银行信贷风险控制中的法律问题.doc

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前言法律渊源

一、《民法通则》

《民法通则》对民事和商事行为的基本原则进行规定。

如果没有专门法律规定，就以《民法通则》确立的原则为准，而银行的业务也是属于民商事活动，所以《民法通则》是调整银行业务的重要法律。

二、应收账款质押登记

对银行授信中收益权类的应收账款建议实行双重登记，即实行人民银行应收账款质押公示系统登记和行业主管部门登记的双重登记（比如公路收费权）。

三、政府融资平台

地方政府、财政部门出具的承诺函，与债权银行签署的担保合同、协议均无效：

违反《担保法》第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

、《预算法》。

以2005年1月26日为分界点。

第一部分关于保证担保的几个问题

一、零散部分：

（一）行使留置权：

委托加工合同、委托运输合同、委托保管合同等，如委托方相关费用未支付，受托方可对相应标的行使留置权。

因留置权比银行享有的抵押权具有优先性，贷款发放后请留意抵押人的财务状况和抵押物本身的状况，防止留置权妨害我行享有抵押权。

（二）案例：

某企业股东为名义持有人，实际控制另有其人但无股份。

该企业对外担保，股东不同意签保证合同，但实际控制人同意，如何解决企业对外担保问题，形式上需满足以下两个条件：

1、股东与实际控制人签股份代持协议；

2、实际控制人与银行签保证合同。

最好能做到名义股东和实际控制人共同签署保证合同。

（三）基金是否能提供担保

1、如果基金为公益性组织，如壹基金，则不能；

2、如果基金为营利性组织，比如根据《合伙企业法》在工商局设立的**投资基金，则可。

（四）外国公司驻境内代表机构是否可对外担保，其担保行为产生的法律效力是否及于外国公司：

认为外国公司驻境内代表机构为其代理人，根据《民法通则》规定：

代理人行为导致的结果，由被代理人承担。

故外国公司驻境内代表机构可对外担保，法律效力及于外国公司。

但需慎重考虑该担保是否具有执行意义，因为执行外国法人的财产还需国际司法协助。

二、适格保证人

（一）私立性质学校、医院可否对外担保：

不能对外担保，但其出资人、投资人一般可承担对外担保责任。

（二）对《担保法司法解释》53条的举例说明：

EX：

学校教学楼属于公益设施财产，不可用于为自身债务设定抵押；但学校有所有权的外墙一线商铺因属于公益设施以外的财产，如用于为自身债务设定抵押，人民法院认定抵押有效。

（三）对于自然人担保要注意：

1、年满18周岁；

2、关注婚姻状况。

如有配偶，最好要求配偶也签署保证合同，或出具知晓其配偶对外担保事实并无异议的承诺函；

3、关注是否有成年子女（年满18周岁）；

4、对自然人项下主要财产列清单，并约定在担保期间，担保人不得随意处置资产清单中列明的财产。

三、保证无效的后果

主要法条：

担保法司法解释第3条、第7条等

政府担保无效的后果：

根据以上两法条，政府担保的后果是，由于政府违反法律规定提供担保，担保无效。

在财政局提供承诺函案例中，由于债权银行明知或应当知道政府不能对外担保，属于债权人亦有过错，如果债务人不能还款，则政府最多承担债务人不能清偿部分的二分之一的责任，债务人不能清偿部分的另二分之一由银行自己承担。

对于财政担保函，银行如果能拿到最好拿，并且担保函中一定要有“连带”、“保证”等明确的带有担保性质的字眼；另外，财政部门提供担保要同时出具两个“函”，即担保函和地方人大对财政部门出具担保函的同意文件。

