责任上民事行为能力的证明.docx

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责任上民事行为能力的证明

民事行为能力证明责任上

　　一、问题提出

　　法律要件分类说是关于民事证明责任分配原则一种有力学说。

德国、日本及我国台湾地区法院在审判实务中主要依据该学说分配证明责任。

我国澳门地区民法典中对证据实体部分作了规定，其中第35条关于证明责任规定就是按照法律要件分类说作出。

最高人民法院在2001年颁发了《关于民事诉讼证据若干规定》，该规定第5条在设定合同案件证明责任分配原则时亦参照了该学说。

　　然而，这一备受实务部门青睐学说在理论上是存在较大争议，批评法律要件分类说学者总是通过对权利发生要件及权利妨碍要件区分质疑来批判、否定该学说。

那么，这两类要件区分是否真存在问题呢?

这一问题可以说既关系到法律要件分类说根基，又关系到审判实务中有关法律行为效力要件事实真伪不明时败诉后果负担。

以下两个例子可突出说明是否承认权利妨碍要件在实务上将产生截然不同裁判结果。

　　案例1：

甲向法院主张已就某贵重电器及乙订立了买卖合同，依据合同要求乙交付电器。

乙在诉讼中并不否认双方就该买卖曾协商一致，但又向法院陈述说自己患有间歇性精神障碍，主张订立买卖合同时正处于不能辨认自己行为状态，故所订合同无效。

甲则向法院陈述订立合同当时乙精神状态良好、头脑清醒，主张合同有效。

在此案例中，法官应当要求甲对乙精神正常提供证据证明还是应当要求乙提供证据证明由于间歇性精神病发作自己当时已处于无能力状态?

如果乙行为能力问题在诉讼中无法澄清，法官应判决哪一方当事人败诉?

　　案例2：

甲向法院主张遗嘱继承，并提出被继承人生前所立自书遗嘱为依据。

被告乙虽未对遗嘱真实性提出争执，但向法院主张被继承人立遗嘱时，神志已处于混乱状态，该遗嘱应属无效遗嘱。

而甲则向法院陈述被继承人虽然患重病住院，但立遗嘱时神志清醒。

在该案件中，应当由哪一方当事人对被继承人立遗嘱时精神状态进行证明?

假如法官审理后对遗嘱人立遗嘱时究竟有无完全民事行为能力无法形成确切心证，将如何作出裁判?

　　这两个案例提出实际上是同一个问题，即在因民事行为效力引起诉讼中，行为能力证明责任由哪一方当事人负担。

是由主张法律行为已有效成立一方负证明责任呢，还是由否认法律行为有效成立一方负证明责任?

证明责任不同分配不仅涉及就行为能力发生争执时哪一方当事人首先提供证据问题，更为重要是，它还涉及由于证据不足，法官对法律行为实施时当事人究竟有无行为能力无法形成心证，法官将判决哪一方当事人败诉。

　　二、法律行为成立、生效及有效

　　法律要件分类说是我国民事诉讼中指导法院分配证明责任主流学说。

法律要件分类说是把实体法各个要素分为不同要件，然后再根据这些要件在实体法上不同作用来分配证明责任。

所以，要研究证明责任中权利发生要件及权利妨碍要件，首先需要分析民事实体法上法律行为构成要件。

　　民事法律行为成立及生效，无疑有着紧密联系，但两者之间差异也是显而易见。

对于一份已生效合同来说，其成立是毫无疑问，但对于一份已订立合同来说，我们还不能简单地说它已经对双方当事人产生法律约束力。

因为有些合同，虽然从外观上看已经成立，但由于订约当事人欠缺相应民事行为能力，或者合同内容违反了法律禁止性规定，或者合同内容有悖社会公序良俗，合同效力处于未定状态或者根本就不能发生当事人预期法律效力。

