机能的思考方法下的罪数论.docx
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机能的思考方法下的罪数论
机能的思考方法下的罪数论
传统罪数论遵循“本来的思考方法”，罪数被作为犯罪的数量问题来研究。
该种方法由于缺乏目的性导向，造成了罪数论杂乱无章的体系和不合理的罪数区分。
我国的罪数论借镜德、日刑法学，而德、日刑法对罪数问题皆有明文规定，其学理研究往往依循立法。
但我国刑法中并无罪数的规定，罪数论的发展本应有更自由的空间。
罪数判断是规范判断，规范判断的检验标准是方法与结论的合目的性。
因而，在罪数论中应放弃“本来的思考方法”，从合目的性之角度来讨论罪数问题，而合目的性之角度就是罪数论在刑法学体系中的机能。
换言之，对罪数的研究应遵循“机能的思考方法”，并依此检讨罪数论中“本来的思考方法”，重新确定罪数论的体系轴线和罪数标准，重新界分一罪与数罪。
一、基于“本来的思考方法”的传统罪数论
在罪数论中，“本来的思考方法”与“机能的思考方法”的根本区别在于，是从犯罪数量的本来属性，还是从罪数论的体系机能出发，来理解罪数的本质。
在传统罪数论中，“所谓罪数，是指犯罪的个数”;“罪数就其本身来说，并不是多么复杂的问题，至多只有算术学上的意义”。
其体系特征表现为：
其一，罪数判断是定罪的必经阶段。
既然犯罪都有数量属性，犯罪的个数当然是定罪过程中必须讨论的问题。
罪数被视为犯罪本质上的个数，“一罪与数罪的区分标准只能根据犯罪的本质予以确定，而不是以最终是否并罚来确定。
”这样，即便是那些只触犯一罪名而完全无应否并罚疑问的情形，如“单纯一罪”，也必须在罪数论中讨论。
其二，形成双主线的罪数论体系。
“本来的思考方法”并非完全不考虑刑罚的公正性这一罪数标准，其也意识到，对某些根据犯罪构成标准而判断得出的本来数罪进行并罚可能过于严厉，于是，通说在沿用本来一罪和数罪的区分的基础上，通过创设例外来加以补救。
亦即，在本来数罪中甄选出不应并罚的情形，例外地将之作为“处断一罪”（又称“科刑一罪”）来处罚。
比如，牵连犯等处断一罪都是符合多个犯罪构成的，属于本来数罪，只是例外地按一罪来科刑。
于是，罪数论形成了两条主线：
一是讨论行为人所犯的罪数本来是一罪还是数罪;二是讨论在本来数罪的情形中，基于什么样的评价标准，某些情形可以仍按一罪来处罚。
这又称为“两段论判断方式”：
在犯罪成立阶段，要解决的是行为事实涉及几个犯罪的问题（以犯罪构成为标准），此为“罪数的区分标准”;进而探究在处罚上究竟是一罪还是数罪，此为“罪数的处断标准”。
我国通说将一罪分为三类：
实质一罪，包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯、法条竞合（有人认为还应包括接续犯与徐行犯）;法定一罪，包括结合犯、集合犯和惯犯;处断一罪，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。
其中，实质一罪和法定一罪属于上述第一条主线，处断一罪属于上述第二条主线。
其三，“编外”的体系地位。
罪数论是为计算犯罪个数而设立的，但为什么要将它置于犯罪论的尾端，理由并不清楚。
这是因为罪数论的体系机能是什么，它与刑法体系中其他子系统（如犯罪构成论、数罪并罚论）存在何种协同、承接关系，学理上并不重视。
罪数论之前被置于刑罚论中，即使回归犯罪论，其与犯罪论其他子系统的关系仍显得疏离。
通说认为，犯罪的未完成形态、共同犯罪和罪数属于犯罪的特殊形态。
