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建筑工程合同变更的事由
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建筑工程合同变更的事由
篇一：
工程施工合同变更及风险防范
工程施工合同变更及风险防范
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20XX-6-9
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工程施工合同变更及风险防范
管道储运分公司王龄
摘要：
合同变更是合同全生命周期管理中的重要环节，与其他类型的合同相比，工程施工合同变更的发生更频繁，变更的内容与形式更复杂，跟合同变更相关的法律风险也是多方面的。
本文试从建设单位项目管理的角度，对工程施工合同变更及其风险防范，作一个初步的探讨。
主题词：
工程施工合同变更风险防范
一、工程施工合同的变更
工程施工合同具有标的的不可代替性，履行期限长，标的额大，合同履行环境不确定因素多，合同法律关系复杂等特点。
各种影响合同履行的主客观因素，在合同订立期间很难充分预见，因而工程施工合同在履行中难以避免要发生各种变更。
与其他类型的合同相比，，工程施工合同的变更，也有其自身的特点。
例如，工程发包人对合同的标的，有单方的变更权；变更的形式更加多样化，技术核定单、设计变更单、发包人以及监理工程师的指令、双方函件、会议纪要，都可能是合同变更的表现形式；变更带来的利益增减和法律后果也更加复杂；变更涉及的内容，往往专业性
很强；变更行为的规范，除了法律法规的规定，行业规范和商业习惯，也占重要的地位。
根据我国《合同法》的规定，工程施工合同的变更，包括法定变更与协议变更两种情形。
法定变更即依据法律规定而变更合同内容。
协议变更，即合同当事人在合意的基础上，以协议的方式对合同的内容进行变更。
工程施工合同的变更不具有溯及既往的效力，已经履行的债务不因合同的变更而改变。
也就是说，合同各方当事人，都不能以变更后的合同条款来作为重新调整双方在变更前的权利义务关系的依据。
二、工程施工合同变更的原因
工程施工合同变更一般有以下几个方面的原因。
1.业主新的变更指令，对工程的新要求。
如业主有新的意图，业主修改项目计划、削减项目预算等。
2.由于设计人员、监理方人员、承包商事先没有很好地理解业主的意图，或设计的错误，导致图纸修改。
3.工程环境的变化，预定的工程条件不准确，要求实施方案或实施计划变更。
4.由于产生新技术和新知识，有必要改变原设计、原实施方案或实施计划，或由于业主指令及业主责任的原因造成承包商施工方案的改变。
5.政府部门对工程新的要求，如国家计划变化、环境保护要求、城市规划变动等。
6.由于合同实施出现问题，必须调整合同目标或修改合同条款。
发包人可以单方变更工程设计，其理由在于：
工程施工合同就其本质而言，是一种特殊的承揽合同，承包人应按照发包人的要求进行工程建设。
发包人单方变更工程设计是发包人的一项法定权利，不需要与承包人协商一致，承包人必须按发包人依法变更后的设计要求进行施工，否则就构成违约。
当然，因发包人变更设计给承包人造成的损失必须予以赔偿。
同时对合同价款、工期及质量等相关内容做出调整。
三、关于不可抗力和情势变更
（一）不可抗力引起合同变更
《合同法》第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的情形。
20XX版《标准施工招标文件》，则对不可抗力进行了具体的描述，不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条款约定的其他情形。
不可抗力引起的法律后果，往往导致合同解除。
如果不可抗力造成的损害不足以使合同不能继续履行，则引起合同的变更。
不可抗力引起的合同变更，主要分为两个方面，一是合同内容的变更，就是关于合同从非常状态进入正常履行，双方权利义务的安排。
例如，场地的清理，已建部分的修复，追加材料的采购和供应，工期的重新确定等。
二是不可抗力造成的损失，如何分担。
如果未在合同
条款专门约定的，可以按照相关规范性文件来处理。
20XX版《建设工程工程量清单计价规范》规定，因不可抗力导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款：
1.工程本身的损害，因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担。
2.发包人、承包人人员伤亡由所在单位负责，并承担相应费用。
3.承包人的施工机械设备损害及停工损失，由承包人承担。
4.停工期间，应发包人的要求，留在施工场地的管理人员和保卫人员的费用，由发包人承担。
5.工程所需清理、修复费用，由发包人承担。
不可抗力事件发生后，作为建设单位应认真统计不可抗力所造成的损失，收集相关的证据。
特别是对是否存在对方规避和减损措施不力的情况，进行厘清和区别。
为了规避不可抗力的因素给工程建设带来的风险，宜根据上述分担原则，向保险公司投保，如建筑安装工程一切险，人身意外伤害保险等。
并可以在合同中约定，要求承包人对人员、设备也进行投保。
这样，在不可抗力造成损害时，可依据保险条款，由保险公司承担一定的责任，保证工程顺利进行。
