后合同责任制度研究.docx

后合同责任制度研究.docx

《后合同责任制度研究.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《后合同责任制度研究.docx（10页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

后合同责任制度研究

后合同责任制度研究

焦富民扬州大学法学院教授

　　关键词:

后合同义务/概念/构成/责任制度/完善

　　内容提要:

后合同责任理论与制度的产生,是合同法从近代走向现代的重要标志。

完善的合同法理论与制度应当有自己的独立的“后合同责任理论与制度”。

我国《合同法》在参酌它国、它地区判例与学说之基础上,结合我国的司法实践,在立法史上第一次规制了后合同义务制度,实现了对当事人权益的扩大化保护。

基于后合同责任理论研究较为薄弱的现状,认为无论是合同法的制度建设抑或理论发展,都需要对后合同责任问题展开较为深入的探讨,以促进其新发展以及在司法实践中的准确运用。

　　一、后合同义务概念初探

　　后合同义务及其责任制度的产生,是诚实信用原则在现代合同法中成功运用的结果。

我们认为,1804年的《法国民法典》为该制度的产生奠定了最为原初的基础。

一方面,《法国民法典》善意履行原则的规定,为后合同义务制度的规制提供了理论基础,该法典第1134条第3款明确规定:

“契约应善意履行之。

”这里的“善意”,学界通说认为即是诚信,由此表明合同履行的理论基础在于诚实信用原则;另一方面《,法国民法典》强调义务的广泛性,为合同义务之扩张提供了制度规制的先范,该法典第1135条规定:

契约不仅对其中所表述的事项具有约束力,而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力[1]。

强调公平原则,体现了在自由放任主义思想指导下对当事人意思自治的补充,具有法律效力的义务不限于约定义务,而且还包括法律赋予依据原则及交易习惯所生之义务。

遗憾的是,法国民法典未能明确提出后合同义务的概念,不仅如此,由于当时的法国自由主义盛行,意思自治原则占绝对主导地位,因而这一规定充其量只是对契约自由原则的补充。

　　通常认为,后合同义务的概念起源于20世纪初的德国民法判例与学说。

因为1900年的《德国民法典》第242条第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则,为法官解释及补充合同当事人的权利义务奠定了坚实的理论基础,用这一条款来确定契约当事人的义务,甚至包括契约履行之后的义务,这正是立法者制定这一条款的目的所在。

也就是说,当契约所包含的内容不足以根据民法典第157条进行解释时,法院就会援引第242条进行创造性的解释,从而推导出契约所需要的新义务[2]。

德国法院正是借助诚实信用原则,产生了大量的关于后合同义务的典型判例。

如当一个医生因租赁期满而从其承租的房屋搬出后,法院判决原来的房东必须允许其在一个合理的期间内,在该房屋前张贴诊所变更地址的启事。

在契约履行完毕之后又强加给当事人某种义务,毫无疑问这就是对契约的补充。

诚实信用原则还要求契约当事人不得实施导致对方契约利益消失或明显减损的行为。

据此,如果一个人因某块地皮的视野极佳而以高价将其出售,那么他就不得再在其与之邻接的其他地皮上修建有可能破坏该地视野的建筑物。

此外,如果一个业主将其营业连同商誉一道出卖,并且以此后十年内参加利润分配为条件,那么至少在这十年期间,他不得参与与该项营业的竞争[3]。

产生于德国判例与学说中的后合同义务,历经一个多世纪,已为为数不少的国家和地区的判例与学说所承接,但至今尚未形成统一的概念。

尽管如此,授权法官依据诚实信用原则和交易习惯,弥补立法的不周延性和滞后性,补充契约的内容,以周全保护当事人的合法权益及社会公共利益,这已是现代合同法发展的重要趋势。

　　也正因为立法上对后合同义务这一概念规定的暂付阙如,因而只能作为一个空白条款留待法官去解释。

因此,究竟何谓后合同义务,就成了学者竞相解释的对象。

德国学者认为,在契约履行完毕之后,强加给当事人的诸如注意义务、监督主债务履行方法和方式的义务,保证履约的义务、合作的义务,以及告知和说明的义务等,即为后合同义务,它属于对契约的补充[4]。

