《PPP项目合同结构设计》谭敬慧.docx
《《PPP项目合同结构设计》谭敬慧.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《《PPP项目合同结构设计》谭敬慧.docx(6页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
《PPP项目合同结构设计》谭敬慧
《PPP项目合同结构设计》学习笔记
转载2017-11-2022:
55:
11
标签:
ppp合同结构设计
《PPP项目合同结构设计》-谭敬慧
谭敬慧,现任建纬(北京)律师事务所主任,住建部法律顾问,中国招标投标协会专家,英国皇家特许建造师等。
这个视频是,2016政府与社会资本合作(PPP)模式专题论坛中的内容。
摘要:
研究合同的特点,分析流程和程序,把握交易的实质,通过合同的设计,使合同有可履行性。
前言:
PPP模式是从困境中走出来的新的模式,无论谈它的商业模式还是其他方面的特点,都要理性回归项目的本质,这个项目一定能给各方提供一个机会与合作,持续发展公共事业,这样的项目才能够成功。
PPP模式中最重要的要件:
需求、生产、效益、创新
-要反映当事人的需求;
-要在技术生产上变得可行,可经营;
-要有效益;
-项目要有创新,没有创新没有未来。
1、PPP项目合同策划的目的
-实现合同目的
包含了时间、期限、质量的目的。
你是否了解这个交易活动每一个动作每一个行为的目的,他们的总体构成了合同的目的。
-实现交易目的
合同目的实现了,但是交易目的没实现,也是没有意义的。
-合同相关各方共赢
两个目的的微观体现就是各方共赢,都有好的利益回报。
对于社会大众,获得一种福利产品;对于政府,有政府推进社会进步的一种成果;对于企业,有一种正当的回报。
合同策划的目的就是合同价值的体现,如果这个工作不做,或者使用一个模板,就很难从挖掘合同目的的角度,找出合同创新的模式,非常重要的一点。
2、PPP项目合同目的的三个方面原则
-项目目标:
公共利益、便利、快捷和品质
-政府方目标:
品质、效率、监管、公信力
-社会投资人目标:
盈利、技术和品牌
这些原则在合同中要转换为责权利的条款的,这才是一个好的合同。
3、PPP项目合同9步法
(1)项目研究:
合同的目的
从研究招标文件中的合同条款,确定你拟定合同的目的,确定你要跟什么样的人合作,直接影响到你附加什么样的主体资格条件,主体资格条件确定后,才能产生相应的权利义务条款。
例,一级总承包,多少注册资金,银行有多少资信所以他应当具备什么样的融资能力,应当具备什么样的运营能力自然而然就产生。
(2)项目工作分解:
解决合同标的
先分解工作,确定哪些工作放在投资合同中,哪些放在项目公司的PPP合同中。
(3)项目商业分析:
工作单元与合同单元
工作分解之后,需要去分类合并同类项。
哪些任务放在一起组成某个合同是合适的,或者打包几个大的,几个小的合同。
(4)进度分析:
项目进度与合同结构
分析进度到什么程度,签什么合同。
(5)合同要素:
条款设计和规划
合同条款、逻辑、顺序一定要进行设计与规划。
比如FIDIC和AIA,他们的合同要素非常的精炼,而且他们的合同要素集中体现了交易特点。
合同要素的提炼是合同的起草者对这个交易合同是否熟悉,对交易的本质是否有深刻理解的一个重要体现。
(6)拟定内容:
权利和义务
从法律角度来家,合同的内容就是,权利和义务。
比如在PPP项目运营的合同条款中,政府你有什么样的权利和义务,全部都要在运营的整个条款中,全面的进行解释。
而不要以甲方乙方的权利义务这种形式出现。
一定是以合同的程序性工作和进度的安排穿插到运营条款中,去解释权利和义务,这个合同条款才容易被记住和履行。
(7)复核需求:
谈判与修改
这是一个大家彼此碰撞的过程。
(8)合同订立:
签章与生效
有的合同使用公正的形式来订立合同。
来证明当年有很多人见证了真个合同的订立。
(9)合同履行:
过程管理与绩效管理
对于有长期性特点的PPP合同,他的绩效管理和过程管理是非常重要的,落实到合同条款中,以权力和义务的方式把他完善和细化。
4、PPP项目合同起草方法
(1)合同要素起草法
要把交易活动中重要的东西提炼出来,变成一个个的要素,来编写。
首先寻找要素,相当于工作分解;再评估要素,分析合同条款的关系,要不要放在一起,来进行评估;最后安排要素,撰写要素。
(2)项目合同评估与权益安排合同起草方法
1)确定合同类型,是投资合同还是施工合同;
2)确定合同一般要素,先把一般要素拿出来,即寻找通用条款,财政部发改委的或者优秀的案例。
合同法12条,明确,一般包含的以下条款,这些条款是肯定要具备的;
3)确定合同特别要素,一个合同写的好不好,最重要的就是解决这个合同交易过程中,最困难的那个事项如何进行描述,如何进行分配它的权利和义务。
比如PPP合同的介入权问题,PPP合同的中止和解除问题。
4)确定合同要素的逻辑顺序
5)确定权利义务的条款落地
5、PPP项目合同权义的理解
处理合同文本的一个重要的理念:
在撰写每一个合同条款时,要解决两个问题:
第一个是程序问题,什么时间干什么事情,谁在什么时间干什么事情;第二个是实体内容条款,做的那件事情是什么性质事情。
比如,像合同的变更问题,特许经营期限的延期问题,付费的价格调整问题,一定要有程序性的条款规定,如果一旦有一方没有按照这个程序性的规定来履行,那就给他在这个条款项下,设置违约责任。
而不建议把许多条的违约责任一起放在最后。
6、PPP项目合同结构
有人问,投资合同与和项目公司签的PPP合同有什么区别?
