中国刑法特点与司法裁量空间的研究.docx
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中国刑法特点与司法裁量空间的研究
中国刑法特点与司法裁量空间
关键词:
客观化倾向/司法裁量权/人格评价
内容提要:
中国刑法的突出特点是将犯罪的结果·数额作为定罪和量刑的基本依据，具有偏向客观的色彩，这种特点影响了司法裁量权的行使，导致司法人员定罪与量刑的余地有限。
其优点在于缩小犯罪圈、节约司法资源，且操作简便，能够在客观上保持公平;其不利之处是未体现个别预防、教育刑思想，忽视对犯罪人人格的评价以及对犯罪的具体行为方式的评价。
未来立法的趋向应是改变片面以数额·结果为依据的客观化倾向。
一、中国刑法特点
中国刑法的突出特点是将犯罪的结果·数额作为定罪和量刑的基本依据。
具体表现为：
其一，定罪起点以犯罪结果·数额为基本依据。
大家知道，我国刑法中许多犯罪都有一个定罪的数量起点，俗称“刑事门槛”，比如盗窃罪要求“数额较大”，故意伤害罪实际要求“轻伤”的结果，等等，如果达不到这些客观危害程度标准的话，那么就作为其他违法行为如治安行为予以处罚;其二，量刑也以犯罪结果·数额作为主要依据，突出体现在刑法规定大量的数额·结果“加重犯”。
比如在侵犯财产罪方面，对盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪规定数额巨大、特别巨大作为加重犯，《刑法》第263条规定抢劫致人死亡的、数额巨大的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;在侵犯人身权利罪方面，对故意伤害罪规定致人重伤、死亡的加重犯，《刑法》第239条规定绑架致人死亡或者杀害被绑架人的处死刑;劫持航空器如果造成严重后果的，处死刑。
其三，广泛设置了法定最低刑，并对减轻处罚进行了严格的约束。
因为加重犯意味着法定刑升格，相应地表现为刑法条文中对犯罪设置有一档甚至数档法定最低刑，加上对减轻处罚的严格限制，导致在量刑方面的司法裁量权受到严格约束。
根据《刑法》第63条规定，适用减轻处罚一般应具有法定减轻处罚情节，如果没有法定减轻处罚情节法院一般无权适用减轻处罚;如果因为案件的特殊情况需要减轻处罚，即酌定减轻处罚，必须报经最高人民法院核准。
这三点综合起来反映我国刑法在定罪量刑上以客观结果或数额为主要依据，显示出一种偏重于客观的特点。
如果说在刑法理论上对犯罪的评价究竟是看重行为的危害结果，还是看重行为人的主观恶性及再次犯罪的人身危险性?
即究竟是侧重于犯罪的客观面还是主观面，显而易见中国刑法特别注重以犯罪结果、犯罪数额等客观指标作为定罪量刑的主要依据，因此它具有偏向客观的色彩，是一种客观化的模式。
（一）偏重客观的特点在中国刑法中的体现
首先，以侵犯财产罪的盗窃罪为例。
盗窃罪是发案最普遍的犯罪，每年法院受理的案件中约有三分之一是盗窃罪。
《刑法》第264条规定：
“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的……”，这是定罪的起点，以数额为依据，最高人民法院规定数额较大为500元至2000元;“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑”，这是数额加重和情节加重。
情节严重很难掌握，实践中操作最多的还是数额加重，因为数额有好观察、好计量、好掌握的特点;“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，是继续数额加重;“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑：
（一）盗窃金融机构数额巨大的;
（二）盗窃珍贵文物情节严重的。
从刑法对盗窃罪的规定，可明显看出这个特点：
犯罪金额是定罪的起点的主要依据，并且成为决定法定刑升格（加重法定刑）的主要依据;与犯罪数额增加相应设置法定最低刑，司法裁量受到法定最低刑的约束。
其次，以侵犯人身权利罪的故意伤害罪为例，《刑法》第234条规定，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑……”其中虽然看不到结果，但实际操作上要求造成“轻伤”结果。