（二）情势变更引起合同变更
情势变更原则，虽然没有出现在1999年颁布的《合同法》的条文中。
但作为合理兼顾合同当事人利益，保护市场交易，防止经济动荡
的基本原则，在审判实践中，是一直体现的。
20XX年，最高人民法院发布关于适用《合同法》解释
（二），在第二十六条对情势变更原则又作出了明确的规定。
同年，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第一条，就是慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。
情势变更原则，所谓“情势”，是指作为合同法律行为基础的一切客观事实，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：
国家政策、现行法律规定、物价、币值、汇率、国内和国际市场运行状况等等；所谓“变更”，是指这种情势在客观上发生异常变动。
一般而言，情势变更的构成要件是：
1.须发生在合同成立以后，履行终止之前。
另外如果债务人迟延履行合同债务，在迟延期间发生了情势变更，则不适用情势变更原则，因为债务人若守约履行就不会发生情势变更。
2.情势变更须是当事人所不能预见的。
情势变更是否属于不可预见，应根据当时的客观情况及商业习惯等作判断标准。
但对于发生机率很低的某种情况，如飞机失事等，但仍可依情势变更原则处理。
3.情势变更须因不可归责于双方当事人的事由而发生。
4.因情势变更而使原合同的履行显失公平，这是适用情势变更原则的实质要件。
至于是否显失公平，可以用以下几点作为判断标准：
1.是否符合诚实信用原则和公平原则；
篇二：
招投标后可否变更合同的实质性内容
签订中标合同后，不应一概禁止双方签订背离合同实性内容的协议
——————关于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的立法建议
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）对于招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的禁止性规定有以下条款：
1、第四十六条：
“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
”；
2、第五十九：
“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
”。
根据上述规定，招标人与中标人对双方签订的中标合同合同实质性内容不能进行变更。
这一规定对于建设工程实践有重要影响：
既有良好的规范作用，又因为内容笼统、宽泛而带来明显的消极影响。
将要产生的《招投标法实施条例》理应对此进行具体明确的规定，但是遗憾的是，《招投标法实施条例》（征求意见稿）中对此没有涉及。
现就《招投标法实施条例》对此应予规定，应如何规定进行简要阐述：
一、现行法律规定的必要性：
发出中标通知书，签署中标合同，就确定了合同的实质性内容。
如果在投标人中标后，允许双方对原招标过程中已经确定的合同实质性内容进行变更，这将使公开招标活动徒有其表，失去了它原有的意义。
《招投标法》中的此款规定维
护了合同的严肃性，并保护了市场稳定，同时兼顾保护合同当事人以及其他投标人和社会公众的利益，体现了招标投标活动公开、公平、公正、诚实信用的原则。
这一规定，能够对在实践中经常出现招标人与投标人为了共同谋取不正当利益，对中标合同的实质性内容进行修改，达到虚假招标，规避招标的目的；招标人或投标人单方利用自身优势，诱骗迫使对方签订背离合同实质性内容的其他协议等违规行为起到震慑作用，因此是非常必要的。
二、现行法律规定存在的弊端：
该条法律规定在保护各方权利义务关系，体现了招标投标活动公开、公平、公正、诚实信用的原则的同时，也存在一些问题：
（一）对合同变更法定事由的阻确：
在市场经济中，有时客观情况变化非常大，一味地禁止双方改变合同的内容是不恰当的，这样会阻碍经济活动的正常进行。
在合同的履行过程中，当事人双方往往会遇到以下一些问题：
1、承包人的合理化建议导致合同造价的降低；2、招标方需要的更改而导致施工设计方案、建筑施工的面积、建设工期及工程价款等方面的变更；3、当事人因经营状况恶化需要缩减预算；4、因物价暴涨、汇率变化等原因导致工程价款发生变化的情况，等等。
这些都会涉及到中标合同实质性内容的变更，而且而这些变更多数都是合理的，而招投标法对于签署中标合同后签署对实质性内容进行变更的协议都是禁止的。
出现上述的情况如何处理？
如果严格依照法律的规定，就应该重新组织招标。
但是这显然不行，这样一来，不但程序上会出现不必要的重复与繁冗，更会直接影响到工程的进度，变相增加了工程项目的预算，这样有悖于市场经济的发展趋势。
如果通过签订补充协议或签证对中标合同内容进行调整，又违反招投标法强制性规定，更有被视为臭名昭著的“黑白合同”、“阴阳合同”之嫌。
何去何从？
当事人难以选择。
（二）在《中华人民共和国标准施工招标文件》（20XX年版）关于变更和价格调整的规定中，对于招投标合同实质性的变更情形都做出了相应的规定。