但前二者是犯罪构成的修正形态，而罪数论并非对犯罪构成的修正。
如果说基本形态和修正形态已是对犯罪构成形态的周延划分，那么，罪数论只能被作为一种“编外”形态，位于犯罪论的边缘。
然而，罪数判断是一个规范问题，规范问题不是天然存在的，而是源于有目的的设置。
如“本来的思考方法”那样，脱离罪数的规范目的来判断罪数，会陷入一系列困境。
首先，造成臃肿低效的罪数体系。
“本来的思考方法”并未合目的地筛选研究对象，为罪数论划定了庞大的问题域。
由于罪数判断被视为定罪的必经阶段，这就需要设置大量的一罪概念，从而产生了实质一罪、法定一罪等庞杂的概念群。
但是，大部分一罪概念对司法实践并无助益，因为司法实务对多数情形下的“罪数”几乎不觉得有疑问存在。
当然，这些概念也并非毫无价值，只是其价值不在罪数论上。
比如，继续犯是行为的持续性问题，与追诉时效的起算有关，而与罪数问题无关，实务中几乎无人认为一次非法拘禁可能构成数罪。
集合犯概念的价值在于犯罪构成上的特征，即以反复多次实施同种行为为预想，但由于法律已明文将多次实施同种行为规定为一罪，故无讨论罪数问题之必要。
结合犯虽有多个犯罪行为，但它已被刑法规定为一罪，因而演变成犯罪成立问题，不再有所谓数罪问题。
连续犯概念是为了与同种数罪相区分，但在我国的司法实务中，对连续犯和同种数罪的处罚方式是完全一样的，因而连续犯作为罪数概念对司法实务毫无意义。
另外，罪数论还讨论结果加重犯，因为结果加重犯在基本犯的基础上导致了更严重的结果，却只成立一罪。
这仍然是“本来的思考方法”的体现，即将所有可能成立本来一罪或数罪的情形，都纳入罪数论。
也有学者认为，之所以需要讨论结果加重犯的罪数，是因为“必须说明结果加重犯与基本法条是法条竞合的特别关系，结果加重犯与加重结果所触犯的法条之间则可能是想象竞合”。
但是，既然上述问题的结论要么是法条竞合，要么是想象竞合，就说明结果加重犯不具有罪数上的独立性，其涉及的罪数问题完全可以通过法条竞合或想象竞合的原理来解决。
可见，传统罪数论中充斥着大量并无罪数问题讨论价值的内容。
诚如杨兴培所言，罪数论中诸如持续犯、连续犯、惯犯、结果加重犯、结合犯、常业犯、继续犯、徐行犯等概念，不过是牵强设立的“新大陆”。
也诚如陈兴良所言，罪数论中的“大多数概念从规范刑法学的视角来看，都是没有必要存在的，而且显得烦琐，有理论脱离实际之嫌。
”
其次，无法保证罪数论与整个刑法学体系之间的协调以及罪数论内部的协调。
“本来的思考方法”缺乏自觉的体系观，造成罪数论与犯罪构成论在机能上重叠。
传统罪数论研究继续犯、徐行犯、接续犯、集合犯、常业犯等概念，认为这些情形虽有多个自然行为，但实际上只一次符合犯罪构成，因而上述概念的机能是判断多个自然行为是一次还是多次符合犯罪构成。
但是，犯罪构成符合性的判断就是以犯罪构成涵摄行为事实的过程，在这一判断中必须搞清楚犯罪构成每次涵摄了哪些行为，是一个行为还是多个行为，是涵摄了一次还是数次。
若在罪数论中讨论行为符合犯罪构成的次数，则不过是把犯罪构成论中已解决的问题，重新讨论一遍。
另外，在传统罪数论中，犯罪构成标准只能解释实质一罪和法定一罪，却无法解释处断一罪。
处断一罪似乎既属于一罪又属于数罪，这使得一罪和数罪这两个本应对立的范畴，竟然产生了交叉，导致一罪和数罪在逻辑上的混乱。
这还意味着，犯罪构成标准的判断是做无用功，因为真正决定应否数罪并罚的是对处断一罪的判断。
然而，既然“罪数论与竞合论都旨在使刑罚合理化，而不在于罪数评价或认定本身的合理化”，那么，为何不抛弃犯罪构成标准，而直接将判断处断一罪的标准作为唯一的罪数标准?