根据《人体轻伤鉴定标准》，轻害结果其实是很不轻的，需造成人体组织器质性或功能性损伤，对他人健康产生相当严重的损害时往往才能鉴定为轻伤。
如果暴力攻击他人的行为对他人健康损伤达不到这个程度，一般只能按《治安处罚法》中殴打他人行为作治安处罚。
“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑……”。
从中可以看出，以行为结果作为刑事追诉的基本指标，处刑随结果严重程度而升格形成结果加重犯，处罚加重犯受法定最低刑的限制。
再次，职务犯罪中的贪污罪也是如此。
《刑法》第383条规定，“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;……，（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
”该条中虽说是根据“情节严重”分别适用轻重不同的法定刑幅度，其实情节轻重最主要的依据依然是贪污数额，也反映出这样的特点：
以一定数额作为定罪的起点，随数额增加法定刑不断升格，并设置了法定最低刑。
通过以上常见且有代表性的立法例，即侵犯财产、侵犯人身和渎职犯罪，充分反映出中国刑法的特征：
区分罪与非罪界限、犯罪与违法行为时往往以犯罪结果·金额为依据，法定刑的处罚幅度随着结果·金额的增加而不断增高，并设定了法定刑的底线，总体上表明了中国刑法是一种偏重客观的模式。
我们知道，犯罪无非是对人的侵犯和对财的侵犯，尽管刑法分则有三百多个条文规定了四百多个罪名，其实最简单地概括起来就是这两类犯罪。
古代“杀人者死，伤人及盗抵罪”，其实这就是最简约的刑法典，“杀伤”就是对人身的侵犯;“盗”就是侵犯财产，法律中惩治这两类基本上就能满足需要了。
后来，由于社会管理的复杂化，法律也复杂化了，法律中规定的罪名渐渐多起来。
不过这三个条款对盗窃罪、伤害罪、贪污罪这三个罪设置的处罚模式非常具有代表性，足以代表我国刑法处罚犯罪模式。
依此类推，除了盗窃罪以外，侵犯财产罪中的抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪都以数额不断的累加而导致法定刑升格，数额巨大处三年以上，数额特别巨大，处十年以上，立法模式完全相同，显示出同样的特点。
（二）与外国刑法规定的差异
特点是通过比较而显现的，与外国有关法律条款的比较，可以更清楚地看出我国刑法这种客观模式。
《日本刑法典》规定，“窃取他人的财物是盗窃罪，处十年以下惩役。
”大家注意：
第一，该条对盗窃罪没有设置盗窃“数额较大”或“多次盗窃”的定罪数量门槛;第二，没有设置数额的加重犯，换句话说，法定刑配置只是上面封顶（设置法定最高刑），下不兜底（不设置法定最低刑）。
这种规定模式给予法官的司法裁量权非常之大，而且盗窃基本上是一个定性的问题。
为什么?
因为西方人观念中有些行为是绝对不可以做的，如“摩西十诫”中说到的不得为杀人、偷盗、奸淫等行为，就属于为人处事的禁忌，认为此等行为严重破坏全社会至关重要价值准则，应该作为刑事罪提起公诉，不设程度或数量的门槛。
通过比较，就知道日本刑法对盗窃罪没有设置数额较大的门槛，也没有数额加重犯，更不存在法定最低刑的约束。
《德国刑法典》规定“盗窃他人动产非法占为己有的，处五年以下自由刑或罚金。
”这里也没有数额较大的数额要件和数额加重、法定最低刑，而且本罪未遂可罚。
他们对盗窃定罪的门槛远远比我们低。
再看加重犯：
“实施犯罪侵入、爬越或用假钥匙;或者其他不正当的工具开启、进入大楼、住宅或者办公场所或者其他公共场所或者藏匿该场所……”;“从封闭的容器或者其他环保设备窃取物品的……”;“常业盗窃的，从教堂或者宗教场所或者窃取礼拜宗教敬重用物品的，窃取展览或者公开陈列的科学艺术或者技术上有重大价值的物品的，利用他人的困境无缘不幸事件或者公共危险行窃的……”，这些情况属加重盗窃，法定最低刑处三个月以上剥夺自由刑，比起我国的盗窃罪加重犯，其法定最低刑显然很低。
同时必须注意，这么多盗窃加重的事由都是方法、手段的加重，没有数额的加重。