遗嘱情形也是如此，已经立下遗嘱未必一定有效。

这表明，衡量法律行为是否成立及民事行为是否有效在法律上有不同标准，两者具有不同要件。

一个有效民事行为既要具备成立要件，又要具备有效要件，也就是说有效民事行为需要更多要件来支持。

正因为如此，在民法学教科书中，都是把民事法律行为成立及生效、把成立要件及生效要件分开来进行分析和论述。

　　法律行为是表意行为，以意思表示作为其要素。

意思表示是行为人以一定方式把欲进行某一民事法律行为内心效果意思表达于外部行为。

它是法律行为核心要素，因为“对于所有法律行为产生构成要件，有一点是共同，即至少要有一个人宣告如下意思，表示他要想取得某个特定法律效果（法律后果）。

”[3]在许多情况下，意思表示是可以及法律行为划等号。

[4]有时只要一方当事人作出意思表示，法律行为即已成立，如被继承人写了自书遗嘱。

有时则需要双方当事人意思表示一致法律行为才能成立，如合同均因当事人意思表示一致而成立。

有些法律行为仅双方当事人意思表示一致尚不能成立，还需要行为人交付标物后才能够成立，这被称作实践性法律行为或要物法律行为。

　　因此，法律行为成立要件主要是意思表示。

对单方法律行为来说，判断法律行为是否成立，一般是看行为人是否已经作出了明确意思表示。

如果行为人对免除债务、追认无权代理、放弃继承权等已经作出了明确表示，便可认为法律行为已经成立。

而对于双方法律行为来说，双方作出意思表示是否一致，是衡量法律行为是否成立标准。

当然，对于实践性法律行为而言，除了意思表示以外，标物交付行为也是其成立要件。

　　我国一些民法学者曾对法律行为成立要件作过更细致分析，他们认为成立要件可分为一般成立要件及特别成立要件。

一般成立要件包括行为人意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系意图;意思表示中须完整表达引起民事法律关系变动必需内容;行为人须以一定方式将自己内心意图表示于外部。

特别成立要件是指要物和要式法律行为中交付行为和意思表示特定形式。

[5]

　　法律行为有效要件是指已成立民事行为能够按照意思表示内容而发生法律效果应当具备条件。

民事法律行为有效要件，亦可区分为一般有效要件和特别有效要件。

一般有效要件是指一般法律行为能够产生法律效果应具备共同、普遍性条件。

特别有效要件则是指某些特定法律行为产生效力所需要特别条件。

需要具备特别要件才能生效法律行为，并不是说只要具备特别要件即可生效，而是说除了需要符合一般要件外，还需要具备特别要件，这类法律行为实际上需要具备更多要件。

　　在民事法律行为中，合同是其核心部分和主要部分，在我们生活中，民事法律行为多数表现为各种各样合同。

除合同外，民事法律行为主要表现为遗嘱。

　　《民法通则》第55条对法律行为有效要件作出了明确规定，按此规定，民事法律行为须具备三个必要条件：

（1）行为人具有相应民事行为能力;

（2）意思表示真实;（3）不违反法律或者社会公共利益。

这三个条件是关于一般有效要件规定。

及《民法通则》不同，我国《合同法》未对合同成立一般要件作出完整规定，仅在第二章“合同订立”中规定：

“当事人订立合同，应当具有相应民事权利能力和民事行为能力”，当事人采取要约、承诺方式订立合同，要约意思表示应当符合内容具体确定（第9条、第14条）。

我国民法教科书认为一般有效要件应当包括四个，即除了《民法通则》规定三个外，还应当包括行为内容须确定和可能。

[6]

　　大多数法律行为只需要具备一般有效要件即可产生当事人所预期法律效果，但在少数情况下，民事行为虽然既成立又具备了一般有效要件，其效力仍然不能发生。

欲使之生效，还需要满足某种特定条件。

这种特定条件被称为特别有效要件。

特别有效要件可以由双方当事人约定，如双方就法律行为生效约定了延缓条件或始期限，也可以由法律作出规定，如遗嘱人死亡所立遗嘱才能生效。

　　在实际生活中，当事人实施了民事行为，该行为符合民事法律行为成立要件，但因行为人不具有相应民事行为能力，意思表示不真实等原因，不符合民事法律行为有效要件，对这类行为，法律必须对其效力和引起法律后果作出规定。

我国《民法通则》将这类行为区分为两种类型，一种为无效民事行为;另一种是可撤销民事行为。

将欠缺相应民事行为能力、欺诈、胁迫等规定为无效民事行为;将显失公平和重大误解规定为可撤销民事行为。

我国《合同法》则将欠缺有效要件合同分为三类：

无效、可撤销和效力未定。

限制民事行为能力人订立合同、无代理权人订立合同、无处分权人订立合同被归入了效力待定民事行为。

即该合同是否有效，取决于监护人、被代理人、所有人是否追认。

如果作出追认，合同有效。

否则，合同无效。

　　对于合同诉讼证明责任分担，我国民事实体法并未作出规定。

最高人民法院在《关于民事诉讼证据若干规定》（以下称《证据规定》）第5条中对此作出了明确规定：

在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效一方当事人对合同订立和生效事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销一方当事人对引起合同关系变动事实承担举证责任;对合同是否履行发生争议，由负有履行义务当事人承担举证责任（第i、2款）。

