冯烜试论贪污受贿犯罪中的情节因素.docx

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冯烜试论贪污受贿犯罪中的情节因素

冯烜：

试论贪污受贿犯罪中的情节因素

试论贪污受贿犯罪中的情节因素

冯烜*

一、《刑法修正案（九）》增加贪污受贿犯罪“情节”因素的意义

原来的刑法对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准规定了具体数额，《刑法修正案（九）》对贪污贿赂罪的相关规定进行调整，不再单纯以具体的数额作为定罪量刑的标准，而是将犯罪的情节和数额综合作为定罪量刑标准。

这一重大修改在学界以及司法实务界均引起了轩然大波，归纳起来，主要存在以下两种不同意见：

第一种意见认为：

《刑法修正案（九）》提高了贪污受贿犯罪的入罪门槛。

理由主要是：

《刑法修正案（九）》以数额较大、数额巨大、数额特别巨大代替了五千、五万、十万，而且量刑顺序、刑期长短也发生了相应变化，略为变轻；而且增加了从轻、减轻或免除处罚规定，总体上对贪污受贿犯罪的处罚呈现从宽趋势。

若司法解释对数额较大、数额巨大、数额特别巨大的金额确定比原来的金额高，则是变相提高了入罪门槛。

第二种意见认为：

《刑法修正案（九）》改变过去单纯计赃论罚的做法，代之以“数额+情节”，这种做法突出了其他量刑情节在贪污受贿犯罪定罪处罚中的地位和作用，有利于实现罪行相当、也是科学立法的具体体现。

理由主要是：

从实践情况看，规定数额虽然具体明确，但是此类犯罪情节差别很大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体各罪的社会危害性。

同时，数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，量刑不统一。

随着经济社会发展，贪腐涉案金额不断增长，“小官巨贪”屡见不鲜。

原来的刑法是按贪污受贿的数额来定罪，分四个档次刑罚，数额规定过死，原来的贪污受贿犯罪的数额标准已不适于惩处动辄涉案百万、千万甚至上亿元的“巨贪”，有时难以根据案件不同情况做到罪刑相适应。

实践中，贪污受贿犯罪情节差异大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个案的社会危害性。

对于贪污受贿犯罪的定罪处罚标准，《刑法修正案（九）》主要作了两个调整：

一是取消贪污、受贿罪定罪处罚的具体数额规定，代之以数额较大、巨大、特别巨大这样较为原则的规定，具体的数额标准交由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者“两高”制定司法解释予以确定。

二是改变单纯“计赃论罚”的做法，代之以“数额+情节”的规定，突出数额之外其他情节在定罪量刑中的作用。

这两个调整的重要性在于，可以从根本上解决当前司法中严重存在的罪刑失衡问题。

罪刑失衡，集中体现在两个方面：

一是重刑集聚、轻罪重罚。

原来的《刑法》规定贪污、受贿十万元以上就应当判处十年有期徒刑以上刑罚，随着实践中大数额贪污、受贿案件的不断增多，刑罚细分受到严重抑制，十万元以下的可能是一万元1年，十万元以上的则可能是一百万元甚至数百万元1年，贪污、受贿十万元和数百万元在判罚上并无实质性不同，轻罪重判问题突出。

二是唯数额论，轻重失衡。

影响贪污、受贿罪的定罪量刑情节很多，片面地计赃论罚，有从轻情节的刑罚下不来，有从重情节的刑罚上不去，罪刑严重不匹配。

《刑法修正案（九）》调整正是基于这两方面问题展开的，具有直接针对性。

二、司法实践对于认定贪污受贿犯罪的“情节因素”的困惑

《刑法修正案（九）》增加了贪污受贿犯罪定罪量刑的情节标准，然而其他情节严重程度难以量化，修正案生效迄今一个月有余，但是对于具体的情节标准的司法解释却一直没有出台，导致司法实践对于具体案件的情节标准应该如何把握，存在很大的困惑，甚至出现执法真空。

笔者认为，探讨贪污受贿犯罪的中其他情节，至少存在以下两方面的困惑：

一是情节与数额是否需要挂钩。

单从刑法关于“数额较大或者有其他较重情节”、“数额巨大或者有其他严重情节”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的文字表述来看，其他情节似乎可以完全独立于数额，其他情节轻重的判断可以不依赖于数额大小。

但是，考虑到犯罪数额在贪污受贿犯罪定罪处罚中所具有的基础性作用，以及其他情节严重程度难以量化，仅根据其他情节决定刑罚可能出现数额较小却判处过重刑罚的罪刑不相称问题，同时也会出现量刑上的随意性。

二是如何甄别取舍情节。

情节因素在贪污受贿犯罪定罪量刑中的占比是极重的。

影响案件量刑的情节很多，在具体情节的甄别和确定上有很大难度。

在具体办案中，如何认定适于作为定罪量刑的能够体现犯罪特点、对于定罪量刑具有重要性的情节，确是复杂而棘手，这是一个需要认真对待的问题。

。

接下来，笔者列举三个具体的受贿案件来进一步说明。

案例1：

陈建飞受贿案

简要案情：

2002年春节至2010年3月，陈建飞在担任浙江省金华市公安局消防支队永康大队大队长、消防支队防火监督处处长、消防支队副支队长期间，利用职务上的便利，在消防工程项目设计、审核、验收、日常管理及消防产品推荐、人员提拔等事项上，为他人谋取利益，并收受他人所送的现金、烟票、购物卡等财物共计价值人民币52.36万元。

2008年1月至4月，陈建飞在担任金华市公安局消防支队副支队长期间，先后向金华世贸中心项目负责人杨伯伟提出放贷900万元，按5%、8%月利率收取利息共计人民币1503.1万元，超出银行同类贷款利率四倍以上利息人民币819.25万元。