如由于承包人的合理化建议、计日工价的变更、物价波动、法律变化等原因引起的价格调整；在合同履行过程中，取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；改变合同中任何一项工作的质量或其他特征；改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；为完成工程需要追加的额外工作从而引发合同实质性内容变更的情况是被允许的。
显然，《中华人民共和国标准施工招标文件》（20XX年版）的有关规定与《招投标法》第四十六条规定之内容也是相冲突的。
这更说明了对招投标法上述规定进行具体化、明确化的必要性。
三、立法建议：
针对上述问题，我认为应当在未来的《中华人民共和国招投标实施条例》中对这一问题做出如下方面的具体规定：
（一）对合同实质性内容做出规定
合同的实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
”的规定，合同法中对于合同的实质性内容做出了相应的规定，然而当事人双方通过招投标活动签
订的合同，具有自身的特殊性。
作为一种特殊的合同，在立法时应当在合同法第30条的基础之上对招投标合同的实质性内容做出具体的规定。
《中华人民共和国招标投标法释义》（一下简称释义）对《招投标法》第46条第一款的“实质性内容”做出了规定，是指投标价格、投标方案等实质性内容。
但是由于释义相较于法律规定来讲，缺乏法律的权威性和强制力。
所以，我认为应在《招投标法实施条例》中明确规定建设工程招投标合同的“实质性内容”应当包括工程质量、工程价款和工程期限等施工合同核心内容。
（二）对于禁止对合同实质内容进行变更，要进行“量”的细化：
我认为在涉及到合同实质性内容的变更，如工程价款、工程期限、工程质量等变更的时候，不应不论数量多少，一概禁止，应有量的细化。
也就是说，当合同实质性内容的变化不超过一定的幅度时，可以允许，以体现效率原则。
（三）对合同实质性内容的正当变更做出具体规定
对于存在变更法定事由，应当在法条中做出细化的规定，以便于司法实务操作。
合理的变更应包含以下方面：
1、招标文件中，对于合同变更事项已做出明确规定的：
在招标活动中，招标文件中的合同文本往往包含着一些合同的变更条款，并约定了变更规则。
如在《中华人民共和国标准施工招标文件》（20XX年版）关于变更和价格调整的规定中，对于招投标合同实质性的变更情形都做出了相应的规定。
如由于不可抗力、变更估价、承包人的合理化建议、物价波动、法律变化等原因引起的价格调整从而引发合同实质性内容变更的情况是被允许的，只要建设工程中标合同中约定了相应变更条款，价款、工期的调整依据中标合同约定进行变更。
此种
合同约定在招标活动开始时便公平公开的展现在每一位投标人面前，且未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，因此应当是正当的变更。
2、如果双方未就合同实质性内容变更进行约定的，则下列内容应视为可以正当变更的情形：
（1）不可抗力
①自然因素：
如地震、洪水、台风等。
②社会因素：
如政府政策的变更，规划的调整等。
（2）意外事件，一般是指因当事人故意或过失以外，由于不能抗拒不能预见的原因，因偶然因素引起的后果。
（3）情势变更，当事人有理由因自身情况发生根本性变化而变更
《最高人民法院关于适用若干问题的解释
（二）》，本解释第二十六条规定了情势变更原则：
“合同成立以后客观情况发生看当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
”
此种情形下的变更，应当以下列情形为前提条件：
①、须有情势变更的事实；②、情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前；③、情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质；④、因情势变更而使原合同的履行显失公平。
3、合同双方经协商一致变更合同实质性内容，只是加重中标方责任的：
篇三：
建设工程施工合同的解除
建设工程施工合同的解除
合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。
合同解除方式根据解除的方式可分为单方解除和协议解除；根据解除的依据可分为法定解除和约定解除。
根据我国《合同法》的规定，普通合同的解除采取任意原则。
（一）建设工程施工合同解除的原则在市场经济条件下，建设工程施工合同虽然不像以前那样全部严格按照具体的建设计划订立，但由于建设工程涉及到国计民生，依然没有改变基本建设的计划性，国家仍然对基建项目实行计划控制；由于基本建设工程建设周期长、质量要求高、涉及的方面广，各阶段的工作之间有一定的严密程序，因此，建设工程施工合同具有计划性、程序性的特点。
同时因涉及基本建设规划，其标的物为不动产，承建人所完成的工作成果不仅具有不可移动性，而且须长期存在和发挥作用，事关国计民生，因此，国家对其实行严格的监督管理，从合同的签订到履行，从资金的投放到最终成果的验收，都要受到国家严格的管理和监督，施工合同解除的任意性，受到一定的限制。
（二）建设工程施工合同变更与解除的形式变更和解除建设工程施工合同必须采用书面形式。
变更和解除建设工程施工合同的书面形式包括修改合同的文书、电报、图表等，它们都是协议的组成部分，同样具有法律约束力。
建筑合同的变更和解除，在符合法律规定的条件下，当事人一方必须以书面形式向另一方提出，对方也必须以书面形式作出答复。