最后，至今未找到判断处断一罪的共通标准。
通说对处断一罪的判断，是采取类型化策略，即依照具体类型（连续犯、吸收犯、牵连犯等）分别判断。
而对于判断处断一罪的共通根据和标准为何，学理上却含糊其词。
有人认为，处断一罪是因为多个犯罪是出于一个意思决定或可视为出于同一意思决定，从而其有责性降低。
而所谓同一意思决定，只能算是支配多个犯罪的同一动机。
但是，出于同一动机实施多个犯罪而应数罪并罚的情形比比皆是，如出于筹钱结婚之动机而盗窃、诈骗、抢夺的，但这显然不属于处断一罪。
而且，责任（有责性）的本质是“就行为之不法而对行为人的可谴责性”。
本来数罪具备数个犯罪的不法，当然也具备数个犯罪的有责性，其有责性不会因为数个犯罪出于同一意思决定而降低。
也有人认为，处断一罪的正当性根据是，在本来数罪的全部法定刑中，仅适用一个重罪的法定刑即可全面清算数罪的不法与责任。
但是，既然本来数罪符合多个犯罪构成，具备数罪的不法与责任，当然应以数罪的刑罚来清算。
还有人论证了确立处断一罪的标准应考虑罪刑均衡要求和诉讼效益等要求，但具体标准为何，最终语焉不详。
处断一罪的判断标准在理论上争议纷纭，恰恰凸显了传统罪数论的困境：
以犯罪本来的个数来理解罪数，是不可能找到合理的罪数标准的。
二、能否借鉴竞合论体系
一种有力观点认为，应移植德国的竞合论来取代罪数论。
陈兴良认为，罪数论中真正有讨论价值的只有想象竞合、法条竞合和实质竞合等基本概念，因此可以在竞合论的框架内进行讨论。
据此，首先区分一行为与数行为，在一行为中区分法条竞合和想象竞合，凡数行为者为实质竞合。
周光权则认为，区分一行为和数行为之后，在一行为的犯罪竞合中，区分形式竞合和实质竞合，即法条竞合和想象竞合;在数行为的犯罪竞合中，也区分形式竞合和实质竞合，前者包括共罚的事前、事后行为，后者包括同种数罪、不同种数罪。
这里的形式竞合和实质竞合，相当于德国竞合论中的假性竞合和真正竞合。
提倡竞合论的一个初衷是，竞合论不讨论一罪和数罪，放弃罪数论而改采竞合论，可回避最棘手的罪数标准与罪数判断问题。
但是，“德国学理之竞合论与日本学理之罪数论，虽名称不同，但究其内容，并无多大差别。
”竞合论同样以罪数区分为任务，它虽无一罪和数罪的提法，但有对应的概念——假性竞合和真正竞合。
若行为虽表面上触犯多个法条，但在裁判程序中只能择一适用的，就是假性竞合，这相当于“一罪”;若行为触犯的多个法条可以在同一裁判程序中同时适用，即多个法条最终汇聚于判决，就是真正竞合，这相当于“数罪”。
同样，竞合论体系也包括两条主线：
一是区分案件属于行为单数还是行为复数;二是区分属于假性竞合还是真正竞合。
在行为单数中，剔除假性竞合的情形，剩余的是单一行为的真正竞合，即想象竞合;在行为复数中，剔除假性竞合（共罚行为）的情形，剩余的就是复数行为的真正竞合，即实质竞合。
可见，借鉴竞合论同样无法避免一罪（假性竞合）和数罪（真正竞合）的区分。
进而言之，竞合论同样奉行“本来的思考方法”，因而无法避免传统罪数论的弊端。
首先，竞合论将行为单复数的区分视为定罪过程中的必经阶段，同样造成了庞杂的概念体系。
行为单复数的计算，不仅是为了区别想象竞合和实质竞合，而且是为了判断到底是一次还是数次违反同一罪名。
如果只有单数行为，就可能只一次符合同一犯罪构成，不可能成立数罪。
因此，区分行为的单数与复数成为竞合论的起点。
但是，在行为单数的体系中，传统罪数论中那些无用的一罪概念，几乎都可以找到原型。
行为单数的种概念包括：
（1）自然意义的行为单数，即出于将一个行为决意实现于一个意志动作之中的情形，这相当于单纯一罪。
