第九讲 中国法律文化的现代化.docx
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第九讲中国法律文化的现代化
第九讲中国法律文化的现代化
中国法律文化现代化作为中国现代化的一个重要组成部分，对启动、推进中国现代化的进程具有至关重要的作用；同样，中国现代化的进程又在呼唤着中国法律文化实现现代化。
法律文化现代化的进程是伴随着社会政治、经济等方面的现代化同步进行的，一个国家法律文化的优劣强弱就成为影响和制约其现代化成败的重要因素。
现代化的实现有赖于良好的法律秩序的保证作用。
而隐藏在法律秩序背后的文化，即浸透和表现了法律公平正义精神的秩序观念体系，则是支配其生成和运行的灵魂和中枢神经。
一个国家的现代化建设必须与该国家民族的法律文化素质相匹配，这是现代化建设取得成功的本质规定和必然要求。
把握这一点，对于促进和保证我国现代化建设的持续有序发展至关重要。
第一节现代化与中国法律文化现代化
一、对现代化和法律文化现代化的理解和认识
现代化理论作为一种广泛的思潮，发韧于20世纪60年代。
现代化理论的目标之一，就是探求不同文化背景下由传统社会向现代社会转化的共同特征，以揭示现代化进程的普遍意义。
现代化是以近代工业和科技进步为推动力，实现传统的农业社会向现代化社会的转变过程，这一过程表现在政治、经济、文化、思想及社会制度等各个领域和层面，并引起社会结构和历史主体的深刻变化。
它是对传统社会的一种历史性超越。
现代化的标志包括:
（l）生产社会化;
（2）经济市场化;（3）城市化;（4）政治民主化与法制化;（5）历史活动的主体化。
现代化是一种具有必然性的文明走向，也是人类发展的一种必然选择。
任何一个国家或民族，无论是主动还是被动，或迟或早都得步入这个轨道。
”现代化毕竟是社会现实中的希望之星，是前所未有的生活方式的飞跃。
现代化是社会唯一普遍的出路。
”的确，“人类社会的发展除现代化之外，还看不到有别的出路。
”法律文化是文化的一种具体形态。
法律文化作为一种社会规范及价值体系，乃是社会生活本身发展所不可或缺的。
法律文化以其特有的形式，标志着社会文明的发展进程及其阶段。
一个社会法律文化的形成，是不断修正其民族习性和法律传统的过程，也是不断消化、吸收别国和其他民族的法律文化的过程，而当这一过程与现代先进的法律制度的发展方向趋于一致时，我们称之为法律文化的现代化。
法律文化的现代化是包括法律制度和法律观念的现代化。
法律文化现代化的涵义有三:
一是，法律文化现代化在制度层面上意味着一个国家的法律制度充分反映了现代社会生产社会化、经济市场化的共同要求，能够对现代社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节，实现了法律制度本身的体系配套、内容完善。
二是，法律文化现代化在观念层面上则体现着受外力促进后的创新精神，城市化的进程推动并培育出成熟的市民社会使之成为现代法治的基础，政治民主化与法治化即宪政的充分实现反映了现代政治文明的所有成果和优秀品质，彻底剔除了愚昧落后甚至野蛮的因素。
三是，法律文化现代化是一种最高境界的价值追求，代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。
它完全打破了原来文化深层结构中固有的价值观念和体系，取而代之的是对法律文化适应时代需求而进化的理解和认同。
二、中国现代化的进程呼唤中国法律文化现代化
中国法律文化现代化作为中国现代化的一个重要组成部分对启动、推进中国现代化的进程具有至关重要的作用，同样中国现代化的进程又在呼唤着中国法律文化实现现代化。
法律文化现代化的进程是伴随着社会政治、经济等方面的现代化同步进行的，一个国家的现代化建设，实质上是一场深刻的社会变革。
这场社会变革包含两方面的内容:
其一是指实现社会生活的科学化，即建立和实现以现代科学技术为依托的生产生活方式;其二是指实现社会生活的规范化，建立和实现以现代法律文化为底蕴的法治秩序。
前者规定后者的基本方向和趋势，后者又是前者得以顺利实现的可靠保障，二者相辅相成。
因此，一个国家法律文化的优劣强弱就成为影响和制约其现代化成败的重要因素。
现代化的实现有赖于良好的法律秩序的保证作用。
而隐藏在法律秩序背后的文化，即浸透和表现了法律公平正义精神的秩序观念体系，则是支配其生成和运行的灵魂和中枢神经。
一个国家的现代化建设必须与该国家民族的法律文化素质相匹配，这是现代化建设取得成功的本质规定和必然要求。
把握这一点，对于促进和保证我国现代化建设的持续有序发展至关重要。
“中国现代化的内层是要改造中国文化的基本前提、基本价值、道德伦范和重要思想。
关于这一层，我们的成绩最差，而引起的乱子也最大。
”纵观我国的现代化建设，在改革开放和市场经济建设大潮的推动下，我国正在由落后的传统社会向着先进的现代社会转化，生产力获得了空前的发展，社会生活发生了深刻的变化。
然而，勿庸讳言，在我国新旧秩序的转换过程中，虽然新的法律规章制度纷纷出台，但现实生活中一度存在且在局部范围内呈蔓延扩大趋势的失序和混乱状态依然存在，特别是在经济生活中屡禁不止、愈演愈烈。
诸如索贿受贿、贪污腐化现象以及文化生活中的盗版、盗印、制黄、贩黄等现象，严重扰乱了我国的市场经济秩序。
甚至社会生活中的一些违法犯罪现象还同各种形式的地方保护主义盘根错节地交织在一起，使得司法部门对案件的查处、判决和执行困难重重，极大地损害了我国法律秩序的尊严和信誉，己经到了非彻底根治不可的地步了。
为什么在我国倡导法治化的今天还会出现诸如此类有法不依的无序状况且积重难返呢?