也就是说，即便是加重犯，也不是以犯罪数额作为加重的依据，还是以行为的方式和常业性为依据。
这种行为方式、常业性更反映犯罪分子的主观恶性、人身危险性，这里从立法上反映出评价犯罪的重点和给予司法裁量的空间非常大。
再看伤害罪。
《日本刑法典》第204条规定，“伤害他人身体的，处十五年以下惩役或十五万元以下罚金或科料。
”第208条规定，“实施暴行而没有伤害他人的，处两年以下惩役、十万元以下罚金或者拘留或者科料”，第208条第3款规定，“准备凶器集合，在二人以上共同加害他人生命身体或者财产为目的而集合时准备凶器或者知道如此准备，或者临时集合的，处两年以下惩役或者三十万元罚金。
”第204条和第208条的关系：
第204条是第208条的结果加重犯。
第208条规定了“暴行”构成犯罪，暴行罪对人身进行侵犯，不需要伤害的结果。
刑法确立了对他人人身是不可以暴力威胁的观念。
暴行侵犯他人，有伤害结果的，构成伤害罪;没有伤害结果的，可构成暴行罪。
通过伤害罪对比发现，暴力侵犯人身的行为，不以造成伤害结果为要件，只要对他人暴行侵犯就可以构成犯罪，没有明显的结果或程度起点，另外也没有根据结果加重，法定最低刑就是刑种的最低限度。
关于职务犯罪，《德国刑法典》规定，“公务员索取或者向他人应诺收受他人利益的，处二年以下自由刑。
如果是法官或者是仲裁人的，处三年以下自由刑。
”这里没有定罪的数额起点，也没有数额加重。
《日本刑法典》规定，“公务员就其职务上的事项，接受邀请或者约定贿赂的，处五年以下惩役;接受请托的，处七年以下惩役。
”第197条规定，“犯前两条规定而实施不正当行为，处四年以下有期惩役。
”这里也不存在定罪起点和数额的加重，法定最低刑也不是很高，而注重受贿是否枉法，对枉法要处罚重一些。
通过与以上德日刑法常见犯罪条款的比较，中国刑法的特色比较明显，定罪有罪量的起点，往往以结果·数额为主要依据，根据结果和数额增大规定加重犯，对加重犯设定多级法定最低刑。
二、司法裁量空间
中国刑法特点对司法裁量权的影响是：
在适用分则条款的时候，司法人员裁量权的余地有限。
《刑法》第63条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
”在这种客观化定罪量刑为主要依据的立法模式中，有广泛的法定最低刑限制，势必给司法人员的裁量空间非常小，给予很大的约束。
上升到立法权与司法权的分工制约，让我们想到罪刑法定原则产生的动因。
产生罪刑法定原则的动因之一就是反对罪刑擅断;罪刑擅断主要是司法擅断，就是司法者利用法律规定的缺乏明确，根据个人好恶出入人罪、裁量刑罚，破坏司法公正。
所以为了反对罪刑擅断，希望立法机关在规定罪和刑的时候尽可能明确，不给司法人员擅断的空间。
这种试图压缩司法人员司法裁量空间做法，最典型的是人们曾经尝试设计出绝对确定的法定刑。
费尔巴哈就设定过受贿的处两年有期徒刑，就是绝对确定的法定刑，其实反映出在当时的背景下，担忧司法人员罪刑擅断，随心所欲重判或者轻判，没有一个合理的依据，也失去了公平。
所以立法权力求约束司法权，立法有创制罪和刑的权力，配置刑的权力，那么司法只能去忠实地执行立法规定。
立法尽可能地削减司法裁量空间。
但另一方面，社会生活是千变万化的，案情是千差万别的，如果立法约束太多，也妨碍司法根据案情合理地裁量刑罚。
这永远存在一对矛盾，即立法权对司法权的约束，限制司法裁量的空间;司法需要适应千差万别的个案，保留裁量刑罚的空间，这是一个永远需要合理平衡的地方。
1979年《刑法》规定：
“各级人民审判委员会根据案件的特殊情况在法定刑以内判罚显得过重，还可以在法定刑以下判处。
”当时的刑法授予了各级法院“审委会”有酌情减轻处罚的权力，但是1997年修订刑法时，把此项权力收回最高人民法院，实际基本上剥夺了各级人民法院适用酌定减轻处罚的权力，因为最高人民法院不可能大量受理全国各地要求酌情减刑的案件。
（一）限缩了司法裁量的空间
1.限缩了定罪司法裁量的空间
其一，因为刑法要求定罪一般要有数额较大或者较重结果，导致没有达到数额较大或没造成特定结果的违法行为，不能进入刑事程序追究刑事责任。
简单地说，公安机关受理了这样的案件后就自行作出治安处罚或者劳动教养的处理，直到案件严重到了一定程度才移送检察机关公诉、追究刑事责任。
