金融危机甚至可以追溯到公元33年。
当时由于运输货物的船只沉没导致奴隶起义以及国内外危机的传染使得古罗马很多金融场所倒闭，社会秩序遭到严重破坏。
针对这种特殊情况，凯撒·台比留（TiheriusCaesar）下令中央银行向经营状况良好的商业银行以及相应的投资者和存款人给予一定的资金支持，并且为他们减少或免除一定的利息等一系列积极措施。
这些有效措施缓和了各项矛盾，使国家经济得到逐渐恢复，这应该是最早的金融危机。
其实，破产是经济发展到一定阶段的必然产物，只要存在产品的生产与经营、只要存在债权债务关系、只要存在市场竞争、破产则是无法避免的。
但是，如果要给破产下一个明确的定义也并不是一件容易的事。
它可能是简单的无力清偿、或者是公开破产、或者是争执物的保管等。
《法学大辞典》给破产下的定义是：
债务人不能清偿到期债务或负债超过资产时，由法院强制执行其全部资产，公平清偿全体债权人或者在法院的主持下，由债务人与债权人会议达成和解协议，避免倒闭清算的法律制度。
[4]
传统意义上的破产法，“破产（Bankrupt）”首先是指一种法律地位，它伴随的必然结果是破产清算。
Bankruptcy起源于意大利语“Banearotta”。
“banea”指“长凳”，“rotta”指“砸烂”，它是从中世纪后期意大利人商品交易习惯逐渐发展而来的。
那时，每个商人都在交易市场上摆上他们的长凳，如果某个商人经营失败不能按时偿还债务时，他的长凳就会被其债权人公开在市场上砸烂以视其破产倒闭。
当时的“砸凳子”和我们现在的“摘牌子”，都意味着经营者经营失败以及其经营资格的丧失。
其次，破产主要指一种法律程序，主要是为了保护债权人的利益而对债务人的财产进行强行公平分配的一种特别清算程序。
由此我们可以得出，传统意义上的破产法仅指破产清算程序。
而现代意义上的破产法认为破产
1.1.2商业银行破产含义
银行破产是指当银行不能清偿到期债务时，经银行监管机构综合判断各方面的因素后，对银行采取的一种公平清偿债务的法律制度，是法律上的破产。
与一般企业破产程序不同的是，银行监管机构的前置性审查在银行破产程序中起到了关键性的作用，一般说来银行监管机构以外的申请人在没有获得银行监管机构的同意前，是不能申请银行破产的。
因此，从法律意义上讲，我国的银行破产程序特指银行无力清偿到期债务，经银行监管机构、出资人或其他金融机构救助无效，达到银行监管机构规定的监管标准，由该银行、债权人、出资人向银行监管机构提出破产申请建议，经银行监管机构审查同意后，再由该银行或银行监管机构向人民法院提出申请，人民法院依法裁定启动银行破产程序，对银行实行破产重整或对其财产进行强制分配清偿债务的法律程序。
1.1.3商业银行破产的直接法律依据
从我国商业银行法的相关规定可以看出我国商业银行具备破产资格。
《商业银行法》第2条明确规定，“商业银行是吸收公共存款、发放贷款、办理结算业务的企业法人。
”第4条又规定，“商业银行实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束、商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。
”这两条规定赋予了商业银行企业法人资格。
因为在我国，根据《企业破产法》和《民事诉讼法》的有关规定，企业法人具备破产能力，即表明商业银行具有破产能力。
同时，我国《商业银行法》第71条也有相应的规定：
“如果商业银行无力偿还其到期债务，人民法院可以依照一定的法律程序对其进行破产宣告但必须先经过中国人民银行的同意。
”这是我国商业银行可以破产的直接法律依据。
1.2商业银行破产的特殊性
1.2.1行业特性
银行与一般企业最大的不同在于银行业务性质的特殊性。
由于银行所经营的商品是充当一般等价物的货币，其主要业务是通过吸收公众存款和对外发放贷款从中获取利差利润。
商业银行作为资金的富足者与资金的匾乏者之间的联络商，分别与他们建立相应的合同关系，通过从资金富足者那里借来货币而使得社会上这些游离资金能够很快地集中起来，然后再把这些集中起来的资金借贷给市场上的资金缺乏者并从中收取一定的费用。
在整个过程中商业银行其实始终扮演着一个买卖资金的商人角色，它通过负债业务以较低的价格从货币富足者那里集中资金，然后通过资产业务以较高的价格将集中起来的货币买出并收取一定的利息。