当事人通过合同进行民事活动是一个动态过程，所以《证据规定》从合同关系发生、变更、消灭三个层次对这类案件证明责任分配作出规定。

　　在法院每年受理民事案件中，合同案件占有相当大比重。

而我国过去一直没有规定这类案件证明责任分配规则，所以《证据规定》所确立合同案件证明责任分配规则对指导审判实务，统一法律适用具有十分重要意义。

但是，对这一分配原则，也还存在着进一步深入研究余地，这主要表现在合同效力证明责任分配上。

有人认为，按照《证据规定》，主张合同权利当事人既要对合同成立事实负证明责任，又要对合同有效事实负证明责任。

[7]《证据规定》虽然未涉及遗嘱继承案件证明责任，但鉴于遗嘱也是法律行为一种，从关于合同案件证明责任分配中，也可以得出应当由依据遗嘱对遗产主张权利一方当事人对遗嘱成立和有效负证明责任。

　　那么，从最高法院上述规定中，能否找到关于合同效力证明责任分配答案呢?

笔者认为，上述规定其实并未解决这一问题。

在《证据规定》第5条中，用是“生效”而非“有效”，[8]这意味着，在双方当事人对合同已经订立无争议，但对合同是否生效存在争议时，应当由主张合同已经生效一方当事人负证明责任。

虽然就多数合同而言，其订立及生效是在同一时刻发生，但对有些合同而言，则可以明显地区分订立及生效时间。

如一份需要主管机关批准后方能生效合同，总是订立在先，生效在后。

一份附延缓条件合同、附始期限合同，在条件成就、期限到来之前，并不能产生对双方拘束力。

对那些需要批准合同、附延缓条件、附始期限合同，由主张合同权利一方对合同生效事实负证明责任是适当和合理。

　　但是，合同案件中争议不仅仅是合同是否订立和已经订立合同是否开始生效，已订立合同是否有效也是常见争议之一。

在原告依据合同要求被告履行义务时，被告提出合同无效抗辩也是诉讼中经常发生事，本文探讨无相应民事行为能力便是这方面抗辩事由之一。

既然《证据规定》仅对合同“生效”而非“有效”证明责任作出规定，关于“合同是否有效”证明责任承担也就是法律上一个“空白”或“漏洞”，对此显然有研究价值和必要。

　　三、证明责任分配学说考察

　　证明责任分配，是民事诉讼中一个极具实务性问题，当待证事实在诉讼中无法确定其真伪时，证明责任不同分配直接影响到法官对案件裁判结果。

证明责任也是极具理论魅力问题，它吸引着众多民事诉讼法学者和民事实体法学者。

学者们通过长期研究，提出了林林总总学说。

就19世纪末以来大陆法系国家提出各种学说而言，主要可以分为两种，一种为待证事实分类说;另一种为法律要件分类说。

前者专就待证事实本身性质来分配证明责任，如根据该事实是消极事实还是积极事实，是内在事实还是外在事实来分配证明责任。

后者则把事实及实体法联系起来，根据事实及实体法要件关系，事实所引起实体法效果来分配证明责任。

[9]待证事实分类说尽管也有其合理成分，但由于它割裂了事实及实体法关系，对司法实务影响力远不如法律要件分类说。

　　法律要件分类说也包含着多种学说，在诸多学说中，罗森贝克“规范说”[10]可谓一枝独秀，影响巨大而深远。

罗森贝克是德国著名民事诉讼法学者，早在1900年，他年仅20岁时就出版了成名之作《证明责任论》。

在该书中，他根据对法律规范相互关系分析，把法律规范分为四种：

（1）权利形成规范，该规范规定了权利形成所必须具备条件;

（2）权利妨碍规范，该规范规定了妨碍权利发生情形，即一旦出现了这些情形，即便具备了权利形成规范所规定条件，权利也不发生;[11]（3）权利消灭规范，该类规范规定了导致权利消灭各种情形;（4）权利排除规范，该规范规定了阻碍或者排除权利行使各种情形。