四、主合同变更对保证责任的影响

（一）担保法第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

保证合同另有约定的，按照约定。

对“保证合同另有约定的，按照约定”的举例解释：

比如保证合同中约定，主合同变更，银行通知即可。

即当债权人与债务人协议变更主合同时，债权人只需履行通知义务即可，而无需征得保证人同意。

（需在我行格式合同中添加此条款）

（二）担保法司法解释　第三十九条　主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

1.项目贷款是不能借新还旧的。

2、如何认定保证人知道或应当知道

比如主合同中明确写明借款用途为“借新还旧”或担保合同中有相关明确表述

3.为什么“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”：

如新贷与旧贷系同一保证人，则法律将认定保证人知道或应当知道，故要承担相应民事责任。

五、保证期间和诉讼时效

保证期间：

只有一次固定期限，债权银行应在该固定期限内主张自己的权利。

诉讼时效：

可中断，重新计算；每主张一次权利（如诉讼或主动要求债务人偿债），一般可重新获得2年诉讼时效。

（一）保证期间

1、保证期间内，债权人向保证人行使请求权的方式：

发催收函、电话录音、传真、E-MAIL等。

但其他方式辨别真伪有难度，有争议，一般支持发催收函的方式。

2、以快递方式送达催收函，法院只认定中国邮政的EMS和挂号信两种方式，并应在EMS上写明“向***寄送的催收函”。

同时应保留所有单据、送达地址应为对方在工商行政机关最新注册的地址或在合同中明确约定的地址。

3、以快递方式送达催收函，如接受人退还快递或不签收回执，法院认为债权人寄送的行为已经表达了主张，认定为已行使请求权。

4.如果采取的是专人送达的方式，最好要有见证人。

5.保证期间约定注意事项

（1）一般要求约定应写明年、月、日。

如约定按年，则按365天/年计算；如约定按月，则按30天/月计算。

（2）约定不明的典型表现形式：

本保证期间自*年*月*日起至借款人全部清偿债务之日止。

六、担保合同签约的注意事项

签约方如果是企业，一般要求盖章即生效。

如果在担保合同中有如以下内容明确表示的：

“本协议各方当事人盖章并签署生效”，则必须盖章并签字，但如没有约定的，司法实践中一般以盖公章为准。

对于签字人的要求必须为法人代表或授权签字人。

在特殊情况下，确实无法取得有权签字人签字且情况紧急时，则应按以下操作：

1、先盖有权签字人的印章并核实印章真实性；2、最短时间内找有权签字人补签字。

一般不赞成这样操作。

七、催收方式

（一）寄送催收函原则上要求对债务人、保证人分别主张。

（二）过了保证期间，债权人向保证人发催收函且保证人签收的，法院一般不支持。

但如果催收函上内容表述符合担保法、担保合同的要求，则法院会认为签收催收函本身已形成了新的担保合同，就会支持。

即应在催收函中写明担保的主债权、担保范围、担保期间等担保法、担保合同明确要求载明的事项。

第二部分关于抵押担保的几个问题

一、抵押物灭失、毁损时的救济措施

如何保障投保的保险赔偿金能直接划付到银行指定账号：

1.投保的险种为一切险；

2.要在保单中明确债权银行为第一受益人；

3.通知保险公司保单对应的抵押物已抵押给银行的事实；

4.出险后保险公司进行赔偿时，债权银行应及时通知保险公司，以免保险公司将赔偿金划付至债务人其他账号。

满足以上条件后，当出现需保险公司赔偿情况时，保险公司有义务将保险赔偿金直接划付到银行指定账号。

二、抵押权生效与抵押合同生效时间

抵押合同一经签署即生效，抵押权以登记为生效。

三、抵押财产范围

（一）在建工程

1、范围：

大型船舶、设备在建的也纳入在建工程范畴

2、以在建工程抵押的应注意以下事项：

（1）在建工程对应的土地要有土地权证；

（2）签署了土地出让合同，能提供土地出让金缴纳凭证；

（3）有建设用地规划许可证、建设工程施工许可证