经过公证或鉴证的建筑合同，需要变更和解除时，必须再到原公证或鉴证机关审查备案。
（三）建设工程施工合同变更与解除之事由
１．约定事由
（１）当事人双方经过协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益。
这一条件包含了两个方面的意思：
①建设工程施工合同的变更和解除必须经过双方当事人的协商同意，协商同意是变更和解除合同的首要条件和前提。
②建设工程施工合同的变更和解除不能损害国家利益和社会公共利益。
这一规定是为了维护和保障国家和社会公共利益不受损害，保障经济秩序正常运行，促进经济的发展。
（２）建设工程施工合同中变更和解除的约定条件。
建设工程施工合同的变更和解除，除法律规定的条件外，还有约定的条件。
所谓约定的条件，是指双方当事人在合同中约定，一方或双方当事人在出现合同约定事由时，保留变更和解除合同的权利。
约定的条件要真实、合法，而且必须在约定的条件出现时，才能变更和解除合同。
２．法定事由根据我国《合同法》的规定，施工合同的解除有以下情况：
（１）由于不可抗力致使建设工程施工合同的全部义务不能履行。
何谓不可抗力，我国法律一般认
为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
一般说来，以下情况被认为属于不可抗力：
①自然灾害。
自然灾害包括地震、水灾等因自然界的力量引发的灾害。
自然灾害的发生，常常使合同的履行成为不必要或者不可能，需要解除合同。
比如，地震摧毁了购货一方的工厂，使其不再需要订购的货物，要求解除合同。
一般各国都承认自然灾害为不可抗力，但有的国家认为自然灾害不是不可抗力。
因此，在处理涉外合同时，要特别注意各国法律的不同规定。
②战争。
战争的爆发可能影响到一国以至于更多国家的经济秩序，使合同履行成为不必要。
③社会异常事件。
主要指一
些偶发的阻碍合同履行的事件。
比如罢工、骚乱，一些国家认为属于不可抗力。
④政府行为。
主要指合同订立后，政府颁布新的政策、法律，采取行政措施导致合同不能履行，如发布禁令等，有些国家认为属于不可抗力。
（２）由于情势变更的原因，致使建设工程施工合同继续履行已不可能或显失公平。
情势变更原则，是指合同有效成立后而未完全履行前，由于作为该合同关系基础的“情势”，发生了非当初所能预料的并且不可归责于双方当事人的变化，致使合同基础动摇或丧失以致合同难以履行或按原合同履行则显失公
平，此时对双方当事人就实体部分的争议应作出解除或变更的裁判。
（３）由于另一方违反合同以致严重影响订立合同所期望实现的目的。
这里有个逾期违约的概念。
预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。
从这一概念可以看出，预期违约存在两种形态：
一种是在合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示他将不履行合同约定的主要义务，即明示预期违约；另一种是在合同有效成立后至合同履行期到来前，一方当事人以其行为表明在履行期到来后将不履行或不能履行合同主要义务，即默示预期违约。
（４）法律规定的其他情形
《解释》对此项情况做出了细化的限制性的规定，只有在第８条、第９条规定的情况下，合同双方才有解除合同的权利。
《解释》第８条是规定了发包人的解除权，该条规定：
承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，法院予以支持：
①明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
②合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
③已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
④将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。
第９条规定了承包人的解除权。
该条规定：
发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。
（四）合同变更与解除的赔偿责任
１、当事人双方协商同意变更或解除建设工程施工合同时，如果给一方造成了经济损失，由要求变更或解除合同的一方承担赔偿责任。
合同的变更或解除如果属于双方的责任，要根据实际情况，由双方分别承担各自应负的责任。
２、由于不可抗力的原因造成建筑合同的变更或解除时，除双方另有约定以外，不承担责任。
３、单方变更和解除合同。
当事人双方在合同中约定变更或解除建设工程施工合同可以免除责任的，在合同的范围内，当一方提出要求变更或解除建设工程施工合同时，不负赔偿责任。
法律明确规定变更或解除建设工程施工合同时可以免除责任的，在变更或解除合同时，不承担责任。
如果当事人一方被撤销而使建设工程施工合同解除，解除后的经济责任应该由享受其经济利益的上级单位来承担。
建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《解释》第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
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