债务人于契约履行后,于可期待之情况下,并继续存在不得使债权人基于契约所被保障之利益被剥夺之义务,及不得危害契约目的之义务。

此种于契约履行后续存义务,也是依诚信原则而来[5]。

我国台湾学者对后合同义务概念的研究相对比较活跃。

史尚宽先生认为,后合同义务即是债之关系终了后之附随义务,它可分为一时的债之关系终了后的义务与继续的契约终了后的义务两种情形[6]。

王泽鉴先生指出:

契约关系消灭后,当事人尚负有某种作为或不作为义务,以维护给付效果,或协助相对人处理契约终了的善后事务,学说上称为后契约义务[7]。

黄立先生也强调指出,于订约前,有契约前义务,于订约后,也是余音未绝,尤其是长期性的债之关系,如租赁及劳务关系。

此种义务系由诚信原则演变而来[8]。

德国与我国台湾学者关于后合同义务的界定,有其共同点,主要表现在:

一、强调该义务产生于合同履行完毕后,二、强调该义务的理论基础在于诚实信用原则。

只不过台湾学者对后合同义务还进行了相应的分类。

我国大陆学者关于后合同义务的界定基本上是参酌、借鉴与吸收台湾学者的研究成果,没有大的变化与发展。

但重要的是,我国1999年问世的《合同法》发挥后发优势,在合同立法史上第一次规定了后合同义务制度,该法第92条明确规定:

“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”后合同义务理论与制度作为合同法理论与制度的重要内容,尽管不少国家的判例与学说程度不等的正式使用了这一概念,但令人遗憾的是,缺少立法上的规定。

我国《合同法》的这一规定,填补了后合同义务制度立法上的空白,具有重要的理论与实践意义。

　　我国合同立法既已对后合同义务作了规定。

那么,更有必要对后合同义务这一概念进行概括。

从我国合同法的现行规定来看,所谓后合同义务是指合同权利义务关系终止后,当事人依照诚实信用原则与交易习惯,应履行的通知、协助、保密等法定义务。

后合同义务不履行或履行不当并给相对方造成损失的,应当承担赔偿责任。

　　准确理解和把握后合同义务的精神内核是正确适用后合同义务责任制度的前提与基础。

　　其一,从时间上看,该义务发生在合同权利义务关系终止后,属于脱离原合同关系而独立存在的义务,它不以合同之存在为前提。

一般说来,合同的权利义务终止之后,合同即行消灭,当事人之间不再存在任何关系。

但是按照现代合同法的观念,合同权利义务关系终止后,当事人之间还存在一定的关系,这就是以履行后合同义务为纽带的权利义务关系,这种后合同义务将合同终止后的当事人还是联系在一起,按照一般学说与判例,将该义务履行完毕,合同当事人之间的后权利义务关系才真正消灭。

　　其二,从内容上看,该义务具有较大的弹性。

后合同义务虽主要属于法定义务,但法律只是采列举的方式扼要地规定其内容,并不完全:

同时法律一般并未禁止当事人约定其内容,而且它不是在任何合同终止后都会发生的义务,发生与否具有不确定性,其内容也会因具体合同的类型、交易环境不同而有所区别,因而需根据诚实信用原则与交易习惯,结合当事人的具体行为及其相互间的关系进行推定。

　　其三,从性质上看,该义务属于强制性规范。

当事人依据合同自由原则,自主协商决定合同的内容,这是合同法的重要特征。

然而作为诚实信用原则的具体体现之后合同义务是合同法中的强行性规范,纵使合同的权利义务关系已消灭,也自然会在当事人之间依法产生后合同义务;同时原则上当事人不得以合同约定排除后合同义务的适用,后合同义务是出于法律公平正义的要求,能够排除当事人的意思自治,直接作为后合同当事人的权利和义务的内容,因而具有强制性。