这确实是耐人寻味的。
但深究起来，现代法律文化的缺失和贫乏不能不说是一个极重要的原因。
我国的现代化建设与西方发达国家不同，它是在没有进行法律文化启蒙的条件下起步的，现行法律制度又大多数是舶来品，这样，尚未开化的法律文化观念与颇具现代意味的法律制度就形成了强烈的反差。
尽管这些法律秩序本身深刻反映了市场经济发展的一般规律和要求，并且在西方国家经过实践证明是行之有效的，但是在西方国家有效的东西，来到中国就不一定有效。
人们对正在发生效用的新的法律秩序的尊严及其价值缺乏充分的认识，在行为选择上也因为缺乏自觉的法律文化意识的导引而感到无所适从。
其三，我国的法学教育不发达，法学研究方法落后，法学人才匾乏等等，都严重影响和妨碍了现代法律文化的生长、发育和传播。
我国的现代化建设是在当代中国改革开放和市场经济建设条件下展开的。
伴随着改革开放的深入和市场经济体系的发育成熟，传统法律文化的樊篱及其赖以产生和存在的基础必然会被摧毁，并由现代法律文化取而代之。
法律文化现代化是中国当代法律文化的必然出路和选择。
第二节中国法律文化现代化的内在动因
一、中国法律文化现代化是内源的
社会现代化所遵循的一条中心原则就是:
现代化必须是内源的。
社会必须从内部发起改革，这是西方社会现代化的根本经验和途径，任何外来压力或者外部的干预不可能有效地实现现代化，这一点也是被许多殖民地国家的发展所证明了的。
中国的法律文化的现代化无疑也必须遵循这一原则而进行。
中国市场经济体制的确立、对外开放的加快和深入己经在中国形成了新的社会结构和新型的、与传统社会大不一致的各种社会关系。
这种新的社会结构及在此基础上形成的新的社会关系对法律提出了全新的要求，法律必须在与传统社会迥异的社会基础之上实行自身的擅变，简而言之就是实现法律文化的现代化。
法律文化的现代化强调内源性是指现代化进程的需要和推进的基本动力来自于社会内部结构的变化，现代化的进程是从社会内部发起的，而不仅仅是外部施加压力和干预的结果。
但这决不是说现代化过程排斥任何外来的影响，在文化隔离中自然进行。
事实上，现代社会的发展已经不能允许任何民族游离于世界文化发展之外。
中国法律文化现代化进程一开始就受到了民族竞争的压力。
更为重要的是，中国法律文化的现代化同样要借鉴人类法律文明的重要成果。
不同国家的法律文化的现代化同样要借鉴人类法律文明的重要成果。
不同国家的法律文化必须适应日益发展的国际交往的需要，并且相互影响、相互吸收、相互渗透。
换言之，法律文化的现代化进程是内源的，同时又受到很多外部条件的影响。
这就决定了中国法律文化在现代化进程中对于西方法律文化的接受是有条件的:
一方面是要接受人类法律文明中普遍的、共同的基本原则，另一方面，所接受的这些原则又必须和本民族的文化相互融合。
这种融合是一个相当复杂的过程，必然会伴随着法律文化的冲突和整合，只有通过在广泛的文化交流中各种文化的冲突、竞争和选择，才能完成中国法律文化的现代化。
但是，这种融合的过程注定是要付出巨大的代价的，倘若不为此付出代价，就要为中国传统文化付出更大的代价。
中国法律文化的现代化的内源性是第一位的，决定了中国法律文化现代化的面貌不同于西方法律文化，同时保持着对西方法律文化的借鉴和吸收，形成具有民族特点的现代法律文化，现代世界法律文明正是以无限丰富个性的民族法律文化的现代化为前提的。
但是，必须明确，民族特点的现代法律文化并不意味着是在现代法律文化中注入大量的传统文化的因素，而必须是对传统法律文化进行整体性的彻底的变革，任何局部的修修补补都无济于事。
二、中国法律文化现代化的内在动因
从本质上说，中国法律文化现代化的内在动因体现为当代中国对中国传统的政治、经济、文化及其社会深层结构的专制性和腐朽性有着内在的自觉和自省;体现为人的精神的真正解放。
首先，法律文化的现代化是建设社会主义法治国家的必然要求。
实行依法治国方略，建设社会主义法治国家，是社会主义制度自我完善的过程。