商业银行正是以这种货币的来回买卖获得一定的收益从而维持自身的日常经营。
就像马克思所说的那样一方面银行代表资本货币的集中，贷出者的集中；另一方面银行又代表借入者的集中。
银行制度就其行使的组织和集中作用来说，是资本主义生产方式最精巧和最发达的产物。
[5]所以，与一般企业不同银行的负债是其日常经营的正常情况，它的资本占总资产的比例很小，是典型的高负债经营企业。
根据国际巴塞尔协议的有关规定，银行的资本充足率只要达到8%就被认为是资本充足的。
与银行相比起来，其他企业的资本比例大多都在40%一50%。
正是由于银行这种高负债经营的特殊性质，导致银行本身的经营风险很高，发生银行危机的可能性较大。
1.2.2商业银行破产带来的影响
商业银行经营的高风险性增加了其发生危机的可能性。
而与一般企业危机相比，银行业危机最具破坏力的就是其传导性。
商业银行面临着信用风险、利率风险、汇率风险、流动性风险、资本风险和管理风险。
金融风险一旦累积到一定量，并被公开，则金融风险具有强烈的传导性。
商业银行在存取自由的原则下，一旦因一家商业银行流动性风险被公开，存款人就会从银行取出存款，当提前支取的量增多或形成挤兑时，银行就会出现流动性危机，严重时使银行濒于破产边缘。
而一家银行遭到挤兑，可能会引发存款人对银行体系的信心危机，巨大金融风险会因此传导到银行体系中其它银行，使本来经营正常的银行卷入破产风险，导致“多米诺骨牌效应”，形成金融业的系统性危机。
[6]一旦一家商业银行破产倒闭，其存款人、其他债权人、股东或出资者、职工等都将面临较大的损失。
更为严重的是，商业银行危机所具有的传导性使得一家商业银行的破产倒闭很可能引起连锁反应，扩散到其他银行。
相应的，商业银行破产所产生的负外部效应也随着危机的扩散而增强，进而殃及到更多的存款人、债权人、股东和职工的利益。
商业银行破产所产生的负外部效应使得储蓄和投资受到阻滞，社会资本的形成遭到破坏，进而扰乱整个社会再生产循环和宏观经济体系的正常运转。
2我国商业银行破产制度现状
2.1我国商业银行破产制度立法现状
目前，我国的银行破产法法律制度主要是由《商业银行法》、《破产法》、《公司法》和《民事诉讼法》以及相关的司法解释、行政法规、规章等法律文件组成的。
2.1.1我国相关法律规定
1995年7月1日施行的，２００３年１２月２７日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议修正的《商业银行法》第71条规定“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。
商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。
商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。
”这是我国银行破产的直接法律依据，并且规定只有经银监会同意后，银行才能进行破产程序，该法还规定了破产债权的清偿顺序，把个人储蓄存款置于了普通债权优先支付之列。
2005年10月27日修订的《公司法》第184条规定“公司因本法第一百八十一条第
（一）项、第
（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。
有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
”、第188条规定“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。
公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。
”、第191条规定“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。
”
《企业破产法》第134条规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。
国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。
金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