　　其四,从地位上看,该义务具有鲜明的依附性。

后合同义务不以合同关系的存续为前提,但却与原合同关系有一定的关联性,是原合同关系的延续。

由于合同关系的延续而彼此向对方展示信用,因而相应地信赖他方是守信用的主体,而这种信赖又是以付出自己的信用为代价的。

正是以这种信赖为基础,才会有可能在合同关系终止后延续相互间的关系,产生彼此间的后合同义务。

　　其五,从功能上看,该义务具有保护性。

后合同义务旨在维护相对人的人身或财产权益,特别是保护与相对人有利害关系的第三人的权益,因而该保护就拓展为具有社会性、公益性性质的义务,也正因为如此,所以法律对此作了特别规定。

　　二、后合同责任的构成

　　法律的首要功能是一种责任的分配[9]。

所谓后合同责任就是指原合同关系当事人在合同的权利义务终止后,违反了依据诚实信用原则和交易习惯而生的通知、协助、保密等后合同义务而应承担的特殊的义务。

　　从某种意义上说,我国统一《合同法》关于后合同义务制度的规制,是立法者在揭示合同价值取向和评判价值标准的基础上,总结各国立法、判例及学说之成功经验,推进法律渐趋健全、完善的结果。

根据传统合同法理论,合同义务的产生主要依据当事人的约定,除此之外,当事人之间没有任何权利与义务,彼此之间并不承担任何责任。

法律的终极目的在于追求公平和正义,具体到私法,就是在最大程度上实现当事人的合法权益。

与契约自由原则下的约定义务不同,后合同义务在诚实信用原则的指引下,旨在调节后合同当事人之间及当事人与社会间的利益关系,以达到诸利益的平衡,更接近实质公平。

依据作为“帝王规则”的诚信原则,合同法将以前仅是遵守道德规范应履行的通知、协助、说明、保密等义务,转化为法律上的义务,使强制性的法律规定与起教化作用的伦理道德有机结合起来,从而不仅起到衡平各方利益的作用,而且有助于社会道德风尚的淳化。

更为重要的是,一般关于后合同义务的规定,合同法均以“交易习惯”、主观的“善意”与“恶意”作为判明当事人后合同义务的标准,旨在赋予法官相应的自由裁量权,以便法官依据诚信原则,考量个案的具体情事,作出符合实质正义的裁决。

众所周知,尽管后合同义务是否存在对于合同中的给付义务的存在并没有什么影响,但千万不能无视它对后合同当事人的权益能否完美实现的影响及与相对方有利害关系的第三人的现实保护作用,因为它的确立,可适当加重后合同债务人的义务,反映了法律对当事人利益保护日益周密化、细致化的趋势,有助于全面满足债权人的利益以及实现交易安全的目的,以充分体现以权利本位为主兼顾社会本位的现代民法立法思想,促使民事债法理论的渐趋完善。

后合同义务制度的确立是合同法走向现代化的重要标志。

　　结合前面关于后合同义务与后合同责任概念的初步界定,很有必要对后合同责任的构成同样进行初步的分析。

其一,必须存在违反后合同义务的行为。

有义务必有责任,要追究当事人的合同责任,其前提在于当事人违反了合同义务。

这是一般的合同法规则。

根据我国《合同法》第92条的规定,后合同义务主要是法定义务。

例如当事人将标的物送到指定的交付地点,但是没有履行通知义务,对方当事人不知道债务人已经交付标的物,致使标的物受到损失,对此,可以认为这一附随的通知义务就是法定义务[10]。

但是,法律并没有否定后合同义务由当事人来约定,也就是说,当事人在合同中可以约定在合同权利义务关系终止后,双方当事人还要履行某种附随义务,例如在房地产买卖合同中,当事人可以约定出卖方在将房屋交付给购买方后的一段时间内负有保修义务,在保修期内,予以免费保修,这就是约定的后合同义务。

后合同义务的不履行行为就是指当事人不履行法定的通知、保密、协助等后合同义务以及当事人在合同中事先约定的诸如维修保养等义务,或者履行上述法定、约定的后合同义务不当。