（4）投入开发的资金已达到总投的25%以上（含）且有明确的施工进度

（5）在建工程必须与土地使用权一并抵押

（二）土地承包经营权抵押注意事项

1、要求能提供县级以上（含）政府颁发的土地承包经营权证

2、县级以上（含）农业主管部门为抵押登记主管部门

3、符合两部法律的要求：

《农村土地承包法》、《农村土地经营权证管理办法》

4、在实务操作中，有部分地方确实没有土地承包经营权证，则至少要能提供县级以上（含）签署的承包经营合同且政府出具没有颁证的证明。

四、抵押权的实现

（一）对物权法第195条的司法实践说明

　第一百九十五条　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

红字部分法理上似乎表达符合这种情况即可省去诉讼环节而由抵押权人直接执行，但在实务操作中这种做法尚不能实现。

（二）争议点

部分银行为确保其作为抵押权人处理抵押物的权利，往往会在合同中与抵押人约定：

如借款人不能履约还款，银行有自行处置抵押物的权利。

但从司法实践的实际情况来看，大部分法院会将此界定为禁止条款，不会认可。

五、浮动抵押/动产抵押

（一）动产抵押的要点

1、三类主体：

企业、个体工商户、农业生产经营经营者，只有此三类主体才能成为动产抵押的抵押人，自然人、国家机关、事业单位、社会团体不能作为动产浮动抵押的抵押人。

2、四种类型：

生产设备、原材料、半成品、产品

3、登记部门：

工商行政管理机构

（二）动产抵押与一般抵押发生冲突时的效力问题

根据设定抵押权的先后顺序来判断哪种抵押权优先

案例：

借款人先将所有动产抵押给A银行，后又将某类明确的动产（比如100台生产设备）抵押给B银行，那么那家银行的抵押权优先？

答:

A银行抵押权优先

（三）对于动产浮动抵押与动产质押的比较

1、动产浮动抵押是流动性的，很难固化，且未经登记不得对抗善意第三人；而动产质押则要求质物特定化，且以交付实现占有，能对抗善意第三人。

故从保障银行债权的角度动产质押更好。

2、正因为动产浮动抵押的流动性特性，因此在工商做动产浮动抵押登记时，对抵押内容和范围的表述应当尽量宽泛，尽量避免特定化。

六、恶意抵押问题

债务人有多个债权人的情况下，债务人将其所有财产抵押给其中一个债权人，如果界定为恶意抵押，则其他债权人可要求法院撤销抵押协议（合同）。

那么如何界定是否为恶意抵押呢？

应符合以下几个要件：

（一）债务人有多个债权人且债务都快要到期或有部分已到期

（二）而将其全部财产抵押给其中一个债权人：

所谓全部财产是指主要核心资产

（三）债务人因抵押行为丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益

（四）抵押不是原始设定，而为新设定

案例说明：

A公司在四家银行都有贷款，为信用担保。

其中两家银行贷款即将到期，另两家银行贷款已到期。

此时A公司又向第五家银行申请借款，并以其主要核心资产作为抵押担保。

前四家银行贷款到期后，A公司不能如期归还借款，四家银行追偿时发现其主要资产已抵押给第五家银行。

此四家银行以恶意抵押之名将A公司告上法院。

法院受理并认为该情况属于恶意抵押，判定撤销A公司与第五家银行签定的抵押协议。

七、超值抵押和重复抵押

如何避免抵押物被重复抵押：

我行可与抵押人在合同上约定，抵押物设置再抵押时，必须经我行同意。

否则我行可宣布融资提前到期。

超值抵押和重复抵押是不合法的，再抵押是合法的。

再抵押是就抵押物已经抵押的部分之外的剩余价值进行抵押。

而超值抵押和重复抵押是就同一价值范围内进行重复操作，因此被认定为不合法。

八、几种特殊的抵押权与其他优先权

（一）抵押权与留置权

留置权>抵押权（“>”表示优先等级，下同）

（二）抵押权与建设工程承揽人优先权

建设工程承揽人优先权>抵押权及其他债权

衍生：

以在建工程抵押给银行，银行为确保抵押权效力，避免工程承揽人行使优先权而导致银行无法优先受偿，可以做如下安排：

银行要求抵押人出具工程承揽人放弃优先受偿的说明（承诺函），并在承诺函中明确表述弃权为其自愿行为。

如果工程承揽人拒绝出