如果政府通过招标或者政府采购的其他方式比如竞争性磋商,选择了社会投资人,一定要跟中标人签一个投资合同,是社会投资人与招标人也就是政府来签合同。
一旦成立了项目公司,项目公司还要跟政府有权许可方签一个SPV的项目合同。
两个合同的主体是不一样的,但是项目运行的核心条款是一样的。
7、PPP项目合同结构的特征
(1)法律关系多样、复杂
(2)合同主体,类型,合同类型众多
(3)合同周期长
不可抗力和不可预见的条款在其他合同中,一般比较少去考虑。
但是在PPP合同中,这种条款是需要做一个充分的列举,去完善权力和义务。
(4)合同之间关联性强,效力条款,程序条款等
(5)公共利益保障的要求
这个问题一定是底线。
8、PPP项目合同设计-核心条款
前提条件条款、项目介入权条款、付费机制条款、中止与终止条款、争议解决条款。
如果你代表社会投资人,希望项目问题可以尽快解决,不妨选择仲裁。
因为将来这个法律出来之后,大不了仲裁条款无效回到法院。
(目前,PPP合同到底是行政合同还是民商合同还没有明确说明。
)
9、PPP项目参与主体
(1)政府:
签署PPP项目合同的政府一方的签约主体
政府方委托的城投公司交投公司是不能跟社会资本签署PPP项目合同的。
他们是公司,是无法实现政府的那些职能。
行政权力是不能通过委托代理的方式转委托的。
有些权利是不是给一个授权就可以解决的。
(2)社会资本方:
与政府方签署PPP项目合同的社会资本
对于联合体有一个最大的问题是,招标文件中有建设运营维护,某一家公司是施工企业,100%来进行社会投资,但是没有运营的业绩,他是不符合PPP运营招标要求的。
他只能跟运营公司组成联合体。
(3)项目公司:
实施PPP项目成立公司
项目公司在合同解决过程中会遇到很多合同,比如公司章程,合作协议,股东合作协议,什么时候设立,存续的时间,公司如何进行治理,股东会董事会的表决程序,表决方式,一票否决权问题,这些问题全部要在合同中解决掉。
10、PPP项目合同设计
定义和解释,合同工作范围条款,合同期限条款,前提条件,
一个好的合同,一定是既能保护当事人的权益,又能解决这个合同运营时候的问题,它就要求合同的起草者熟悉这个交易活动。
11、PPP项目的资源配置条款
(1)政府提供资源
1)政府是否一定要提供资源?
提供方式?
收费权益,财政预算,存量资产投入让或转让;
2)政府配套土地的合法性?
3)政府如何配套土地权益、物业权益、广告权益?
4)在特许经营协议中如何明确这些权益?
例如:
高速公路,沿线的九点、休息站、加油站、广告(工商管理部门)等;
医院项目:
物业、收费权、基本医疗资源等;
要考虑:
权利来源、范围、许可、价值评估、经营、限制等
(2)社会投资人提供的资源
资金、技术、专利、人才、创意、其他知识产权
要考虑:
公共产品和事业的资产归属问题?
知识产权归属问题?
活力?
-只有引入新的可经营的,能带动产业链又能影响市场消费结构的,才是有生命力的?
(3)结论
-商业关系与法律关系交错
-规则复杂不清晰
-不确定性多
-市场了乱象
-重视
12、一票否决权条款
政府方对于PPP项目有一种担心:
如果社会投资人怠于行使他的义务,走掉了不管了,发生重大质量安全事故的时候,要有一票否决权。
原则上不建议,在股东合同中,设置一票否决权。
如果要做,对政府关注的关键性的条款,介入权条款,审批性权利条款,列出来,设置机制时间周期程序来管。
不建议过度参与。
13、不可抗力
有某个管廊合同签订时这样约定:
“如果产生不可抗力,甲方不支付该不可抗力期间的管廊可用性付费。
”这个条款是不对的。
不可抗力双方都免责,可用性付费是全生命周期所有投资这层20年可运营时间的付费,是投资回购,这个汇报不是以正常运营为前提。
不可抗力免责,是免于不可抗力本身导致的直接损失,因不可抗力产生的修复、恢复、抢工等费用,需要支付。
14、关于资产证券化
对于不断有现金流回来的基础资产,可以考虑用资产证券化的方式到社会上去进行融资的。
如果你这个项目不能盈利,融资也好资产证券化也好,最后遭受风险的是买你债权权益的投资人。
跟政府合作的项目公司去进行资产证券化,最后这些债权权益没有办法对付,后果很严重。
总结,PPP合同的核心要义:
研究合同的特点,分析流程和程序,把握交易的实质,通过合同的设计,是合同有可履行性。
合同设计最重要的理念:
解决交易活动中出现的所有问题。