知识产权立法体例与民法典下.docx

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知识产权立法体例与民法典下

知识产权立法体例与民法典下

　　三、民事特别法:

当代知识产权立法的通行体例

　　单行立法是当前世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法,这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的,在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。

　　20世纪末,采取知识产权单行立法传统的法国将23个与知识产权有关的单行法律法规整理汇编成统一的法典,这即是1992年法国知识产权法典。

有学者认为,该法典是世界上知识产权保护领域的第一部法典,有可能成为21世纪知识产权法与民法普遍分立之典型。

法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶,也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果,其立法成就是值得重视的。

可是,该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性,其理由可从以下两个方面分析:

　　首先,在法国,知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。

《法国知识产权法典》的译者黄晖博士对此写道:

18法国民法典颁布时,知识产权的重要性没有现在这么突出,民法典也没有针对知识产权的专门规定。

因此,法国决定对知识产权采取单独立法的方式后,十分注重处理其与民法、商法等一般法的关系问题,并取得较好的效果。

例如:

知识产权是一种无形财产权,民法典关于有形财产权的很多规定不能直接适用于知识产权;为保护作者权益免遭损害,对契约自由进行大量限制;有关智力创作的劳动合同不影响作者享有精神权利和思想权利;有关著作权与婚姻和继承的关系也存在不同于一般法的特别规定。

除上述例外规定外,作为民法典的基本法所规定的普遍原则依然是适用的。

这说明,法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典,但并非是地位平行的两部法典,它们仍是一种基本法与特别法的关系。

在私法多元体制中,民法典是作为民事普通法或基本法存在的,它规定的是私权的一般问题;而知识产权法典则属于特别法,它对知识财产的特别问题作出专门规定。

将两部法典作出上述区分的意义在于:

在知识财产问题的法律适用方面,知识产权法典的适用应优先于民法典。

前者有专门规定的,应优先适用其规范;无特别规定的,则应适用基本法规范。

能够说,知识产权法典虽冠名为法典,但并没有改变其民事特别法的基本地位。

　　其次,法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。

一般意义的法典,不是已有规范性文件的简单汇总,而是在原有法律规范基础上经过加工、整理而成的系统化的法律文件。

法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修,实现了法典编纂的基本要求。

法国知识产权法典在立法技术上有两个优点:

一是体系完整。

该法典共分三个部分,第一部分为文学和艺术产权,规定有著作权、邻接权、数据库作者权等;第二部分为工业产权,规定有外观设计权、创造专利权、技术秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商标权以及其它标记权等;第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。

就其基本制度来说,法典几乎囊括了现代知识产权的全部内容。

二是内容谐调。

该法典较好地处理各项知识产权制度的内部关系,避免了原单行立法出现的各种冲突。

例如计算机程序应受著作权保护而不得授予专利;对数据库制作者的保护独立于著作权对数据库或其组成部分的保护;植物新品种不受专利保护而取得专门权利;有关著作权、外观设计权、人身权、地理标记权、商号权等在先权利的标记不得作为商标使用注册等。

可是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素,即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则,立法者未能可能不可能设计出一个与民法典相同的总则。

正如译者黄晖博士所指出的那样,”1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起,体例上依然保持相互独立,1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。

由此可见,在立法技术上,法国知识产权法典是各类法律法规的汇集,是专门法的系统化,它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。

　　以法典形式出现的法国知识产权制度,在相关立法体例上并没有走出多远,从世界范围来说,民事特别法依然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。

笔者以为,作出以上选择,主要是出于以下几点理由:

　　第一,现代知识产权法是一个综合性的法律规范体系。

知识产权制度从其产生之初,即是以综合性法律规范、多样性法律制裁措施为其主要特征的专门法律,它与作为民法典的民事基本法有着显著的差别。

知识产权制度本为保护创造者权利之实体法,但在立法中一般规定有权利取得程序、权利变动程序、权利管理程序、权利救济程序等,即在实体法中规定了程序法的内容,程序法依附实体法而存在;知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法,但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范,在立法技术上具有私法与公法规范相结合的特点。

诚然,知识产权法律规范的特殊性,并不影响其作为民法体系组成部分的本质属性,可是从知识产权规范的特殊性出发,则需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法。