建设现代法治国家必然要以继承发扬全人类法律文化优秀成果、符合时代要求和人民意愿的现代法律文化为其思想基础与文化资源，必然要求法律文化不断创新和发展，进而实现法律文化现代化，以适应社会主义法治国家的目标的需要，推进我国的民主法制建设。
其次，法律文化的现代化是社会主义文化自身发展的客观需要。
自从有人类以来，人类就在不断改进生产生活方式，从原始社会的钻木取火，到现代新技术革命，从古代单调乏味的生活，发展到今天多姿多彩的生活，各种新技术、新产品不断涌现。
这充分说明人类不断认识世界、改造世界，在不断创造人类文化，不断丰富和繁荣文化的内涵，同时提示了文化自身具有能动性和前进性，有一个从简单到复杂、低层次到高层次的发展过程。
文化的这种能动性和前进性，不仅历史地决定了法律文化要不断创新和发展，而且也客观地决定了法律文化的创新是人类文化自身发展的必然要求。
法律文化属于精神文化的一个组成部分，人类不断创造物质文化的同时，也在不断丰富精神文化，并使整个社会向着富强、民主、文明发展。
所以，人类社会愈进步，人类文化就会更加发达，法律文化也就愈加发达和繁荣。
第三，法律文化的现代化是人类文明进步的客观需要。
”文明是放大了的文化，是人类最高的文化归类，人类文化认同的最广范围，人类以此与其他物种相区别。
”人类社会的发展必然走向文明，只有文明才能充分显示人类社会发展的终极目标和价值。
法治社会是人们追求的理想社会模式，也是人类文明进步的一个标志。
”现代是一个文明的时代，断然不是一个文化的时代。
”所以，法律文化的现代化目的是要实现法治文明，法治文明是度量法律现代化和法治社会程度的标准。
在一定程度上讲，法律实现了现代化，就达到了法治文明，法治社会的理想目标也就得以实现。
”法律现代化的过程，同时也是由文化向文明转化的过程以及法治化的过程。
”
第四，法律文化的现代化是法律发展的国际化的必然要求。
当前，经济全球化的趋势日益明显，人类交往、生产、生活国际化的趋势明显加速。
在这一革命性变革中，法律作为人类社会特有的历史现象，也不是孤立的，它正面临一个开放的，国际性的法律发展过程，必然导致不同民族、不同国家、不同地区的法律文化的交流与融合，必将深刻改变和影响人们未来的生活。
这有其历史必然性，主要反映在以下几个方面:
（l）技术革命的发展，导致人们生产生活的地域限制越来越小，在空间上实现国际化已是不争事实。
（2）经济迅速发展，导致经济交往全球化，主要反映在商品生产交换和流通的全球化、金融全球一体化、贸易全球化等方面。
（3）资本全球化和市场全球化。
（4）民众意识的全球化。
（5）语言、文字等方面的融合。
在经济全球化的发展过程中，必然要求法律发展的国际化，要求法律文化的发展超越国家、民族、地域等时空范围，实现法律文化的交融与保留、协调与统一。
我国法律文化只有在不断革新和发展的基础上，才能与法律发展的国际化趋势相适应。
这是由人类社会发展的客观规律所决定的，是不以人们的意识为转移的。
三、中国传统法律文化的消极因素是中国法律文化现代化的主要障碍
根植于封闭保守的自然经济和封建专制土壤中的中国传统法律文化，曾经积极地反映并一度能动地作用于封建社会的经济基础，在中国历史上建立过不可磨灭的功勋。
虽然中国传统法律文化作为整体文化形态在当代社会己经不复存在，尤其是作为表层结构的法律机构、法律设施和法律制度也发生了根本性的改变，但是，在中国传统文化的巨大作用下它的基本精神、基本理念和主要特征又变换形式积淀于近现代法律文化的深层结构当中，即法律思想，法律价值观念和行为准则之中，从而成为一种凝固的民族心理定式和价值取向，它潜移默化、无孔不入、且世代相因，无论什么人都难以逃脱它的濡染，进而变成了我们社会前进的沉重负担和巨大阻力，是阻碍中国法律文化实现现代化的最重要的原因。
通观中国传统法律文化，其对中国法律文化现代化的阻碍和消极影响主要表现在以下几个方面:
1.权力至上传统对法律至上原则的排斥