及这些规范相适应，案件中事实也相应地区分为四类：

权利形成事实、权利妨碍事实、权利消灭事实、权利排除事实。

在这四类规范和事实中，权利形成规范和事实在诉讼中是请求权基础，其余三类要件和事实都是及请求权相对抗。

　　罗森贝克认为，法官在诉讼中任务是把客观法律适用于具体案件，而法律规范又采用要件及后果结构方式，即在存在或者具备一定要件时就产生一定法律后果。

于是法官在诉讼中为了能够适用法律就需要先确认及法律要件相当事实是否存在，如果要件事实存在，就可以适用特定法律作出判决，否则就不能适用特定法律。

当事人在诉讼中是依据特定法律来主张权利或否认权利，要求法官适用其希望适用法律来支持其请求或者抗辩，所以，每一方当事人所希冀适用法律能否得到适用对当事人来说关系重大。

另一方面，对裁判具有重要意义要件事实最终无法确定情形会时有发生，而此时为了解决纠纷法官并不能拒绝裁判，对于法官来说此时也需要寻找裁判规则。

证明责任正是这样裁判规则，即“证明责任规范领受人是法官，因为该规范指示法官将某个特定证据结果作为裁判基础。

……证明责任规范涉及是真正法律规范。

该规范性质作用结果是：

法官受该规范法律后果约束并且不允许出于衡平性理由而违反该规定。

”[12]

　　在诉讼中，如果某个要件事实存在未得到证明，或者说处于真伪不明状态，法官就会认为该要件未得到满足，就不会适用当事人所要求适用对其有利法律规范，就不会确认及该要件相对应法律后果D[13]于是，罗森贝克得出结论说“不适用特定法律规范其诉讼请求就不可能有结果当事人，必须对法律规范要素在正式实践中得到实现承担主张责任和证明责任。

”[14]将这一分配原则具体化便是：

主张权利存在一方当事人必须证明权利形成事实，而否定该权利存在当事人必须证明权利妨碍事实、权利消灭事实、权利排除事实。

　　在《证明责任论》一书中，罗森贝克还特别分析了法律行为效力发生争议情况下证明责任，他指出“主张合同权利当事人，只要证明当事人通过相对应意思表示，对所有重要条款达成一致即可，当事人尤其不需要证明，存在其它前提条件，即法律行为由于缺乏它就无效前提条件。

相反，主张法律行为无效对方得对该法律行为无效要件特征承担证明责任。

”[15]

　　尽管德国学者莱昂哈德对此持不同观点，[16]但罗森贝克学说为德国法院所青睐并长期适用。

罗森贝克学说后来也受到一些学者批评，对该学说提出质疑一个重要原因是关于权利发生要件及权利妨碍要件区分。

从法律关系产生和发展看，权利发生要件及权利消灭要件、权利排除要件有产生先后顺序，总是权利发生要件在前，其余两个要件在后，他们在时间上能够作出清楚区分。

但权利发生要件及权利妨碍要件就不同了，这两个要件所涉及事实在民事活动中是在同一时间发生，如当事人在进行意思表示时就存在行为能力问题。

既然在时间上同步发生，为什么不把权利妨碍要件所涉及事实作为权利发生条件来对待呢?

如把当事人具有相应民事行为能力作为产生权利要件呢。

　　对于实体法来说，无论是把当事人有相应民事行为能力作为法律行为有效要件，还是把欠缺相应民事行为能力作为法律行为无效要件在结果上并无二致。

它只是告诉人们，行为能力是法律行为获得预期效果所不可缺少。

只有具备了相应民事行为能力，法律行为才能产生当事人预期法律后果。

至于这一意思用具备行为能力法律行为有效还是用不具备行为能力法律行为无效来表达是无关紧要。

因为在实体法世界里，对一个进行民事活动当事人来说，只存在两种情形，要么有相应民事行为能力;要么无相应民事行为能力。

有则在其他要件具备时法律行为有效，无则即使其他要件具备法律行为也无效。

　　但是，在诉讼法世界中，情况要复杂得多。

在诉讼中，法官面对是双方当事人存在严重争议事实。

有争议事实经过当事人举证、质证、辩论，经过法官对证据调查和审查判断后，既可能确定其是真或者是伪，也可能无法形成其真或伪确信。

也就是说，在诉讼中事实除了被判明是真或伪之外，还存在着第三种情形——真伪不明。

出现真伪不明时负担裁判职能法官并不能拒绝裁判，为了作出裁判，法官此时必须求助于证明责任规则，即根据该规则来确定究竟哪一方当事人对处于真伪不明状态事实负证明责任。

具体到行为能力这一要件来说，是由主张权利发生一方负证明责任呢，还是由主张未发生对方当事人负证明责任?