”
2.1.2我国相关行政法规规定
2002年2月1日实施的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第40条规定：
“外资金融机构因解散、依法被撤销或者宣告破产而终止的，其清算的具体事宜，参照中国有关法律、法规的规定办理。
”，该法明确规定了外资金融机构的范围：
总行在中国境内的外国资本的银行（独资银行）；外国银行在中国境内的分行（外国银行分行）；外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的银行（合资银行）；总公司在中国境内的外国资本的财务公司（独资财务公司）；外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的财务公司（合资财务公司）。
明确规定外资独资银行、外国银行分行和合资银行的破产事宜适用中华人民共和国的法律处理，排除了外国法院的管辖权。
2002年2月1日实施的《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》第108条规定：
“外资法人机构因解散而清算，清算组在清理财产、编制资产负债表和财产清单后，发现外资法人机构财产不足清偿债务的，经中国人民银行（目前应为中国银监会）同意，应当立即向人民法院申请宣告破产。
外资法人机构经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。
”该实施细则规定了外资金融机构清算的条件和基本原则，即在外资法人金融机构因解散而清算的过程中，如果财产不足以清偿债务，可以宣告破产，但应当经过银行监管机构的同意。
2.1.3我国相关部门规章等规定
1997年6月20日《城市合作银行管理规定》第13条规定：
“城市合作银行的分立、合并、解散，适用于《商业银行法》的规定。
”城市合作银行是股份有限公司形式的商业银行，在合并所在城市己经商业化的城市信用合作社的基础上，吸收地方财政、当地企业共同发起设立。
1997年9月15日公布的《农村信用社县级联合社管理规定》第33条规定：
“县联社因解散、被撤销和被宣告破产而终止。
”1997年9月15日公布的《农村信用社管理规定》第39条规定：
“农村信用社因解散、被撤销或被宣告破产而终止。
”2003年9月12日施行的《农村商业银行管理暂行规定》第55条规定：
“农村商业银行接管、解散、撤销和破产，执行《中华人民共和国商业银行法》及有关法律、行政法规的规定。
”
2003年9月12日施行的《农村合作银行管理暂行规定》第57条规定：
“农村合作银行接管、解散、撤销和破产，执行《中华人民共和国商业银行法》及有关行政法规的规定。
”2003年9月18日施行的《农村信用社省（自治区、直辖市）联合社管理暂行规定》第16条规定：
“省联社解散、被接管、被撤销和被宣告破产，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国商业银行法》和《金融机构撤销条例》及有关法律法规的规定。
”
2004年11月4日中国人民银行、财政部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合发布了《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》（以下简称《收购意见》）。
《收购意见》明确规定，金融机构如果破产被关闭，政府对个人储蓄存款的合法本息和客户证券交易结算资金实行全额收购。
首先，《收购意见》对“个人债权”进行了界定，即是指居民以个人名义在依法设立的金融机构中开立账户或进行金融产品交易，并有真实资金投入所形成的对金融机构的债权，但不包括个体工商户、个人独资企业、个人合伙企业等开立账户或进行金融产品交易而形成的对金融机构的债权。
其次，《收购意见》规定对2004年9月30日以前的形成的个人债权的本金按照数额实行不同的收购比例：
同一个人债权金额累计在10万元（含10万元）人民币以内的，予以全额收购；同一个人债权金额累计在10万元（不含10万元）人民币以上部分，按九折价格收购。
收购个人储蓄存款和客户证券交易结算资金的款项全部由中央政府负责：