（2）自然的行为单数，即出于同一意志而实施的多个性质相同的动作，它们在空间和时间上联系得非常紧密，以至于作为第三人的观察者认为属于一体的行为。
它包括：
数个指向同一法益的多个动作，如以一连串脏话侮辱他人，这相当于包括一罪;直接、接续地数次实现同一构成要件，这相当于接续犯;有步骤地以数个逐步推进的动作推进构成要件结果的实现，或一再实施构成要件（尽管失败）直到目标实现为止，这相当于徐行犯。
（3）构成要件的行为单数，即构成要件将数个自然行为联结成法律上的一行为，这其实就是复行为犯、结合犯和持续犯。
（4）连续行为，即出于概括故意以数个空间、时间上有联系的同种行为侵犯同种法益，这其实就是连续犯。
（5）集合犯罪，即在构成要件上将职业性、习惯性或业务上的多个犯罪，设置为成立犯罪或加重处罚的情节，这其实就是集合犯。
也就是说，竞合论中的行为单数，大体上相当于罪数论中实质一罪、法定一罪、连续犯等概念之集合。
在我国一些学者的竞合论体系中，“一行为”概念同样包括了继续犯、连续犯、常业犯、转化犯等罪数论概念。
可见，“在属概念即类别名称上，德国刑法竞合理论与日本罪数理论大相径庭;但在种概念方面，德国刑法竞合理论所包含的竞合形态，与日本罪数理论所包含的罪数形态基本相同。
”
其次，竞合论对行为单复数的判断，同样混淆了犯罪构成论和竞合论的功能。
在德国刑法学体系中，竞合论同样位于犯罪构成论之后。
这意味着在进入竞合论之前，犯罪构成的判断已完结。
然而，竞合论在行为单数的判断中，又要重新讨论行为是一次还是多次符合构成要件。
而搞不清楚行为符合构成要件的次数，就是搞不清楚每次适用构成要件时到底涵摄了哪些行为事实，这就意味着犯罪构成的判断其实并未完成。
最后，竞合论同样无法调和体系内两条主线之间的矛盾，无法把一条主线中的区分标准（真假竞合的区分），贯彻到另一条主线（行为单复数的区分）之中。
因而有学者认为，竞合论和罪数论的两条主线并非实质上的区别，而只是形式上的差异。
一方面，这表现在真正竞合中对想象竞合的处理上。
在真假竞合的区分中，竞合论认为想象竞合是真正竞合，应以数罪名宣告。
但在真正竞合内部，又认为它属于行为单数，只判处一罪的刑罚。
换言之，就是在一条主线中将想象竞合列入数罪范畴，在另一条主线中又将其纳入一罪范畴。
这使得想象竞合如同罪数论中的处断一罪，陷于类似的尴尬境地。
另一方面，这表现在假性竞合中对共罚行为的界定上。
尽管竞合论也承认，成立假性竞合的基础是禁止重复评价，但其并没有将这一标准完全贯彻于假性竞合内部。
第一，在共罚的附随行为中，认为杀人时附随毁损被害人衣服的，毁坏衣服是不罚的附随行为，只按主行为故意杀人处罚。
但故意杀人和毁坏财物所侵犯的法益不同，不罚后者显然不是因为重复评价。
吊诡的是，学理上又认为若附随行为是重罪，主行为在刑罚上无法“消化”它时，则可例外地按实质竞合处罚。
比如入户盗窃而损坏财物的，若损坏的财物价值特别贵重（如教堂的门窗），则应例外地按实质竞合处罚。
可见，共罚的附随行为的正当性基础其实是“微罪不举”，而与是否重复评价无关。
第二，在共罚的事前行为中，认为侵占他人汽车钥匙后再将汽车偷走的，只定盗窃罪，先前的侵占罪不再处罚。
但是，车钥匙和汽车是两个财产法益，侵占罪和盗窃罪并不存在不法评价上的重复。
第三，在杀人后侮辱尸体、毁灭证据的情形中，侮辱尸体、毁灭证据的行为被认为属于共罚的事后行为。
但是，故意杀人与侮辱尸体、毁灭证据所侵犯的法益显然不同，不法评价并无重合之处。
三、基于“机能的思考方法”的罪数论
