027第五章合同法律制度7.docx
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027第五章合同法律制度7
四、质押(★★★)(P244)
1.动产质押
(1)质押合同自成立时生效,质权自出质人交付质押财产时设立。
【解释1】质物的交付不是质押合同的生效条件,而是质权设立的条件。
【解释2】出质人以间接占有的财产出质的,自书面通知送达占有人时视为移交。
【解释3】质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。
(2)在质押合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。
【相关链接】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。
【例题·单选题】甲与乙签订借款合同,并约定由乙将自己的钻戒出质给甲。
但其后乙并未将钻戒如约交付给甲,而是把该钻戒卖给了丙。
丙取得钻戒后,与甲因该钻戒的权利归属发生纠纷。
根据《物权法》与《合同法》的规定,下列关于该钻戒权利归属的表述中,正确的是()。
(2009年)
A.丙不能取得该钻戒的所有权,因为该钻戒已质押给甲
B.丙能取得该钻戒的所有权,但甲可依其质权向丙追偿
C.丙能取得该钻戒的所有权,甲不能向丙要求返还该钻戒
D.丙能否取得该钻戒的所有权,取决于甲同意与否
【答案】C
【解析】
(1)动产质权自出质人“交付”质押财产时设立,在本题中,乙未向甲交付钻戒,质权并未设立;
(2)动产物权的设立和转让,自“交付时”发生效力,但法律另有规定的除外,在本题中,乙将钻戒交付给丙,丙依法取得了该钻戒的所有权。
2.权利质押(P245)
(1)有价证券的质押:
交付(登记)设立
以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付之日起生效;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。
(2)基金份额、股权的质押:
登记设立
①以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
②基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。
(3)知识产权的质押:
登记设立
①质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
②以知识产权(注册商标专用权、专利权等)设定质权后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。
(4)应收账款的质押:
登记设立
①质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
②应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。
【例题1·单选题】根据《物权法》的规定,下列债务人有权处分的权利中,不能用以设定权利质押的是()。
(2010年)
A.可以转让的股权
B.应收账款
C.土地承包经营权
D.存款单
【答案】C
【解析】
(1)选项ABD:
依法可以转让的股权、应收账款和存款单均可以设定权利质押;
(2)选项C:
以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以设定抵押,但不能设定质押。
【例题2·单选题】甲公司向乙银行借款,并以其所持有的某上市公司的股权用于质押。
根据《物权法》的规定,该质权设立的时间是()。
(2008年)
A.借款合同签订之日
B.质押合同签订之日
C.在工商行政管理部门办理出质登记之日
D.在证券登记结算机构办理出质登记之日
【答案】D
【例题3·多选题】下列关于质权设立时间的表述中,符合《物权法》规定的有()。
(2007年)
A.以机器设备出质的,质权自机器设备移交质权人占有时设立
B.以仓单出质的,质权自仓单交付时设立
C.以非上市公司的股份出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立
D.以依法可转让的专利权出质的,质权自有关主管部门办理出质登记时设立
【答案】ABCD
五、留置(★★)(P246)
1.留置权是指债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的“动产”,并有权就该动产优先受偿。
【解释】留置权属于法定的担保物权,仅限于动产。
2.在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。
【加工承揽合同】加工承揽合同的定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。
【运输合同】运输合同的托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但当事人另有约定的除外。
【保管合同】保管合同的寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的,保管人对保管物享有留置权,但当事人另有约定的除外。
【仓储合同】仓储合同没有明文规定留置权问题,但是根据《合同法》第395条的规定,仓储合同没有规定的,适用保管合同的有关规定,因此,仓储合同也可以适用留置权。
【行纪合同】行纪合同的行纪人完成或者部分完成委托事务的,委托人应当向其支付相应的报酬。
委托人逾期不支付报酬的,行纪人对委托物享有留置权,但当事人另有约定的除外。
【例题·多选题】根据合同法律制度的规定,下列合同中,债务人不履行债务时,债权人有留置权的是()。
A.保管合同
B.运输合同
C.行纪合同
D.建设工程合同
【答案】ABC
【解析】留置权的行使范围仅限于动产,不包括不动产。
3.留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
4.债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
【例题·判断题】甲企业向乙企业购买了一批总价款100万的建筑材料,甲企业支付了60万元,约定其余的40万元在3个月内付清。
后甲企业将一台价值30万元的施工设备交由乙企业代为保管。
3个月后,几经催告,甲企业仍未支付乙企业40万元货款。
则甲企业要求提取该设备时,乙企业可以将该设备留置以担保货款债权的实现。
()(2010年)
【答案】√
5.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间,但鲜活易腐烂的动产除外。
债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
【解释】先留置、后拍卖。
6.同一动产上已设立抵押权或质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
【例题·判断题】个体户郑某向林某借款10万元,以自有的生产机器一台抵押于林某,且办理了抵押登记。
其后,郑某因违规操作致使该机器损坏,送至甲修理厂修理,后因郑某无力向林某偿还借款和向甲修理厂支付修理费而发生纠纷,由于抵押权办理了登记且先于甲修理厂的留置权成立。
所以,林某认为,抵押权应优先于留置权受偿,林某的观点是正确的。
( )(2009年)
【答案】×
六、定金(★★)(P247)
1.定金数额不得超过主合同标的额的20%,超过20%的部分,人民法院不予支持。
2.定金合同从实际交付定金之日起生效。
3.实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。
【解释】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效,定金合同从实际交付定金之日起生效。
4.定金的类型
(1)违约定金
给付定金的一方不履行合同的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行合同的,应当双倍返还定金。
(2)担保定金
以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立合同的,无权要求返还定金;接受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。
(3)生效定金
当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。
(4)解约定金
定金交付后,交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同,收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。
5.定金罚则的适用
(1)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。
(2)因合同关系以外的第三人的过错,致使主合同不能履行时,适用定金罚则。
受定金处罚的一方当事人,可以向第三人追偿。
(3)因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为,“致使合同目的不能实现”,可以适用定金罚则。
(4)当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。
第六节合同的变更和转让
一、合同的变更(P248)
1.合同的变更是在合同的主体不改变的前提下对合同内容的变更,合同性质并不改变。
2.合同变更的效力原则上仅对未履行的部分有效,对已经履行的部分没有溯及力,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
二、合同的转让(★★★)(P249)
1.合同权利转让
(1)债权人转让权利,不需要经债务人同意,但应当通知债务人。
未经通知,该转让对债务人不发生效力。
(2)债权人转让主权利时,附属于主权利的从权利也一并转让,受让人在取得主债权时,也取得与主债权有关的从权利(如抵押权、质权)。
(3)债务人接到转让通知后,债务人对让与人的抗辩(如债权无效)可以向受让人主张。
(4)债务人对让与人享有债权,并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。