以君权为根本标志的国家权力，在中国古代，可以不受任何限制地、以当权者喜好的方式来行使，法律沦落为君主的玩物，法律是权力的奴仆和附庸。
皇帝的心愿和愿望就是国家的根本法律，皇帝就是整个国家制度，一切由他一个人决定，整个官僚阶层则凭借其身份优势，分享着皇帝的权力，从而成为君权的延伸。
在这样的社会里，皇权至上是最高行为准则，法律己变得可有可无，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替和淹没。
在政治上，一切权力归皇帝占有、使用和分配;在经济上，“普天之下，莫非王土”。
以天下财物为自家财物;在思想文化上，皇帝的思想是唯一的合法思想和官方思想，它天然绝对正确和不可置疑，所谓“圣旨“、“圣喻”之类被奉为一个朝代的思想圭泉。
这与当今社会中“统一思想“或“把思想统一到……上来”何异?
2.法律工具主义的取向与强调人权与自由原则的现代法治理论形成鲜明的对照
在中国古代社会，法律从来就是作为工具而不是作为一种制度的精神或灵魂出现的。
所以被称为中华法系的中国古代法律，尽管在形式和内容上都己相当完备，从而成为亚洲各国效仿的范本，但究其内涵，不过是相对完备的供统治者使用的工具而已。
在这种法律体系中，没有也不可能有法治的精神，统治者可以法外行事、法外用刑，只要是符合他们当时的统治需要，他们可以把任何统治意志用法的形式表现出来。
这种法律工具主义的取向与强调天赋人权和自由竞争两大原则的现代法治精神是何等的不可调和。
3.有律无法重刑轻民的公法模式与现代法律的平等性和普遍性原则完全相悖
在中国传统法律文化中，刑法文化的发达可谓世界一流。
在古代中国，“法”和“律”都是就刑法而言的，一部中国法制史实际上就是刑法的历史。
更令人深思的是，古代社会出现的民间纠纷，官方竟无一例外是用刑罚手段加以处理，即国家站在至高无上的位置上，用答、杖、徒、流、死之类刑罚的手段处理民间纠纷。
现代意义上的民法在中国古代社会从来就没有出现过，现代民法中的最基本的概念，比如主体平等、契约关系、不告不理、权利与义务对应等都是在近代中国才出现的名词。
中国传统法律文化中没有民法传统，从一定程度上可以说是没有法治传统和平等观念。
特别是时至今日，中国连一部现代意义上的《民法典》都尚未颁布出来。
4.泛道德化夺去了法律应有的地位
在中国传统法律文化中，道德对于法律的介入是广泛的和普遍的，法律成为道德生活的表现形式，与自然经济相适应的各种道德信条被大量地纳入律条之中，被作为国家意志的法律固定下来。
中国传统法律文化实际上是伦理型的法律文化。
在这种传统的支配下，我们就不难理解，古代最高的政治理想就是希望有“贤明”的君主出世，所以“文景之治”、“贞观之治”被历代统治者视为太平盛世而大加赞赏。
其实，道德的广泛入律，恰好就是对君权至上、义务本位、人身依附关系等文化传统的形式上的支持，这也是中国传统法律文化走不上现代之路的最大障碍。
5.礼刑合一的传统法律习惯造成了等级制度森严的恶果
中国古代社会，是一个金字塔式的等级关系极为森严的社会。
在社会活动和社会交往中，社会主体所凭据的不是自己的才能、智慧和主观能动性，而是自己的血统、地位、财产多少等等。
人与人之间的关系是不平等的，利益是不等价的，与此相适应，在法律上必然是确认不同等级人们的不平等的法律地位。
在中国传统文化中，一切方面都打上等级身份的印记。
从饮食、服饰、房舍，到丧葬、祭祀，从婚姻关系、家庭关系，到官吏特权、主奴关系，乃至种族关系，莫不体现了宗法等级关系的性质。
古代法制大力维护封建地主贵族的司法特权。
从秦朝直至清末，法律制度中无一例外地用法律形式确立等级特权。
这也就不难解释为什么我们的现实生活中权大于法的思想、特权思想、等级观念总有市场。
6.义务本位精神完全忽视个人的权利与自由