“一罪”和“数罪”是刑法上的规范概念，要正确解释其含义，须将它们置于刑法学体系当中，追问它们具备什么样的体系机能，进而据此确定“一罪”和“数罪”的含义与界分标准，此即“机能的思考方法”。
（一）罪数论的体系机能
在刑法学体系中，罪数论（竞合论）位于犯罪论的尾部，刑罚论展开之前，因而可以说“竞合论是犯罪论与刑罚论之间的缝合点”。
在罪数论之前，是犯罪构成论、犯罪的未完成形态论和共同犯罪论。
如果说犯罪构成论研究的是基本的犯罪构成，犯罪的未完成形态论、共同犯罪论研究的是修正的犯罪构成，那么进入罪数论的时候，犯罪构成符合性——无论是基本构成或者修正构成——必已判断完毕。
德国学者认为，竞合论的实质是同一行为人在行为多次实现或实现多个犯罪构成的前提下，对被触犯的法条的适用问题。
我国台湾学者也认为，竞合论（罪数论）的问题就是行为人的行为在犯罪构成要件的检讨上可以构成数个犯罪时，刑法上要如何处理的问题。
可见，进入罪数论的前提是行为已经实现了完备的犯罪构成。
但有论者认为，“罪数判断的实质是检视行为事实与犯罪构成是否相符合的过程。
”然而，如果连行为与犯罪构成是否符合都还要检视，案件就必须在犯罪构成论中继续讨论，而不能进入罪数论。
总之，罪数论要解决的并不是犯罪构成是否符合的问题，而是在符合犯罪构成的前提下，就紧接而来的刑罚论确定方向。
若行为只符合一个犯罪构成，直接依该罪的法定刑量刑即可，而没有必要讨论罪数问题;只有行为符合多个犯罪构成，存在应否对其并罚的考虑时，才需要讨论罪数问题。
因为触犯多个罪名者原则上应按刑法第69条并罚。
但有时行为虽有数罪之名，却无数罪实质的不法，并罚会不当加重行为人的责任。
比如，诈骗他人财物后又将其毁坏的，虽符合诈骗罪和故意毁坏财物罪的犯罪构成，但被害人总共只损失一件财物，若两罪并罚，是不公正的。
因此需要讨论，行为触犯多个罪名时，哪些情况下不应并罚。
换言之，我们需要在进入数罪并罚论之前，设置一个承担过滤机能的理论（或者制度），把那些虽触犯数罪名但不宜并罚的情形过滤出来，而这就是罪数论。
那么，为何有时行为触犯数罪名，对其并罚却会造成不公?
回答这一问题需要与禁止重复评价原则相联系。
法条对行为之适用，是通过定罪及相应的刑罚评价行为的过程。
多个法条被触犯后却只能择一法条适用，原因只能是诸法条对行为的评价存在重复，导致过量的刑罚。
那么，诸法条对行为重复评价是指哪方面的重复评价?
就此主要存在两种学说：
其一是不法内涵说，认为行为虽同时符合多个构成要件，但只要构成要件的不法评价存在重复，便是重复评价。
其二是不法与责任内涵说，认为行为虽触犯多个法条，但如果行为的不法内容和责任内容能够根据可供考虑的法条之一被详尽确定，这多个法条便对行为存在重复评价。
我国学者多支持后者，因为犯罪的内涵不仅是法益侵害，还有责任非难，在重复评价的考察中只考察前者会导致片面性。
本文认为两种学说并无本质区别，但不法内涵说更妥当。
罪数论的前提是行为符合不同的犯罪构成，而犯罪构成是违法与责任的统一体。
“责任是一个关系概念，它与不法相关联——行为人对其实施的不法行为负有责任。
”若多个法条对行为的不法存在重复评价，则必有重复的责任评价;反之亦然。
因而在考察多个法条对行为的评价是否重复时，没有必要同时考察不法与责任评价，只需考察不法评价即可。
综上，在刑法学体系中，罪数论承担的是并罚前的过滤机能：
把虽触犯数罪名但存在不法评价重复的情形过滤出来，避免对其并罚。
在罪数论的机能中，除了考虑禁止重复评价原则，是否还应考虑全面评价原则?
