请求权基础分析法的运用.docx

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请求权基础分析法的运用

请求权基础分析法的运用

请求权基础分析法的运用

请求权基础分析法（Anspruchsmethod）又称为归入法、涵摄法（Subsumtionsmethod），是指通过寻求请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。

运用请求权基础分析方法来分析案例，其构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。

依此，解题的主要工作在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据。

有学者将请求权基础的运用称为“找法”，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据。

采取请求权检索方法的好处在于：

因该方法逐一检索，因此很少会遗漏请求权；也不会遗漏法律条文的适用；因为在讨论请求权能够成立的时候必然要检索积极要件与消极要件，所以可以发现抗辩权是否存在。

请求权和责任的确定，对请求权进行检索时应当考虑请求权的先后顺序进行检索，首先将请求权作为一个完整的体系，在这个体系之中进行先后顺序的考虑。

但这只是一个学理上的方法，是对法官裁判以及法律学人研究案例具有指引作用的操作指南和思维方法，但不是法律的明文规定的裁判规范，并不具有强行性。

并且，请求权的检索还涉及运用者的角度，作为一名法官、律师或案件的当事人，其在纠纷解决中所处的位置不同，其检索的内容和顺序也各有侧重，有一定区别，也未尝不可。

请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤：

第一步，判断请求权的性质

由于此种方法主要适用于给付之诉，因此我们首先要判断究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。

如果当事人提出的不是给付之诉，则没有该方法适用的余地，此时应当采取法律关系分析法。

在确定了可以适用该方法后，则应当判断请求关系的主体和内容，即谁基于何种理由向谁提出何种请求，因为这是案例分析的前提。

例如，甲请求乙返还借款，或要求乙承担违约责任。

请求权基础检索法既是按照三段论的方法展开，同时又穿插了对规范要件满足与否的判断，因此这又涉及了法律解释的问题，所以归入法在德国学者认为其不是完全的逻辑推理法，主要是一个解释法。

而这个解释的过程又必须依靠经典的解释方法，这就是说为什么要把请求权检索与法律规则结合起来。

请求权规范基础检索法在德国被作为法学方法论，其原因就是因为涉及了法律的解释问题。

简言之，判断请求权性质的步骤具体分为：

1．确认究竟是确认之诉、形成之诉还是请求之诉。

2．如果是其他之诉，则应当采取法律关系分析法。

如果是请求之诉，则应当采取归入法。

3．判断请求关系的主体和内容。

即谁基于何种理由向谁提出何种请求。

例如，甲请求乙返还借款，或要求乙承担违约责任。

第二步，请求权检索

请求权的检索通常是由于原告虽然提出请求，但并未提出请求权的基础，例如，只是提出赔偿损失，但没有指出是基于什么请求权而提出的。

另一种情况是，虽然原告提出了某种请求并指出其请求权基础，但法官仍然依职权对其请求权基础进行检索，即“原告提出事实，法官确认权利”。

但在我国，《合同法》第122条规定：

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”在提出请求时，原告必须对其起诉案由进行选择。

但理论界对原告的选择的标的存在争议，究竟原告是选择请求权还是选择请求权的规范基础。

但无论如何，原告应当在提出自己作出选择。

1．列举原告的请求可能涉及的请求权。

例如在无权处分他人财产场合，就可能涉及到合同请求权、违约损害赔偿请求权、不当得利请求权等。

2．确定各种请求权的类型。

我认为，根据民法的各个法律制度，即根据请求权的基础关系的不同，可将请求权分为如下几类：

（1）债权的请求权，包括合同履行的请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的返还请求权。

但是赔礼道歉、恢复名誉等责任形式，因本质上不是一种给付关系，不应当包括在债权的请求权中。

（2）物权请求权，具体包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨碍预防请求权。

（3）占有保护请求权，主要包括在占有受到侵害的情况下，而使占有人享有的占有返还请求权、妨碍排除请求权、消除危险请求权。

（4）人格权和身份权上的请求权，人格权上的请求权，主要是指在人格权受到侵害的情况下，产生的停止侵害的赔偿损失的请求权。

身份权上的请求权主要包括抚养请求权、赡养请求权等。

（5）知识产权上的请求权，主要是指知识产权受到侵害的情况下，产生的停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权等。

3．遵从请求权分析的逻辑顺序。

确定请求权分析的逻辑顺序，即对可能适用的请求权依特定次序进行通盘的检索。

应当看到，民法上的请求权是由一系列不同基础的请求权所组成的体系，这些不同基础的请求权形成了请求权的完整体系，因而确定不同基础的请求权间的检索次序，可以避免请求权的遗漏，从而充分保障当事人的权益。