可见，一旦出现了事实真伪不明，由哪一方当事人负担证明责任就极其关键。

如果由主张权利一方负证明责任，由于行为能力存在事实并未得到确认，他就会败诉;反之，如果证明责任在对方当事人，对方当事人就会败诉。

　　所以，从实体法作为行为规范视角看，从正面还是反面规定行为能力问题是无关紧要。

但是从诉讼法角度、从实体法裁判规范功能看，情况就完全不同了。

对行为能力问题从正面还是反面规定对证明责任分配会有完全不同蕴意。

如果规定为具备相应行为能力人法律行为有效，就把这一规定看成是关于意思表示原则规定，要由主张法律行为有效一方对行为能力具备负证明责任。

而如果规定为“无行为能力人意思表示无效”，就会把这一规定看作是关于意思表示例外规定，由否认法律行为效力一方当事人负证明责任。

因此，从诉讼法视角看，是否承认权利妨碍要件对证明责任分配至关重要，这一要件正是出于合理分配证明责任需要而设置。

　　正因为如此，尽管权利妨碍要件曾一度受到质疑，但德国“现在学术研究越来越承认。

从法目性角度来看，权利妨碍要件应当保留。

”[17]从已经翻译过来一些几乎是最新版本德国民事诉讼法教科书看，[18]在对法律要件进行分类时，仍然是分为四个要件，权利妨碍要件仍然是其中之一。

　　除规范说外，法律要件分类说通常还包括发生事实说、因果关系说、特别要件说、最低限度事实说等，其中特别要件说也具有相当影响力。

最低限度事实说在日本成为一种后来居上有力学说，日本不仅有相当多学者支持这一学说，而且日本大审法院许多判例也采用这一学说分配证明责任。

[19]

　　特别要件说把实体法上引起法律效果发生、变更或消灭要素分为特别要件和一般要件两大类。

前者是指及权利发生、变更或消灭直接相关要件，如订合同、立遗嘱、变更合同、免除债务时所做出意思表示。

后者则是指普遍存在于权利发生及变动时要件，如具有相应民事行为能力、意思表示真实等。

主张权利或法律效果者，应就引起权利或法律效果发生特别要件负证明责任，而对权利或法律效果发生一般要件欠缺，则由对方当事人负证明责任;主张权利消灭或变更当事人，也只需就引起权利消灭或变更特别要件负证明责任，一般要件欠缺同样由对方当事人负证明责任。

　　最少限度事实说把实体法上要件分为权利发生要件、权利障碍要件及权利消灭要件，然后在此基础上分配证明责任。

证明责任具体分配是，主张权利发生当事人，应当对实体法上权利发生要件最少限度事实负证明责任。

如原告依据买卖合同主张给付价金，应就双方当事人就买卖标物及价金达成一致负证明责任。

至于做出意思表示时存在重大误解或者一方当事人处于无行为能力状态，则属于权利障碍要件，由对方当事人负证明责任。

主张权利存在障碍或者曾经发生权利已经消灭当事人，也只需就权利存在障碍或者已经消灭最低限度事实负证明责任。

　　以上两种学说尽管分配证明责任依据不同，但从分配结果看，则完全相同。

就行为能力证明责任而言，都是由否认权利对方当事人承担。

这一分配结果及罗森贝克规范说也是殊途同归。

在法律行为是否有效发生争执时，之所以各种主流学说都认为主张权利一方当事人只需要对权利发生要件事实（特别要件事实、最少限度事实）负证明责任，是由于“从表面上看，按照证明责任分配基本规则要求，对某个请求权实现所有前提要件都必须进行证明。

而实际情况正好相反，法律总是要求（先）证明一小部分，亦即只证明基于各种理由属于请求权核心那一部分要件。

立法者认为，只要核心要件事实存在，那么，就应当支持所提出请求权。

”