如果将知识产权制度全部纳入民法典,则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调,相关条文在性质上将难以兼容,民法典也就无法实现其形式上的”审美要求”;如果将知识产权制度根据其规范性质不同,分别纳入民法典和进行单独立法,则会造成同一法律制度被人为割裂的状况,徒增法律运用的不便。

　　第二,现代知识产权法是一个开放式的法律规范体系。

与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比,现代知识产权已是一个十分庞大的法律体系,借用《成立世界知识产权组织公约》的规定来表述,它是一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动所产生的权利制度的总和。

自新技术革命从20世纪中叶兴起,知识经济不但孕育了”知识=财富”的新的财产观,而且促生了新的知识财产制度。

这主要表现在两个方面:

一是”边缘保护法”,即采用专利权和著作权的若干规则,创设了一种新的制度即”工业版权”,集成电路布图设计专有权即属此类;二是”单独保护法”,即为特殊的知识产品设定”准专利”或类似其它知识产权的保护。

植物新品种权与域名权即属此类。

在新的知识产权制度继续出现的同时,旧的相关制度也逐渐演变成为知识产权法律体系的新成员,其中最具意义的就是商业秘密与反不正当竞争。

商业秘密是一种无形的信息财产,它与专利技术不同,其权利不具有严格意义上的独立性,也不受地域和时间的限制,权利的效力完全取决于商业秘密的保密程度。

正是由于这一特性,大陆法系国家长期采取合同法或侵权法的保护方法,商业秘密不包括在传统的知识产权体系之中。

自上世纪60年代以来,国际商会（ICC）率先赋予商业秘密以产权属性,世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密能够包括在知识产权之中。

至90年代,《知识产权协议》专门规定”未公开信息”的保护问题,确认商业秘密属于知识产权范畴。

另外,反不正当竞争亦与知识产权有密切关系。

最初,竞争法对于知识产权仅是一种补充保护,意在为各类知识产权制度的交叉领域或真空地带提供兜底保护。

而在现代社会,反不正当竞争已归类于知识产权法领域。

《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与制止不正当竞争同列为工业产权的对象,1967年《成立世界知识产权组织公约》将反不正当竞争的权利纳入知识产权范围,1993年《知识产权协议》强调缔约方遵守《巴黎公约》的有关条款,即确认反不当竞争作为知识产权组成部分的规定。

上述情况表明,现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中,其权利制度是一个动态的、开放的法律体系。

如将这种频频变动的法律置于一个需要相对稳定的民法典,显然是不合适宜的。

　　第三,现代知识产权是一个不断创新的法律规范体系。

现代化、一体化是知识产权立法的两大趋势,前者动因于现代科学技术的发展,后者受制于新国际经济秩序的形成。

知识产权法从其兴起到现在具有三四百年的时间,基于科技革命而生,由于科技革命而变,其制度史本身就是一个科技创新与制度创新相互作用、相互促进的过程。

在这个意义上说,知识产权制度无疑是”制度文明的典范”。

自20世纪下半叶至今相继出现的新技术革命与信息革命（或称为知识革命）,使得现代知识产权法总是处于剧烈变动的状态。

著作权法告别19世纪的”印刷版权”时代,走过20世纪的”电子版权”时期,继而开始”网络版权”的新纪元。

这一进程使得传统的著作权保护范围在不断扩大,新的著作权权项陆续产生,著作权效力在虚拟空间逐步拓展;专利法大大缩小非专利对象的范围,着力保护化学物质和药品专利,增加微生物品种及方法专利。

这一最具”科技含量”的法律制度,在实现立法现代化的目标之后,又面临着21世纪基因技术专利问题的挑战;商标法在网络空间里,不但涉及到传统商标制度的变革（例如商标权地域性与因特网国际性的冲突、商标分类保护与网上商标权排她性效力的矛盾、网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等）,而且必须考虑域名保护制度的创新（例如域名的登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其它在先权利的冲突、域名权的保护与域名纠纷的处理等）。