并且依次检索，优先考虑的请求权往往排除顺序在后的请求权，在确定权利的性质方面具有一定的思维经济性。

我们认为，考察任何一个民事案件，必须要分析请求权的体系，在原则上，请求权的体系应当按照如下顺序来确定：

第一，考察请求权的先后顺序应将合同上的请求权作为第一顺序的请求权加以考虑，合同作为特定人之间的事先约定的关系，确定了当事人之间的权利义务，只有首先从合同关系着手，才能向其他关系展开，即合同上的请求权与其他的请求权发生密切联系时，应首先考虑使用基于合同上的请求权。

第二，缔约过失请求权。

按照梅迪库斯的看法，缔约过失的请求权与合同的请求权是不可分割的，甚至可以包含在合同的请求权之中，因为无论是在合同的缔结过程还是在合同终止以后，都会涉及到缔约过失的请求权。

我认为这两项请求权应当分开。

缔约过失的请求权适用于双方无合同关系的情况，而基于违约的请求权乃是以有效合同的存在为前提的。

如果当事人之间存在着合同关系，则属于合同责任；若不存在合同关系，则可以考虑缔约过失责任。

缔约过失请求权仅次于合同请求权而适用，优先于其他请求权。

第三，无因管理请求权。

无因管理的请求权与合同关系极为类似，它们都是产生合法占有权的依据，无因管理也常常与合同有密切的联系。

但合同上的请求权应优先于无因管理上的请求权加以考虑，因为无因管理之所谓无因，是指无法律上的原因，包括无法定的义务或约定的义务为他人管理事务。

如果管理人和本人之间事先存在着合同关系，管理人是依照约定管理他人的事务，则管理人负有管理的义务，不构成无因管理。

所以合同请求权与缔约过失请求权应当优先于无因管理请求权，但由于无因管理本质上是一种合法行为，一旦无因管理请求权能够成立，则不应当适用其他请求权。

所以无因管理请求权应当优先于其他请求权。

第四，物权请求权。

物权的请求权是指基于物权而产生的请求权，也就是说，当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害；在物权受到侵害的情况下，首先应当采用物权的请求权对物权进行保护。

这是因为物权的请求权具有优先于债权的效力。

如在破产程序中，所有人对其物享有取回权，此种取回权实际上是由所有物返还请求权而派生的，当然应优先于一般债权而受到保护。

再如，所有物返还请求权一般不受诉讼时效的限制，所以物权请求权较之于侵权请求权更有利于保护受害人，因此原则上物权请求权应当优先于侵权请求权而适用。

第五，不当得利和侵权的请求权。

因为不当得利和侵权行为都是法律禁止和限制的行为，广义上都属于不合法的行为。

按照合法行为成立则排除非法的逻辑，所以首先应当考虑有其他以合法行为为基础的请求权存在，如果其他请求权不能适用，则最后才能适用不当得利和侵权的请求权。

因此，不当得利和侵权的请求权应当置于最后的顺序考虑。

正确了解民法的请求权体系对于培养分析和运用法律的体系观念，从体系上把握整个民法的知识、制度和规范，从而正确适用民法规则具有十分重要的意义。

第三步，请求权的初步锁定

通过对请求权逻辑顺序的考察，可以逐渐排除一些与案件事实不符合的请求权，或对原告不利的请求权。

在排除了一定的请求权后，原告要初步确定一种或几种对其较为有利的请求权。

只有在请求权锁定后，才能够对其开始进行请求权基础的分析。

简言之，即：

1．对请求权的排除。

通过对请求权逻辑顺序的考察，可以逐渐排除一些对案件事实不符合的请求权，或者对原告不利的请求权。

2．对请求权的锁定。

锁定就意味着原告要确定一种请求权，或者是一种对其最为有利的请求权提出主张或提起诉讼。

只能在请求权锁定后，才能够对其开始进行一种请求权基础的分析。

第四步，请求权基础的分析

这里所谓的请求权基础，既可以是法律规范，也可以是如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。

也就是说，它主要是法律规范，但又不限于法律规范。

这里又可以继续分为以下几个步骤：

首先，给出对该请求权的具体法律规定，例如买卖合同中，买受人请求出卖人支付价款。

其请求权基础可根据《合同法》第130条、第159条中对买卖合同的定义，以及合同中对有关的价款支付的规定确定。

《合同法》第130条规定：

“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

”第159条规定：

“买受人应当按照约定的数额支付价款。

对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

”