中国古代经济，是自给自足的封闭的自然经济，在这种经济结构中，人与人的关系只能是一种人身依附关系，法律也是以确认依附关系作为基本的价值目标，正是在这一法律调整的基础上，形成了以义务本位为特点的传统法律文化。
在这里，个人的权利意识是极其淡薄的，个人也不存在西方式的超然的绝对权利。
并且个人权利的行使是以其义务的充分履行为基本前提的，个人权利缺乏应有的独立性。
反之，以主体来说，义务则是首要的、神圣的、绝对的，它是一种无声的命令，控制着人们的思想和行为。
从某种程度上说这也是我们的现实生活中行政诉讼在强大的行政权利面前显得不堪一击的根本原因。
从上述分析我们不难看出中国传统法律文化观念与现代市场经济条件下法律文化所强调的理性、公平、自由、平等、民主、权利至上等观念存在着多么大的反差，对我们实现中国法律文化现代化构成了多么大的障碍。
当然我们也不能否认中国传统法律文化的合理性因素，传统法律文化毕竟是现代法律文化的历史根基，现代法律文化也是传统法律文化的延续。
但是，要实现法律文化现代化，对中国传统法律文化中固有的专制主义、礼治主义、宗族主义等中国传统文化的毒素就必须予以彻底否定和清算。
四、中国传统法律文化与现代法律文化的冲突
传统是一种权威。
任何一种法律文化的现代化，都不能脱离于传统的影响和制约。
中国传统法律文化与现代法律文化存在着很大的冲突和矛盾，成为中国法律文化现代化的严重障碍。
具体表现为:
第一，在法律心理层面上，中国传统法律文化占统治地位。
总的来说，现今中国仍然承继着传统中国遗留下来的一种法律心理，在人们的潜意识和无意识中就会出现远离法、轻视法、不信任法的现象。
这实际上是中国传统法律文化遗留下来的人们的“忍”、“适应”、“克己”和“中庸”的心理，是中国法律传统的惯性作用的结果，正如有的学者所言:
我们无法把法律传统同法律心理划等号，但从法律传统所具有某些特征来分析，它与法律心理有着某种内在的天然的联系。
因此，一个不容忽视的事实是当代中国人的普遍的法律心理仍然徘徊在传统法律文化的阴影中而未能完全走出。
第二，在法律意识层面上，法律文化的多样性现状最为明显。
一是，受中国传统法律文化的影响，仍然存在着法律的工具主义观念，道德教化观念，重调解轻诉讼观念等，这些观念至今仍然不同程度地影响人们的行为方式选择;二是，前苏联的法律文化由于社会主义制度上的共性而为新中国所移植、引进和吸收。
这种法律文化一方面强化“国家崇拜“的观念和集体主义精神，另一方面完全吞食了社会主体的个性自由观念。
其对新中国乃至现今中国的影响仍然存在;三是，法律权威还只停留于表面。
并不是所有社会成员都已同时具备或已经形成法律意识，现实中，法律的权威至上观念经常被权大于法、情大于法的观念所取代，依言不依法、依权不依法和形式上的民主实践还在大行其道。
第三，在法律思想层面上，当代中国即承继着传统社会的法律伦理化的“人治”思想又吸吮着西方的法律权威至上和“良法主治”的“法治”思想以及传入中国的前苏联的“阶级斗争或阶级专政的工具主义”法律思想。
但传入中国的前苏联的法律思想由于具有理论上的悲剧性，对当代中国的影响正在衰退。
社会主义法律思想的根基并不牢固，仍然只处于社会主义初级阶段。
不仅如此，法治思想还存在着精英与大众的分离。
总之，中国传统法律文化在价值取向上与现代法律文化的精神相悖。
中国传统法律文化实质是一种工具主义文化，社会缺乏普遍的正义追求，从这个角度讲，传统法律文化还在消解社会主义法律文化，在抵制和阻碍社会主义法治文化生成。
传统法律文化中的等级观念和等级秩序追求和现代法律文化的平等观念和平等秩序追求不相容，对权力的绝对崇拜消解了法律的绝对权威观念和法律的平等价值。
传统法律文化重情轻理，这和现代法律文化不相容，传统中国法律文化遗留下来的宗法伦理中的浓厚的血缘关系溶化了冷冰冰的法律规则，溶化了人类普遍的抽象的公平、正义和理性。
脚]中国法律文化主体的主体性生成，并非易事。
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