换言之，由于我国刑法对定罪数额·结果起点设定了很高的门槛，如果没有达到这个起点，已经被公安机关或者其他行政执法机关分流处理了，移送检察机关进行刑事追诉的案件往往是结果重或数额大的严重的行为。
现在强调搞“刑事和解”，其实我国这种行政罚、刑事罚分工的结构给检察机关和法院的刑事和解的空间已经很小了。
我国学者看到国外强调保护被害人、积极吸引被害人参与案件处理，推进刑事和解，也开始把它作为学术上的热点、倡导推进刑事和解，甚至上升到构建和谐社会的高度，司法机关也作出了积极的响应。
但是，我们应当清醒地看到，在我国这种法律结构下推进刑事和解的空间实在太小，不能高估其促进构建和谐社会的作用。
很多司法机关包括北京一些检察机关研究刑事和解，吸纳被害人参与，期望刑事司法也能对构建和谐社会贡献一份力量。
这个愿望是好的，但是大家要有一个清醒的认识，在中国的体制下，移送检察机关处罚的刑事案件往往是结果比较严重的，数额比较大，这种情况下已经不适于灵活处理了。
适宜灵活处理的，在公安机关已经处理了。
经过公安机关的“筛选”之后，移送起诉追究刑事责任的，和解的余地已经很小很小了。
因此，对于移送至检察机关起诉的刑事案件不宜过于强调促进刑事和解。
这样可能有损法律的严肃性和被害人的权益。
中外制度设计存在差异，外国刑法定罪一般没有“罪量”的起点，尤其对于“自然犯”主要考虑行为性质，刑事和解的空间比较大。
而中国体制对已经很严重的行为才移送检察机关和法院追究刑事责任，换句话说，公安机关已经不能和解的才移送起诉和审判，所以留给检察机关和法院刑事和解的空间很小，如果再经过检察机关这一关，留给法院的刑事空间就更小。
如果公、检、法家家都大力推进刑事和解，效果令人担忧。
中外国情不一样，法律背景也不一样，所以我国刑事和解不能搞得过热。
其二，法网稀疏使行为性质恶劣的犯罪行为不能有效地受到刑事追诉。
因为我国刑法对很多常见罪都设立了结果或者数额较大这样一类危害程度的门槛，导致了大量的侵犯他人财产、侵犯他人人身的行为，比如偷盗行为、轻微伤害行为、暴力侮辱行为等等，都在公安行政执法阶段处理了，没当作犯罪处理。
有一点是肯定的，处理了，不是没人管。
由于刑事门槛很高，使很多已经非常恶劣的行为还不作为犯罪处罚，导致我国刑法法网比较稀疏，这样的法律结构不利于培养人们的规范意识。
比如偷盗他人自行车，查来查去，最后认为行为人不构成犯罪，只是违法行为，这样不足以使行为人认识到偷盗行为的严重性，久而久之，不利于人们培养尊重他人财产的意识。
其实盗窃数额大小不是最重要的，而且往往具有偶然性。
重要的是应当让人们认识到行为性质的严重性。
比如偷盗、打人的行为是不可以做的，做了就被认为是犯罪，这样有助于提高公民的规范意识，对构建和谐社会是有好处的。
构建和谐社会意味着法律对公民的保护越来越周密，如果法网过疏，很多对公民的侵犯行为不认为是犯罪的话，那么公民也感觉到没有受到细致的保护，不利于提高公民的生活质量和安全感，显得社会比较粗糙，这种立法结构对培养规范意识不利。
一个孩子的妈妈不可能对孩子说，“孩子，你不可以偷数额较大的财物。
”那意味着偷数额较小的财物问题不大。
其实偷多、偷少行为性质都是一样的。
刑法要惩罚的不是偷多少的问题，是人的不良行为。
从小培养守法、尊重财产等规范性意识很重要，刑法要充分考虑这一点。
所以有些学者说，未来中国要走向文明达到和谐社会的话，刑法条文要越来越多，法网越来越密，保证大家遵守规矩，互不冒犯，我们的生活质量才会越来越高，社会运行越来越和谐。
其三，与总则的协调问题。
刑法分则对很多犯罪的定罪都有一个很高的结果·数额门槛，但总则却规定犯罪未遂的可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
总则规定的未遂是普遍可罚，意思是说只要分则中是故意犯罪行为，不管是偷、抢、骗、伤害，即使犯罪未遂的，也可以处罚，但实际的情况是这两者不协调。
可以想见，盗窃即便是既遂了，但因为数额较小而不被认为是犯罪，同样盗窃数额较大的财物未遂的，是不可以惩罚的。
由于刑法分则对很多犯罪设定了很高的犯罪结果·数额门槛，导致一些未遂犯罪实际上不处罚，但总则却规定未遂犯可罚。