　　其二,必须在主观上要有过错。

根据《合同法》第92条的规定,判明当事人是否应承担后合同责任,主要以“诚实信用”原则与交易习惯为标准,因而实行的是过错责任原则。

后合同义务责任最重要的特征就在于原合同关系中的后续一方当事人具有过错。

这里过错的最主要的表现就是违反了诚实信用原则,违背了交易习惯。

在主观过错的认定上,宜实行过错推定,即具体说来,谁有过错谁承担责任,没有过错不承担责任,这是原则;在适用时,由违反后合同义务的行为人承担举证责任,如果能证明自己对相对方的损失没有过错,则免除其后合同责任,反之,则构成后合同责任。

　　其三,必须存在信赖利益损害的事实。

民事责任通常以损害事实的存在为构成要件,因而损害事实的发生当然也是后合同责任的构成要件之一。

由于违反后合同义务的行为,破坏了原合同关系的当事人的利益的稳定性,破坏了原合同关系利害当事人的信赖利益的延续性,从而使得另一方蒙受了不利益,此种不利益,即为信赖利益的损失,其既包括因他方的违反后合同义务的行为而致信赖人的直接财产减少,也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益。

值得注意的是,对相对方依据诚实信用原则而生的后合同义务的履行信赖,应当合理;而且信赖利益的衡量与确认应采客观的标准,须将其限定在当事人可合理预见的范围内。

其四,因果关系。

在后合同责任中,违反后合同义务的行为与损害事实之间必须存在直接的因果关系,只有违反后合同义务的行为是造成损害事实的原因,损害事实是该违反后合同义务的结果的时候,才能构成后合同责任的产生[11]。

　　三、后合同义务及其责任制度之完善

　　在通常情形下,合同中的权利与义务的配置主要基于当事人的意愿,且是以等价有偿为原则的。

而后合同义务的最大特点在于,以社会权利为本位用强行性义务来求得当事人之间以及当事人与社会间利益关系的平衡。

后合同义务的出现,是基于后合同当事人权利与义务的配置何者更有利于利益平衡之考量,打破了这种意志性与对等性。

虽说后合同义务基于非意志性和不对等性,但从社会利益的角度观之,则实质上平衡了当事人之间以及当事人与社会的利益关系,是在个人权利本位的基础上兼顾社会权利、追求实质公平和维护社会正义的具体体现。

然而不容忽视的是,后合同义务也具有先天的缺陷与不足。

其主要表现在以下几个方面:

　　其一,内容的“不确定性”。

什么样的合同关系会附有后合同义务,这是不确定的。

如果法律对后合同关系已作了具体而又严密的规定,或者合同对其作了周全的约定,或者在合同关系终止后当事人无承担后合同义务的必要,那么就不会也无必要产生相应的后合同义务;而且在合同权利和义务关系消灭后,可能发生的义务有通知、协助、保密等,但具体到某个合同而言,究竟会产生什么样的义务,也是不确定的。

这就加重了合同当事人的注意程度,亦极易导致履行行为的效率低下。

　　其二,地位的“附随性”。

后合同义务起源于并主要存在于判例与学说之中,依附于原合同关系,是原合同关系的拓展与扩延,是对原合同法定、约定义务的补充,因此,从客观上讲,其效力层次相对较低。

　　其三,违反后合同义务的法律责任“不明确”。

后合同义务的内容的不确定性和地位的附随性,导致其法律责任也相当不确定,尤其是归责原则、具体责任及责任范围等规制明显不足。

　　以上这些缺陷与不足阻碍着合同衡平原则作用的充分发挥。

如果要想在更大范围内更高层次上去追求实质正义、维护社会利益,必须将后合同义务纳入合同法律体系中,加以明确而又具体、周详的规定。

由于受契约自由原则占绝对主导地位主宰的影响,作为判例与学说中的后合同义务,至今在立法上少有规定,从而在民法和合同法领域长期处于“在野”的地位。

我国1999年颁布的《合同法》充分利用了后发优势,首先在合同法总则部分将判例与学说的后合同义务作为一项法律原则、一般条款在第92条进行了规制,同时还在分则部分就一些典型合同的后合同义务做了规定,这在世界立法史上都具有十分重要的理论与实践意义。