从刑法学体系来观察，行为触犯多个罪名时，便需要进入罪数论进行甄别和分流：
若诸罪名的不法评价无重叠，便应进入数罪并罚论，讨论如何在定罪和处罚上实现对行为的全面评价;若诸罪名的不法评价有重叠，则需作为一罪在罪数论中讨论如何择一定罪以避免对行为的重复评价。
我国台湾有学者主张全面评价原则（又称“穷尽判断原则”）是罪数论的基本原则，但必须注意的是，我国台湾的罪数论是广义罪数论，包括了数罪并罚论。
另一方面，在罪数论内部，尽管某些一罪类型在选择罪名适用时须确定能够全面评价行为不法的法条，但这只是罪数论中的局部规则。
另外，在其他一罪类型中，有时任一法条都无法全面评价，有时虽存在全面评价的法条，最终适用的却是重法条。
可见，罪数论中真正一以贯之的原则，只有禁止重复评价。
（二）进入罪数论的前提
“机能的思考方法”意味着，罪数判断并非定罪的必然阶段。
进入罪数论的前提是行为触犯不同罪名，若行为自始只触犯一罪名，不存在数罪名重复评价的可能，自然无需讨论罪数问题。
因此，传统罪数论中很多一罪概念，应清理出罪数论，在犯罪构成论中研究。
这包括：
（1）仅具有犯罪构成特殊性之一罪概念，比如继续犯、复行为犯、结合犯、集合犯、结果加重犯、转化犯等。
由于刑法已明确规定对这些情形的处罚，故无应否数罪并罚之疑问，不应再纳入罪数论。
（2）只一次符合犯罪构成的罪数概念。
首先是单纯一罪，由于是一行为一次触犯一罪名，故不可能有数罪名的重复评价。
其次是接续犯和徐行犯，二者都自始仅一次符合同一犯罪构成，并无重复评价的疑问，故无讨论罪数的必要。
（3）多次符合同一犯罪构成，自始仅触犯同一罪名的情形，即所谓连续犯和同种数罪。
这两种情形都是多次犯同种罪，根据多次犯罪不法与责任的叠加，依相应犯罪的法定刑幅度或档次对之从重或加重处罚即可，并无重复评价的疑问，自然无需纳入罪数论。
（三）机能的罪数标准
罪数论承担的是并罚前的过滤机能，以确保数罪名对行为有重复评价之情形不会被并罚。
从这一机能出发，判断罪数的标准就是诸罪名不法评价的重复性。
若诸罪名对行为的不法评价存在重复，为一罪，不可并罚;若诸罪名对行为的不法评价并无重复，为数罪，必须并罚。
如此，一罪和数罪的概念，便和应否数罪并罚的法律效果直接且必然地关联起来。
为何不依通说，以犯罪构成个数为罪数标准?
这是因为：
其一，罪数论的前提是，同一主体的行为符合复数的犯罪构成。
若以犯罪构成个数为罪数标准，就只能得出“罪数论处理的所有情形都是数罪”的结论，这样一来罪数论就没有了实质意义。
其二，犯罪构成的机能在于判断行为是否构成犯罪，但罪数论的实质是是否存在多个犯罪构成对行为的重复评价，而这是犯罪构成本身无法回答的。
其三，有学者提出应以构成要件评价行为的次数为罪数标准。
这等于承认，行为符合的构成要件个数不能等同于罪数，有时多个构成要件不能同时评价行为。
但如果追问为什么不能同时评价，就又回到了本文的思路——因为存在多个构成要件对行为的重复评价。
与其这样，不如直接承认犯罪构成个数和罪数并无必然关系，罪数判断的关键是不法评价的重复性。
那么，判断不法评价重复性的基准是什么?