为了解决两者的协调问题，司法解释指出盗窃未遂情节严重的也应当定罪处罚，盗窃未遂有时还搞不清金额多少，这个金额是目标金额，不是窃取金额，很难计算，这种情况要求情节严重才定罪处罚，这样就填补了分则数量要求比较高和总则对未遂设的门槛很低之间的空档。
尤其要注意避免两者的不协调，比如同样是偷东西，偷成了，因为数额不够较大，不能定罪处罚;结果没有偷成，盗窃未遂反而可以处罚了，这显得非常滑稽。
伤害罪，有轻伤的结果司法部门才作为刑案受理。
那么，就产生伤害未遂可不可罚的问题。
司法实务中对故意伤害没有造成轻伤以上结果的（伤害未遂），通常不受理，但学术上仍然坚持伤害未遂，应该比照盗窃未遂情节严重的也应当定罪处罚，这一点需要注意。
学术上讨论，分则对很多犯罪设定了数量起点，而总则对犯罪未遂起点非常低，没有数量限制，为了谋求两者平衡，一般情况下盗窃、伤害未遂情节严重才定罪处罚，和处理既遂取得平衡。
伤害可能致重伤，盗窃以巨额财产为目标，这样未遂的也可以定罪处罚。
2.限缩了司法量刑的空间
一是限缩了单科罚金、管制、缓刑等轻缓刑罚适用的空间。
因为定罪起点比较高，很严重的犯罪行为才被移送追究刑事责任，这样导致单科罚金、缓刑、管制等轻缓刑罚适用的空间很小。
早先许多人主张扩大单科罚金刑、减少监禁刑适用，扩大适用缓刑、管制等等非监禁措施。
国情不同、法律结构不同，不能与外国的实践相提并论。
在我国刑事诉讼中不宜过分强调扩大单处罚金、缓刑、管制这样宽缓的刑罚，因为刑法入罪的门槛已经很高，该用轻缓方法处理的案件早被公安等行政执法机关分流了，移送到检察机关的一般情况不适合用宽缓的方式处理。
二是司法量刑空间受到限制。
因为常见罪的加重犯都有法定最低刑的限制，加之对减轻处罚适用的严格限制，导致司法裁量权整体上受到了极大的约束。
这种约束在一些特殊的案件中，就暴露出一些问题。
如许霆案，案情很简单，他在自动柜员机上取款时发现取1千元只扣1元，这样他连续取款一百多次，总共取款17万多元，并且告诉了同事，这位同事也取了1.8万元。
后来他的同事投案自首了，许霆在潜逃一年多以后被抓获归案。
一审法院判决他构成盗窃罪，并判处无期徒刑，经媒体披露以后引起了很强烈的反响。
为什么会引起强烈的反响?
到底在定罪上还是在量刑上?
我认为问题在量刑上。
此前他同事取1.8万，被判盗窃罪缓刑一年没有引起炒作。
许霆案引起炒作，判无期徒刑太离奇了，有违人们的公平感，所以引起人们很强烈的议论和反响。
首先，原审的一审法院判盗窃罪处无期徒刑，根据刑法规定是中规中矩的判决。
《刑法》第246条规定，“盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑。
”法定最低刑就是无期徒刑，数额特别巨大的标准根据法院的解释是6万至10万以上，他取17万远远超出规定金额，属于数额特别巨大。
另外“盗窃金融机构”，法院的解释是盗窃金融机构的经营资金;在抢劫案的解释中，抢劫金融机构也指抢劫金融机构的经营资金，不包括金融机构的交通工具、办公用品等等;抢劫正在使用中的用钞车，也属抢劫金融机构，因此根据对盗窃罪、抢劫罪的司法解释，实质理解金融机构是指金融机构的经营资金，自动柜员机里的资金理解为金融机构的经营资金应该问题不大。
既然法院认定他盗窃金融机构，且数额特别巨大，依法必须在法定最低刑以上量刑，判处无期徒刑，中规中矩。
如果法官根据案情特殊情况需适用减轻处罚的话，首先看被告人有没有法定减轻处罚情节，如果有，法官有权裁量适用减轻处罚;如果被告人没有法定减轻处罚的情节，那么法官给他在无期徒刑以下判罚即适用减轻处罚必须报最高人民法院核准。
但大家知道，这样的程序之路很漫长、很困难。
而且按司法经验和刑事审判判例，适用酌情减轻处罚，根据案件特殊情况主要指案件处理方面的特殊情况，涉及国家政治、经济、文化、科技、外交等重大的需要，不是案情自身的特殊情况，而是案件处理涉及的特殊情况。
按此说法，即便案件情有可原，有可怜悯之处，只是案情特殊，而案件处理未必特殊。
这条酌情减轻处罚之路相当困难，很难获得准许。
这种情况之下一审法官判盗窃罪处无期徒刑是符合法律、符合司法习惯的，但还是有强烈的反响，感到有违公平，这说明了什么问题?