我国立法将后合同义务法定化,充分表明借助于公权力对契约自由原则进行限制,是私法公法化的重要体现,符合合同法国际化、现代化的趋势。

然而,客观地说,我国关于后合同义务的规制还十分单薄。

要想建立完善的后合同责任制度,首先必须强化立法的日趋完善,同时司法判例与学理研究也不可小视,应努力促使立法与判例、学说渐趋磨合,形成互动的良性法律运行体系。

　　第一,强化后合同义务的法定化地位。

虽说我国合同法已正式确认后合同关系是原合同关系的延伸与拓展,后合同义务是当事人必须履行的法定义务,从而提高了后合同义务的法律地位。

但就目前来看,这并未从根本上改变其“附随”的地位。

受传统合同法的影响,合同法关注的重点主要集中在当事人的约定义务和与约定义务有关的法定义务上,对后合同义务从总则到分则规制不够周全,未能科学地揭示出其相应的法律特征。

特别是就分则关于典型合同的后合同义务,缺乏法律规定;而且从合同法第92条的规定来分析,后合同义务产生的依据,一是交易习惯,即主要是指某一领域、某一行业进行交易时应遵循的一些习惯做法,还包括当事人之间的习惯做法;二是诚实信用原则。

我们以为,从严格意义上说,诚信原则与交易习惯本不是同一范畴的依据,合同关系是否一定会产生后合同义务,以及附有后合同义务的情形其具体的后合同义务如何,只能根据具体合同的性质、交易习惯等,在诚实信用这一弹性原则的引致下产生,因而其附随性较为突出,合同性质、交易习惯等只是适用诚信原则所要具体考量的因素罢了。

　　第二,将后合同义务的内容进一步类型化。

由于后合同义务的具体内涵与外延均不甚确定,极富弹性,一方面给当事人如何善尽义务并自觉履行义务带来一定的模糊性、不确定性;另一方面,也给司法认定、解决纠纷带来诸多不便,极易造成滥用之情形。

为此,我们建议对现行合同法进行修改,具体来说,在合同法总则部分规制后合同义务一般概念的基础上,在分则部分尽可能对不同类型的后合同义务进行详尽的规定;同时可以授权法官,由法官根据不断变化发展着的新情况,凭借其智慧与经验把握后合同义务的精神内核,行使自由裁量权,在个案中确定具体行为是否违背了后合同义务。

在具体司法适用的过程中,不断对后合同义务进行分类,使之类型化。

反过来,作为法官的判案依据,使同类性质的判决不至于有较大的出入,以更好地维护法律的权威性和严肃性,确保法律的公平、公正。

　　第三,明确规定后合同义务的特别法律责任制度。

我国《合同法》规定了后合同义务,但未能进一步规定违反后合同义务的法律责任,这不能不说是一个严重的缺憾。

有义务必有责任,当事人违反后合同义务应当承担相应的民事法律责任。

但学术界就如何承担责任,可谓仁者见仁,智者见智。

有的学者认为,违反后合同义务应承担义务不履行的责任。

如王泽鉴先生认为:

违反此等义务时,得成立所谓culpapostpactumperftum（暂译为契约终了后过失）,应依债务不履行之规定,负损害赔偿责任[12]。

对于后契约义务,债权人亦得请求履行（如发给服务证书、病历摘要、悬挂迁移启事）。

债务人违反后契约义务时,与违反一般违约义务同,应依债务不履行规定负其责任[13]。

崔建远先生也持同样的观点:

违反后合同义务,与违反一般合同义务相同,产生债务不履行责任[14]。

有的学者认为,合同法在第6章规定后合同义务而没有规定相应的责任,在接下来的第7章规定违约责任条款,应理解为立法者有对违反后合同义务的行为适用违约责任的立法意图[15]。