收购其他个人债权的资金由中央政府负责90%，其余1既由金融机构总部、分支机构、营业网点所在地省级政府分别负责筹集。
中央政府负责筹集的收购资金在存款保险制度及证券投资者补偿机制建立之前，由人民银行用再贷款垫付，承贷主体由人民银行与监管部门协商确定。
人民银行垫付再贷款后由监管部门行使该债权的受让权，该债权由金融机构的清算财产偿还，不足部分由今后建立的存款保险和证券投资者补偿基金偿还，再贷款的损失由人民银行和财政部提出处理意见报国务院批准执行。
由此可见，《收购意见》确立的还是由政府承担最终支付责任的偿付制度。
个人储蓄存款先由中央政策垫付，然后再从金融清算财产或相应的补偿机制中获得偿还，实际上最终还是由中央政府承担了金融机构的损失，仍然没有减轻政府的救助压力，合理化的市场退出机制仍然没有形成。
2.2我国商业银行破产制度存在的问题
我国银行业破产法律制度散见于不同层次的法律体系中，并且分商业银行（国有、非国有）、外资银行（独资银行、外国银行分行和合资银行）、城市合作银行、农村信用社、农村商业银行、农村合作银行等分别进行了规定。
2004年11月4日发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》可以算是我国第一个对金融机构关闭后如何清偿债务的操作性文件，但“全额收购”的资金，尤其是个人储蓄存款的收购资金仍然来源于中央政府，还没有脱离行政救助的模式。
同时，《收购意见》针对的是金融机构的整顿、托管经营和撤销的情况，并没有涉及到银行破产后，债务如何清偿的问题。
目前，我国银行破产法律制度主要存在以下问题：
2.2.1尚未明确银行破产的启动程序
鉴于银行业的特殊性，启动银行破产程序的标准和条件更为严格和特殊。
根据我国《商业银行法》的规定，作为企业法人的银行不能支付到期债务时，经国务院银行业监督管理机构意，由人民法院依法宣告其破产。
由此可见，我国对于银行破产原因采取的是概括性标准，即不能支付到期债务，而不是监管要求标准，客观上使得法院的裁量权得到了无限的扩张，不利于对濒临破产银行的及时救助。
同时，也增加了银行破产程序顺利进行的难度，因为银行破产程序是无法离开银行监管机构而独立行的，仅仅采取概括性标准，剥夺了银行监管机构的严格监管，势必会使银行财产状况进一步恶化，不利于对存款人在内的利益相关者利益的充分保护。
另外《民事诉讼法》第199条规定，“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务时，债权人、债务人可以向人民法院申请宣告债务人破产。
”这样就等于赋予了作为债务人的银行及其债权人的破产申请权。
银行存款人人数众多、分布广泛、债权额差距巨大，如果简单地赋予债权人破产申请权，那么对于银行来说就将不可避免的会遭受来自个别债权人缺乏事实依据的、随意的、基于私益的破产申请的风险。
再者，鉴于银行破产的特殊性，银行破产不应当由基层人民法院和中级人民法院受理，而应当由高级和最高人民法院受理。
个别银行的破产会给人们带来恐慌心理，引发挤兑风潮，因此银行破产的处理一定要及时、迅速，而不能适用一般破产程序的审理期限。
对于这些问题，我国现行法律都没有作出明确规定。
2.2.2缺乏系统性银行破产法律框架
银行破产法律制度是一个系统体系，不是简单的破产清算、清偿债务问题而是一个由破产预防制度、信息披露制度、破产启动程序、破产重整制度、破产清算制度和破产保障制度组成的综合体系，缺乏其中任何一个环节或者任何一种程序，银行破产程序都不能顺利进行，或者说，会带来严重的经济和社会问题。
我国银行破产的主要依据是《商业银行法》第71条的规定，除了“经国务院银行业监督管理机构同意”、“应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”外，没有与一般企业破产程序不同的地方。
对于破产原因、申请人的范围、破产管理人的资格和选任、债权申报、债权人会议、财产分配、审查期限、行政权与司法权的冲突等方面都没有相应的特殊规定。
一旦有银行破产，只能按照所有制的类别分别适用《企业破产法》或者《民事诉讼法》，而没有其他的选择。
2.2.3缺乏完善的银行破产预防制度
由于银行破产对于存款人、投资人和其他债权人，尤其是金融系统乃至一国经济有着巨大影响，各国对于濒临破产的银行并不是简单地进行破产清算，而
升级会员 