它不是司法裁判的问题，是立法结构造成的。
立法结构根据数额加重，而窃取的数额是不可改变的，非常明确，没有斟酌的余地，加上减轻处罚的约束，没有往下减轻的余地，即司法裁量的空间非常小，迫使法官作出可能被人们认为显失公平的判决。
某种意义上讲，特定的立法结构（即加重犯+法定最低刑+减轻处罚事由法定）造成司法人员作出有违普通人公平感的判决。
当然，为了避免不公正、不合理的判决，许霆案可以通过其它途径解决。
为了克服刑法对司法裁量权的约束，许霆案可以考虑信用卡诈骗罪，《刑法》第196条第二款恶意透支比较符合。
因为从许霆的角度讲，他持的是本人真实有效的银行卡，并且按照正常的取款程序从柜员机上取款，和合法取款没有任何差别，在这个问题上很多普通人感到对许霆定盗窃罪不好理解。
既然持本人真实有效的信用卡按正常程序取款，又没有伪造磁卡和破坏柜员机的程序，按正常程序取款为什么构成犯罪，问题在什么地方?
问题主要在“透支”。
也就是说，假如被告人的卡里有50万元存款余额，遇此情况他取17万，有没有超出卡中的余额?
没有。
有没有透支?
没有透支。
这种情况能不能定他的罪?
我认为恐怕不能认为是犯罪。
因为卡中有余额，持卡人有权从自动柜员机中支取，银行方面也有义务支付，而他支取存款的方式方法也符合银行方面规定的客户取款方式，只是银行方面记账显示与实际支取的金额不一致。
这记账显示不一致，不是认定被告人有罪的理由。
况且，被告人动机存在两种可能性，其一动机不良，企图以此方式获取不正当利益;其二，并无不良意图，确实因为需要用款而支取。
在卡中没有余额的情况下依然支取（透支）显示出具有恶意;但是如果卡中有余额，则难以证实被告人有恶意。
况且，据我了解到的情况，该自动柜员机显示出错但后台记账依然是正确的，即真实记载了该卡实际支取的金额，这意味着，银行发现问题，可及时有效依照取款记录从卡中扣除，银行方面不会蒙受损失。
这说明，如果被告人卡中有余额没有透支的话很难定罪。
反之，说明许霆的问题在于明知卡里没有余额，以170元取了17万元，这种情况下证明其行为具有非法占有的目的，透支后携款潜逃具有非法占有透支款的可能性，恶意透支决定其行为的犯罪性。
如果认定许霆的行为是信用卡诈骗罪，可以回避量刑上的窘境，因为根据司法解释，恶意透支数额巨大为5万元以上不满20万元的，依据刑法第196条法定刑幅度为“处五年以上十年以下”。
如果法院处理许霆案在这个幅度内量刑的话，追求量刑合理就没有什么法律上的障碍。
一个好的司法人员在适用法律时应当尽量通过立法的应用使个案偶尔可能存在的缺点加以弥补，最终形成一个公平合理的判决，这才是好的司法观念。
通过许霆案暴露出中国刑法这种以结果·数额作为定罪量刑的依据，广泛给加重犯设定法定最低刑，并且约束减轻处罚的适用，这样的法律机制导致法官不得不作出有违普通人公平感的量刑。
因此，广东省高级人民法院撤销原判，发回重审。
三、评价
（一）优点
第一，缩小犯罪圈，节约司法资源。
因为大量的侵犯财产、侵犯人身的案件都通过行政处罚由公安执法机关截流了，这样行政程序显然要比司法程序简便。
如果一个人被定有罪的话，就会留下一个前科或污点，不利于他适应社会生活，比如就业、成家、交往都有不利影响。
一个人被贴上罪犯标签，会对他的生活产生很大的妨害，不利于他改过自新，所以缩小犯罪圈有一定的政策意义，避免轻易地给一个人打上犯罪的印记。
正因为如此，很多国家也采取把过去认为是犯罪的行为从刑法中分离出去，比如有的规定为违警罪，有的规定为轻罪，有的规定为违反秩序罪，类似于我
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