知识产权法不但要经过制度创新实现立法现代化,而且要在全球范围建立新的知识产权保护机制,即经过制度改革实现立法的一体化。

在国际社会里,知识产权保护与国际经济、贸易有着密切的联系。

经过乌拉圭回合的一揽子谈判,在世界贸易组织框架内形成了《货物贸易协议》、《服务贸易协议》与《知识产权协议》三大主体制度。

由于世界贸易组织与上述公约的有效运作,知识产权保护现已成为国际经贸体制的组成部分。

从国际范围看,知识产权制度进入了一个统一标准的新阶段。

在这一背景下,各国立法者不得不”修纲变法”,按照国际公约的相关要求重新审视本国知识产权制度。

正是基于上述情况,自20世纪70年代以来,知识产权法处于频频修订之中。

据资料记载,发达国家的著作权法平均不到即修改一次。

法国知识产权法典颁布后的6年间先后12次进行修改和增补。

中国商标法、专利法自制定后分别于90年代初和新千年伊始进行两次重大修改。

需要说明的是,这些法律修改活动都是在专门法的形式下完成的,而具有系统化、稳定性特征的民法典,则不具备上述便利。

　　四:

中国立法选择:

民法典一般性规定与民事特别法专门规定

　　中国民法典草案当前正处于法案草拟、专家认证阶段,对知识产权制度作如何处理,当是不容回避之重大问题。

民法典是否接纳知识产权制度,赞成派与反对派的意见各执一端。

在过去较长的时间里,笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权制度纳入民法典。

比较各国立法例,本人得出以下结论:

凡是范式民法典都无知识产权编,凡是编入知识产权的民法典都不是范式。

为此,我以《知识产权制度不宜编入中国民法典》为题在9月29日的《法制日报》阐述了自己的观点。

同年10月,笔者参加了全国人大法工委召开的民法典草案的专家讨论会,聆听了起草者及各位学者的意见,进而调整了我对这一问题的立场。

从最初提交讨论的民法典草案来看,知识产权已被列为专门一编,含有一般规定、各项权利规定、其它规定共100多条款项。

能够说,该类法律制度是平行移植到民法典而成为”知识产权编”。

在这次会议上,本人对此提出异议（其理由参见本文第二、三部分）,但同时提出修正案,即民法典仅对知识产权制度作一般规定,其单行法依然保留。

笔者作出上述修正,主要是出于以下考虑:

第一,知识产权是私权。

对此世界贸易组织的《知识产权协议》在其前言中已作明确宣示。

知识产权虽是知识类无形财产的权利形态,但其基本属性与财产所有权无异,都应归类于民事权利的范畴。

将无形财产权在民法典中作出反映,有助于与有形财产权形成完整的、丰富的财产权利体系;第二,知识产权是受民法典保护的权利。

知识产权法虽含有若干程序法、公法性的规定,但依然是以实体法为基础的私法制度,隶属于民法这一法律部门。

民法典作为民事基本法,在法律分类上具有更高的位阶和权威。

在民法典中对知识产权进行明确定位,有助于维系这一权利的神圣不可侵犯性。

第三,知识产权已在中国民事基本法中作出原则规定。

1986年《民法通则》第五章第三节专门规定了知识产权,仅为著作权、商标权、专利权及其它科技成果权的列举性、宣示性条款,无其它实体性规定内容。

《民法通则》集中而概括地描述了知识产权基本制度,并将其与其它财产权及人身权合为民事权利专章,在当时被称为是民事立法上的创举。

考虑到立法体例的传承性,未来中国民法典对知识产权作出一般性规定,并无不可。

　　关于知识产权的新的立法体例,即民法典作一般规定和特别法作专门规定之立法方法,与她国民法典的知识产权编是有所不同的。

意大利民法将各种知识产权制度的私法规范编入法典,但相关专门法律照样存在,徒增法律适用之不便;越南民法将知识产权法律规范全部纳入法典,但其权利种类顾此失彼,公法规范不能进入,更难言有可取之处。

日前在上海举行的中国知识产权论坛上,来自世界知识产权组织（WIPO）的权威人士称:

WIPO并不赞成在民法典中详细规定知识产权问题,作出此类立法例的国家如意大利、俄罗斯、越南等正在反思这个问题。

可是WIPO认为,在民法典中就知识产权问题作出一般规定是能够的,也是有益的。

　　民法典中的”知识产权编”,仅是一般性规定,其相关条款的规定应考虑遵循以下规则:

首先,民法典所规定的基本原则与一般制度,应适用于各项权利制度,包括知识产权制度。

基于上述规范的普遍适用性,”知识产权编”不另作规定;其次,”知识产权编”所规定的一般性条款,应是从各项知识产权制度中抽象出来且共同适用的,该编并不影响相关民事特别法的独立存在;再次,”知识产权编”着力描述的应是该类制度与其它民事权利制度的不同之处,即基于知识产权制度特性所体现的一般性规范。

具体说来,可包括知识产权的性质、范围、效力、利用、保护等。

　　笔者试拟条款如下:

　　第一条[知识产权的性质]

　　知识产权属于民事权利。

　　说明:

本条旨在阐明知识产权的本质属性。

知识产权是民法对知识形态财产进行法律调整的结果,是从传统所有权中分离出来的新的独立的财产形态。

尽管知识产权具有自身的法律特征,可是在”私权”这一本质属性方面,与其它民事权利并无二致。

这一条款是对《知识产权协议》关于”知识产权为私权”的立法回应,是对知识产权在私法领域中地位的明确肯定。

　　第二条[知识产权的范围]

　　知识产权包括以下权利:

（一）著作权和与著作权有关的权利;

（二）专利权;

　　（三）商标权;

　　（四）商号权;

　　（五）原产地标记权;

　　（六）商业秘密权;

　　（七）集成电路布图设计权;

　　（八）植物新品种权;

　　（九）反不正当竞争权;

　　（十）其它知识产权。

　　说明:

本条旨在概括知识产权的体系范围。

以中国参加的《成立世界知识产权组织公约》、《知识产权协议》等主要国际公约为基础,以中国现行知识产权制度为依据,将知识产权体系界定为著作权、专利权、商标权三大主体制度和其它知识产权制度。

特别需要说明的是:

第一,有关商事主体的名称权宜称之为商号权,企业名称权的说法有失精确。

在国际公约中,商事主体的名称,多称为商号或厂商名称。

中国相关立法文件习称为企业名称。

其实,企业不是生产经营者的唯一主体形式。

《民法通则》规定,”法人、个体商户、个人合伙享有名称权”。

因此,商号权是一切商事主体所享有的专用标记权,较之企业名称权有更大的包容性。

第二,创造权、发现权不是具有私权性质的知识产权,该类权利只是取得荣誉及获取奖励的权利,相关智力成果的权利是为国家所有,即归属于公有产权。

除《成立世界知识产权组织公约》及少数公有制国家外,绝大多数国家的法律与国际公约都没有承认发现权、创造权的私法性质。

该项制度似可归类科技法,”知识产权编”不宜规定。

第三,《保护工业产权巴黎公约》斯德哥尔摩文本与《成立世界知识产权组织公约》均将反不正当竞争的权利纳入知识产权的范围。

《知识产权协议》强调缔约方应遵守《巴黎公约》的有关条款,应理解为承认反不正当竞争的知识产权属性。

”知识产权编”作出相应规定,有助于对各知识产权制度之间产生的交叉部分、空白地带给予补充保护,如对商品假冒、欺骗性宣传、商业诽谤、滥用工业产权专有权等行为进行制裁。

第四,”其它知识产权”是一个”兜底条款”,以弥补上述权利列举性规定之不足。

鉴于知识产权体系的开放性、动态性特征,作出这一规定是适宜的。

诸如传统知识的保护、数据库的保护、生物多样化的保护、网络域名的保护等,相关权利制度的建立正在探讨之中,倘若有关单行立法正式出台,依照该项条款亦可纳入”知识产权编”中。

　　第三条[知识产权的效力]

　　知识产权的权利内容及其限制和例外、保护期限、地域效力等根据有关法律、法规确定。

　　说明:

本条旨在界定知识产权的效力范围。

这是与财产所有权的主要区别所在,有必要专门规定。

知识产权的效力包括权项内容及权利限制两大部分。

前者涉及知识产权的使用权、禁止权等权利行使问题,后者涉及权能限定、时间限定、地域限定等权利限制问题,其具体内容由专门法律、法规加以规定。

　　第四条[知识产权的利用]

　　知识产权的权利人能够转让或者许可她人使用其知识产权,法律、行政法规另有规定的除外。

　　知识产权的转让或者许可使用,除法律或合同另有规定之外,不意味着相关信息的有体介质（载体）所有权的转移。

反之亦然。

　　说明:

本条旨在说明知识产权的利用方式及法律后果。

第一款说明知识产权的利用方式,主要是转让与许可使用。

转让意味着知识产权的财产权利的全部让渡,即知识产权主体的变更。

许可使用只是表明知识产权中的一个或几个权项的有条件利用,即形成同一客体为不同主体同时使用的情形。

这是与有形财产使用的不同之处。

第二款说明知识产权利用的法律后果,即在转让与使用中知识产权与所有权的关系。

具言之,智力成果所体现的知识产权与智力成果之有形载体所体现的所有权,是两种不同的财产权利,除有特别规定或者约定之外,转让或者许可使用其中一种权利,并不意味涉及另外一种权利。

　　第五条[与在先权利的关系]

　　从事智力创造活动,享有及行使知识产权不得侵犯她人的在先权利。

　　说明:

本条旨在说明知识产权与在先权利的关系。

在先权利是指先行合法存在并得到保护的其它民事权利。

相对某一知识产权来说,在先权利能够是其它知识产权,也能够是其它民事权利。

知识产权不得对抗在先存在的其它民事权利。

关于各项知识产权及与相关权利的冲突,国际公约及国内立法都规定有尊重在先权利的基本原则,知识产权不得对抗在先存在的其它民事权利,例如,不得擅自将她人的美术作品用作申请外观设计专利、不得将她人的肖像、姓名作为注册商标的标记等。

这一规则是其它民事权利制度所不具有的,”知识产权编”应特别作出规定。

　　第六条[知识产权的保护]

　　国家保护依照法律、法规取得的知识产权。

　　侵犯知识产权的,应当依法承担损害赔偿等民事责任。

　　侵犯知识产权构成对行政管理秩序侵害的,应当依法承担行政责任;构成犯罪的,应当依法承担刑事责任。

　　说明:

本条旨在规定知识产权的法律保护及侵权责任。

在各类知识产权中,除著作权、商业秘密权外,大多数知识产权须经国家机关的确认。

尽管创造性活动是知识产权产生的本源,但国家机关的授权行为是该项权利得以成立的必经程序。

国家法律保护的是依法取得的知识产权。

侵犯知识产权的法律责任主要是包括损害赔偿在内的民事责任,但在侵权行为构成对行为管理秩序侵害或情节严重、构成犯罪时,还须承担行政责任或者刑事责任。

　　第七条[禁止知识产权滥用]

　　知识产权权利人不得滥用其知识产权损害社会公共利益和竞争者的合法利益。

　　滥用知识产权损害社会公共利益的,国家有关行政机关可依法给予行政处罚,给竞争者造成损害的,应承担损害赔偿或者其它民事责任。

　　说明:

本条旨在规定知识产权滥用的禁止及其法律后果。

”权利不得滥用”本为民法的一项基本原则,本条的规定使得该项基本原则得以具体化,同时与《知识产权协议》的原则精神相一致。

　　第八条[与民事特别法的关系]

　　本编涉及知识产权的其它具体规范由特别法规定。

　　说明:

本条旨在说明民法典”知识产权编”与相关民事特别法的关系,即知识产权立法采取民法典作一般规定、特别法作具体规定的体例。

在各项知识产权法有具体规定时,得适用该特别法,该法律、法规无规定时,则可直接适用民法典的有关规定。

　　结语

　　立法体例的选择,不但是一种法律传统、法律文化的偏好,而且涉及立法技巧、立法规则的运用,进而言之,还应受制于一定社会政治、经济、科技等因素的影响。

基于以上历史考察与现状分析,笔者有理由认为,中国的知识产权制度,宜在民法典作原则规定,但同时保留民事特别法的体例。

文章来源:

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