也有学者认为,违反后合同义务,应承担侵权责任[16]。

还有的学者认为违反后合同义务应承担缔约过失责任。

　　我们以为,后合同责任既不同于违约责任,也不同于侵权责任。

后合同责任与违约责任的基础不同,后合同责任基于后合同义务的违反,而违约责任是针对合同履行义务的违反;二者产生的时间也不一样,一个是在合同效力终止后,一个是在合同有效成立后完全履行前;另外它们的责任形式也是有区别的。

一般认为后合同责任主要表现为损害赔偿责任。

也正是基于此,有学者又主张后合同责任属于侵权责任。

其实,后合同责任也是与侵权责任有区别的。

后合同责任产生于具有特定合同关系的当事人之间,相互之间存有某种信赖关系,而侵权责任人之间无须有信赖关系;后合同责任要求对相对方的通知、协助、保密等义务比侵权责任人之间的义务要强得多;后合同责任主要是财产损害赔偿但不包括非财产损害,而且还可以是继续履行,而侵权责任既包括财产损害赔偿也包括非财产损害赔偿。

后合同责任更不应该归属于缔约过失责任。

因为缔约过失的含义本身是特定的,它是指发生在缔约阶段的过错,而不包括合同终止以后的情况。

所以,我们认为:

其一,违反后合同义务应承担后合同责任,它是一种独立的民事责任。

作为一种法律直接规定的债,它是一种独立的债的发生原因,与合同、侵权行为、不当得利、无因管理、缔约过失共同构成债的体系。

但我们始终认为,由于我们所述的合同责任是泛义上的合同责任,因此,后合同责任又是我们合同法上的一个极为重要的合同责任制度。

尽管如此,它仍然是一种辅助违约责任与侵权责任而发生作用的制度,如果受害人能够基于违约责任或侵权责任提出责任承担,那么较之于后合同责任制度,已足以保护其利益,因此没有必要再基于后合同责任制度来追究违反后合同义务方的责任。

其二,违反后合同责任的归责原则宜适用过错责任原则,即违反后合同义务方主观上有过错。

如果当事人虽违反了后合同义务,但因不可归责于当事人的原因,则不应承担责任。

其三,其责任形式主要是财产损害赔偿。

但承担后合同责任的形式不限于赔偿损失,还可包括继续履行等。

　　注释:

　　[1]罗结珍译.法国民法典[M].中国法制出版社,1999.287.

　　[2]罗伯特•霍恩,等.德国民商法导论[M].中国大百科全书出版社,1996.150-151.

　　[3]罗伯特•霍恩,等.德国民商法导论[M].中国大百科全书出版社,1996.151-152.

　　[4]罗伯特•霍恩,等.德国民商法导论[M].中国大百科全书出版社,1996.152.

　　[5]姚志明.债务不履行——不完全给付之研究[M].中国政法大学出版社,2003.80-81.

　　[6]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社,2000.345-346.

　　[7]王泽鉴.债法原理•第一册[M].中国政法大学出版社,2001.46.

　　[8]黄立.民法债编总论[M].中国政法大学出版社,2002.93.

　　[9]邓峰.论经济法上的责任——公共责任与财务责任的融合[J].中国人民大学学报,2003,（3）:

146-153.

　　[10]杨立新.中国合同责任研究•下[J].河南省政法管理干部学院学报,2000,

（2）.

　　[11]杨立新.中国合同责任研究•下[J].河南省政法管理干部学院学报,2000,

（2）.

　　[12]王泽鉴.民法学说与判例研究•第4册[M].中国政法大学出版社,1998.103.

　　[13]王泽鉴.民法学说与判例研究•第1册[M].中国政法大学出版社,1998.46.

　　[14]崔建远.合同法[M].法律出版社,2000.75.

　　[15]杨立新.中国合同责任研究•上、下[J].人大报刊复印资料•民商法学,2000,（7）.

　　[16]王利明.违约责任论[M].中国政法大学出版社,2000.719.

　　出处:

《河北法学》2005年第11期