不法的本质是违反规范地侵害法益，故判断不法评价重复性的标准自然是法益。
“刑法之规范目的，即重在法益之保护，犯罪乃系对于法益加以侵害或危险之行为……因此，应以法益侵害性作为重复评价之基础。
”尽管规范违反也是违法的本质要素，但规范评价的重复终究是规范欲保护的价值之重合，亦即法益的重合。
因此，若多个犯罪构成评价的是对相同法益的侵害，则可以认为此多个犯罪构成对行为的不法评价有重复。
简言之，机能的罪数标准就是法益侵害的重合性。
若诸罪名评价的法益侵害存在重合，为一罪;若诸罪名评价的法益侵害不存在重合，为数罪。
法益侵害的重合性包括两方面：
一是法益的重合性，即各罪名保护的具体法益重合;二是侵害进程的同一性，即各罪名评价的是对同一法益的同一侵害。
关于侵害进程同一性的判断，在下文第五部分讨论，这里着重讨论对法益重合性的判断。
罪数的判断并非以法益个数为标准。
有人认为，既然犯罪的本质是侵害法益，因而罪数判断中起决定作用的就是结果（法益侵害）的个数，“侵害一个法益成立一罪，侵害数个法益成立数罪”。
但是，这并不准确。
尽管行为侵害多个法益，但各罪名的保护法益若存在重合，则仍只成立一罪。
如以伪造的票据作为担保与他人签订合同骗取其财物的，构成票据诈骗罪和合同诈骗罪。
前者的保护法益是财产和票据流通秩序，后者的保护法益是财产和合同管理秩序，由于两个罪名的保护法益在财产这一法益上是重合的，故只成立一罪。
法益的重合性只要求各罪名的保护法益部分重合，而不要求完全相同。
如上例，尽管票据诈骗罪和合同诈骗罪的保护法益并不完全相同，但只要二者有部分保护法益是重合的，二者对行为的不法评价就存在重复，就只能择一罪适用。
值得讨论的是，若一罪保护的是集体法益（超个人法益），另一罪保护的是个人法益，二者的法益能否重合。
有学者认为，集体法益和个人法益往往被规定在刑法分则的不同章节，故二者之间并无重合。
据此，过失致人死亡罪和交通肇事罪的保护法益分别是人的生命和公共安全，故两罪名之间是想象竞合关系。
持类似见解的学者也认为，虽然保护社会（集体）法益以保护个人法益为最终目的，但不能说个人法益就等同于或者包括了社会（集体）法益或者国家法益。
因此，医疗事故中致人死亡的，由于医疗事故罪的保护法益是公众的生命、身体安全和国家的卫生管理秩序，故该行为只成立医疗事故罪和过失致人死亡罪的想象竞合。
但是，本文认为，只要集体法益可以还原为个人法益，二者之间就具有重合性。
“超个人法益乃是多数个人法益的集合，可最终还原为个人法益。
”“这种还原关系为不属于同类法益的个人法益和超个人法益之间存在‘法益同一性’提供了可能。
”比如，放火罪的保护法益虽名为公共安全，但放火行为可伤害者不外乎人的生命、健康和财产等。
另外，刑法分则将不同罪名列入不同章节，有时是为了突出不同法益的不同特点，而不代表它们之间完全没有重合的可能。
如保险诈骗罪和诈骗罪，虽然二者分属刑法分则第3章和第5章，但二者在保护财产法益上是重合的。
若两罪名评价的是对同一法益的不同侵害程度，此时是否存在法益同一性?
有学者认为，各罪名保护同种但程度不同的法益时，各法益之间并不重合。
如暴力干涉婚姻自由罪与故意伤害罪，二者虽然都侵犯他人的人身法益，但前者保护的是较低度的人身法益，倘若以故意伤害（造成轻伤甚至重伤结果）的方式干涉他人婚姻自由，应成
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