2007年5月至2009年9月，向浙江省义乌市九州建设开发有限公司负责人吴文红提出放贷800万元，按月利率3%-3.2%收受利息计人民币116.93万元，超出银行同类贷款利率四倍以上利息计人民币53.75万元。

案例2：

朱福林受贿案

简要案情：

2000年至2012年，朱福林在担任金华市国土管理规划局局长、中共兰溪市委书记、金华市人民政府副市长期间，利用职务便利，为有关单位和个人在土地开发、人事安排、企业环评等事项上谋取利益，先后以房产交易、“炒房”、投资收益等名义收受他人所送财物折合人民币1530余万元。

以受贿罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

案例3：

傅强受贿案

简要案情：

2006年至2014年期间，傅强利用担任中共义乌市纪律检查委员会常委、兼任义乌市市政府采购和招投标监督管理办公室主任、义乌市江东街道党工委书记、义乌市国土资源局党委书记、局长等职务便利，在职务晋升、国有土地使用权违规办理等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物折合人民币1350余万元。

案例1和案例2的判决均生效于《刑法修正案（九）》之前，即适用原来的刑法规定的受贿罪的定罪量刑标准，主要考量犯罪数额。

虽然原来刑法对贪污受贿犯罪也有“情节”的规定，但对于一般没有造成具体损失的案件，基本上忽略情节因素，只考虑犯罪数额即可。

案例3中，傅强受贿数额总计1350余万元，受贿时间从2006年至2014年长达八年之久，受贿次数达22次。

其中，直接收受财物型受贿中，每次单笔受贿数额最低的也在2万元以上，最高的单笔受贿数额达35万元；低价买房型受贿数额达420余万元；高利放贷型受贿数额达740余万元。

该受贿案件能否认定为情节严重，因为缺乏针对情节因素具体的规定，司法人员无从下手。

如由司法机关自由裁量，会因司法人员内心认定标准不同，导致差异过大。

三、试探实务中认定贪污受贿犯罪情节因素的解决路径

（一）由人大常委会或两高制定具体的立法解释和司法解释，对情节认定的标准予以明确。

有了立法解释和司法解释对贪污受贿犯罪情节标准进行明确规定的前提下，为司法人员提供了具体适用的标准，可以平衡各类案件的适用标准，也可遏制因为认定不一的新一轮的司法腐败。

（二）由司法机关在具体办案中实际掌握。

因为情节情况复杂多样，立法解释和司法解释恐不能完全涵盖，仍需要司法机关在具体办案中实际掌握。

这种做法也正是体现了一种柔性的执法理念，相对于传统的刚性执法而言，更具科学性和人性。

具体掌握时，笔者认为可以尝试一下途径：

可以借鉴以往有关侵财犯罪司法解释的做法，采用情节与数额相结合的做法，比如，具备一定情节，数额标准将减半掌握。

在具体情节的甄别和确定上仍有必要秉持极其严格、审慎的立场，适于作为定罪量刑的必须是那些能够体现犯罪特点、对于定罪量刑具有重要性的情节，可以社会大众容忍程度为衡量尺度。

因为，在减半掌握数额标准的情况下，情节在定罪量刑中的占比是极重的。

比如，如确定数额特别巨大的标准是一百万元，那么具有相应情节的情况下，数额只要满五十万元就应当在十年以上判处刑罚。

1、对于贪污罪其他定罪量刑情节的具体把握，可以考虑四种情形：

一是曾因贪污、受贿受过党纪、行政处分或者刑事追究的。

这是基于行为人特定的人身危险性而提出的，具有作案前科受过处理仍不改正，说明行为人主观恶性大，需要科以更为严重的惩罚以收特殊预防之效。

二是赃款赃物用于非法活动的。

这是基于两次违法行为的特殊危害性而提出的，贪污后进而将赃款赃物用于非法活动，明显具有更为严重的危害性。

三是拒不交待赃款赃物去向，致使赃款赃物无法追缴的。

这是综合行为人认罪悔罪态度和损害后果而提出的，不同于客观原因不能追缴，因行为人拒绝配合致使赃款赃物无法追缴的，不仅损失后果不能依法挽回，而且反映出行为人毫无认罪悔罪之态度。

四是贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的。

这是基于犯罪行为特定危害性而提出的，贪污特定款物较一般款物具有更为严重的危害性，一直也是刑事打击的重点。

2、对于受贿罪其他定罪量刑情节的具体把握，除了前述前三种情形之外，可以重点考虑以下两种情形：

一是多次索贿的。

设定为“多次索贿”，主要是有两方面的考虑：

一方面，强拿硬要、主动索要较之于被动收受，其主观恶性和社会影响恶劣程度显然均要重于后者，将索贿作为量刑情节，具有合理性和针对性。

另一方面，索贿是《刑法》明确规定的从重情节，这是解决的加重情节，加以“多次”限定，可以较好地体现两者程度之差异。

例如陈建飞受贿案中，其以向职务对象杨某、吴某等人高利放贷形式的受贿，索贿情节明显。

二是为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的。

受贿罪以“为他人谋取利益”为法定要件，但是否实际为他人谋取利益、所欲谋取的利益正当与否均不影响受贿罪的认定。

从损害结果的角度，受贿罪存在三种情形，分别是：

收受财物后未实施相关职务行为；收受财物后正常履职；收受财物后违法行使职权为他人谋取不正当利益。

前两种情形一般不会造成具体的损失后果，第三种情形则直接以妨害公权力正当行使、损害国家或者他人利益为交换条件，具有明显更为严重的危害性，理应从严惩处。