其次，对所找的法律规范进行分类和定性。

其中，有些法律规范不能单独地作为请求权的基础，它们主要包括：

已经由当事人约定排除的任意性规范；不完全法条，包括说明性法条、限制性法条等。

还要提醒大家注意的是，引用性法条、拟制性法条也不能独立成为请求权基础，必须与其他相关法条配合才能构成请求权基础。

此外，程序性规范和某些裁判规范也不宜单独地作为请求权的基础。

再次，要将该规范构成要件进行具体的分解。

如将侵权责任的构成要件分解为过错、损害事实、因果关系等。

在这个分解过程中，需要运用法律的解释方法对法律规范进行准确的解释。

第五步，归入或涵摄

归入又称涵摄，即把经分解的事实归入（或涵摄）到法律规范的构成要件中去。

具体来说，又要经历对案件事实的认定、对案件事实进行分解、按照规范要件提取法律上的事实、将事实归入法律规范规定的要件四步。

如图示：

ABCD规范中发生某种法律效果的各项构成要件

Abcd纠纷中的各项事实

如果争议事实被分解后一一对应的符合了构成要件，就满足了请求权。

例如。

买受人要依据合同规定主张合同价款，就必须要根据案件的事实进行分析，确定是否具有满足上述《合同法》第159条的规定要件的事实，如果事实已经满足法律规定的这些要件，则支付价款的请求权成立。

第六步、消极规范构成要件的检索

所谓消极的构成要件，是相对积极规范要件而言的，规范构成要件被称为积极规范构成要件，而消极规范构成要件就是指否定积极规范要件的条件，如果客观事实满足了该条件或要件，则请求权仍不能成立，通过对积极或消极规范要件的考察，事实上是从正反两方面考察请求权基础。

例如，具备一定的抗辩事由，就会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。

当然，抗辩权的行使必须严格遵循法律规定的行使条件和程序，不能违反法律规定而行使权利，或滥用抗辩权，否则，不能发生抗辩的效果。

第七步、对请求权变动状态的考察和确定

尽管通过对请求权基础的考察，已经能够确定请求权已经成立，但是如果请求权已经发生了变动，例如合同已经变更或终止，则请求权也要随之重新考察。

这要结合历史的分析方法，加以确定。

第八步、请求权竞合与聚合

如果在请求权检索中，确定案件涉及多项请求权，则需要进一步确定采取责任聚合还是竞合的方法。

关于责任聚合与竞合的区分，首先依据法律规范，如果合同有约定，则依据约定。

如果都没有，则主要是依据公平、正义的理念，即不能使一个人因一项违法行为而遭受两次惩罚，也不能使一个人因一次损害而受到两次赔偿。

五、请求权基础分析法与法律关系分析法的比较

德国法学界比较推崇请求权基础分析方法，但其并不是唯一的案例分析方法。

我认为，请求权基础分析方法并不能解决所有的案例，不可完全替代其他案例分析方法。

之所以不能完全采纳德国法的请求权检索法，是因为：

第一，因为按照此种方法，要对可能涉及的各种请求权逐项进行检索，如无权处分涉及到侵权的请求权、合同的请求权、不当得利的请求权等。

按照此种分析方法，必须要进行逐一的检索，失之繁琐。

同时，有时还会陷入多项请求权之中，必须要熟练各种请求权才能很好地运用，否则难以把握。

第二，请求权基础就是指请求权的法律依据，也就是说具体适用的条文。

但我国由于民法典没有制订，现行法体系比较杂乱零碎，难免有许多法律疏漏，请求权体系尚不完备，检索起来有一定的困难，如完全依照现行法律检索请求权，可能造成法律疏漏。

第三，请求权基础分析法有其限定的适用范围，在某些案例中，可能并不存在请求权。

例如，授权行为的法律关系本身不存在请求权；无权代理中本人的追认权亦然。

在确认之诉、形成之诉中，由于不涉及请求权，因而请求权基础分析方法就难有适用的余地。

此时就需要运用法律关系分析方法加以分析解

中，当事人的主张都是以请求的方式表现出来，诉讼上的争议多为给付义务的争议，请求权检索的方法也能适合实务的需要。

总之，请求权基础分析法与法律关系分析法这两种方法是民法案例分析的基本方法，二者相互独立，又互有融合交叉，因而不可有所偏废。