00249国际私法.docx
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00249国际私法
0249-国际私法
笔记依据教材
第一章国际私法的概念
第一节国际私法的调整对象
第二节国际私法的名称、定义和范围
第三节国际私法的渊源，
第四节国际私法与邻近法律部门的关系
第五节国际私法的基本原则
第二章国际私法的历史
第一节国际私法的立法史
第二节国际私法学说史
第三节我国国际私法的历史
第三章外国人的民事法律地位
第一节外国人民事法律地位的概念
第二节外国人民事法律地位的几种主要待遇制度
第三节外国人在我国的民事法律地位
第四章冲突规范与法律选择
第一节冲突规范的概念、结构和类型
第二节准据法表述公式和连结点
第三节识别
第四节先决问题
第五节区际法律冲突和时际法律冲突的解决
.第六节法律选择的方法
第五章外国法的适用和排除
第一节反致
第二节公共秩序
第三节法律规避
第四节外国法的查明
第六章自然人
第一节自然人的国籍冲突
第二节自然人的住所冲突
第三节自然人权利能力和行为能力
第七章法人
第一节法人的国籍
第二节法人的住所
第三节外国法人的认许
第四节法人权利能力和行为能力
第八章法律行为和代理
第一节法律行为
第二节代理
第九章物权
第一节物之所在地法原则
第二节国有化及其补偿问题
第三节国际破产
第四节信托
第十章知识产权
第一节知识产权上的冲突规则
第二节知识产权的国际保护
第三节我国有关知识产权国际保护的立法
第十一章合同
第一节概述
第二节合同准据法的确定和适用
第三节合同形式与缔约能力
第四节中国关于涉外合同法律适用的法律实践
第十二章国际经贸关系中的几种主要合同
第一节国际货物买卖合同
第二节国际货物运输合同
第三节国际货物运输保险合同
第四节国际贸易支付
第五节国际技术转让合同
第六节国际工程承包合同
第七节国际私人直接投资合同
第八节国际贷款协议
第九节国际劳务合同
第十节国际消费合同
第十三章法定之债
第一节侵权行为
第二节几种特殊的侵权行为
第三节不当得利和无因管理
第十四章婚姻家庭
第一节结婚
第二节离婚
第三节夫妻关系
第四节亲子关系
第五节收养
第六节监护
第七节扶养
第十五章遗嘱与继承
第一节遗嘱
第二节法定继承
第三节无人继承财产
第四节关于遗嘱和继承的海牙公约
第十六章国际民事诉讼法
第一节国际民事诉讼的概念和渊源
第二节外国人民事诉讼地位
第三节国家豁免、外交豁免和国际组织的豁免
第四节国际民事管辖权
第五节期间、诉讼保全和诉讼时效
第六节国际司法协助
第七节外国法院判决的承认和执行
第十七章国际商事仲裁法
第一节国际商事仲裁概述
第二节国际商事仲裁的类别
第三节几个重要的仲裁机构
第四节国际商事仲裁的准据法
第五节仲裁协议
第六节仲裁程序
第七节外国仲裁裁决的承认和执行
第一章国际私法的概念
第一节国际私法的调整对象
一、涉外民事关系和法律冲突
以下情况，均构成涉外法律民事法律关系：
1、一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；
2、客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为；
3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。
二、涉外民事关系法律冲突产生的原因
1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；
2、所涉及各国民法上的规定不同；
3、司法权的独立；
4、国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国以平等的民事权利地位，并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
三、涉外民事关系法律冲突的实质
实质上就是：
“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。
四、解决涉外民事关系法律冲突的两个主要途径
1、国际条约
2、冲突规范
五、几种不同性质的法律冲突
（一）法律的区际冲突
（二）法律的人际冲突
（三）法律的时际冲突
第二节国际私法的名称、定义和范围
一、国际私法的名称
大陆法系各国比较多地称为“国际私法”，而英美等国则更多地称为“冲突法”。
就立法地来说，德国最早地把他称为“民法施行为”，而旧中国和我国台湾省的立法则称为“法律适用法”。
二、国际私法的定义
国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
三、国际私法的范围
这里所讲的国际私法的范围，是指国际私法所应包括的规范的种类。
我国大多数学者比较一致
的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民事关系的
统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。
第三节国际私法的渊源
一、国内成文法见《练习》
二、国内判例
三、国际条约或国际惯例
四、一般法理、国际私法原则学说。
在法无明文规定时，可作为解决国际私法实体问题依据。
第四节国际私法的基本原则
1、主权原则
2、平等权利原则
3、国际协调与合作原则
4、保护弱方当事人合法权益的原则
第二章国际私法的历史
第一节国际私法的立法史
一、国际私法的国内立法史
全球性国际私法是从一国之内的国际私法演化而来的，研究国际私法的立法史要从探讨各国国际私法立法史开始。
在各国国际私法的立法进程中，有三个重要的阶段，可以见证国际私法国内立法的发展历程。
1.国内法首次规定冲突规则的阶段：
1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》
2.国内立法冲突规范发展的阶段：
1804年《法国民法典》三个特点：
1）属人法方面，把住所地法改为国籍国法
2）单边冲突规范的广泛适用：
①单边冲突规范：
直接规定某种涉外民事关系只适用国外法或国内法。
②1804年《法国民法典》中出现了大量指定适用法国法的条文：
境内财产，境内人的身份和能力等等。
3）对以后各国国际私法的制定产生了巨大影响。
3.国内立法专门规定冲突法的阶段：
1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》
随之而来的各国的一系列国际私法的立法成就表现出了国际私法的国内立法发展过程中的新特点：
1）国际私法的调整范围扩大，而规定却愈趋详细了。
经济发展的必然结果，扩大到了人身权，财产权和经济合同的各个领域
2）法律选择的灵活性增强了。
双边冲突规范和选择适用准据法的冲突规范被广泛采用。
最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则的地位大大加强。
①双边冲突规范：
不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，只规定连接点。
例：
侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。
②最密切联系原则：
涉外民事关系应适用与之有最密切联系的那个地方的法律。
3）法典结构趋于完善：
有了总则分则之分，大部分对案件管辖权、法律适用和外国法院判决的承认和执行做出了规定。
二、国际私法的国际立法史
（一）国际私法统一化的概念
观点一：
仅指冲突法的统一（案件管辖权、法律适用、外国法院判决的承认和执行）
观点二：
仅指实体私法的国际统一
本书采取的观点：
既包括冲突法的统一，又包括实体民商法的国际统一
（二）统一国际私法的组织及其成就：
海牙国际私法会议
泛美会议
美洲国家组织国际私法会议
国际联盟
联合国
联合国国际贸易法委员会
（三）当代冲突法统一工作的特点
1.内容不断扩充：
1）实体方面：
由亲属法、继承法扩展到国际经济法
2）程序方面：
民事诉讼程序、商事仲裁程序及ADR（替代性争议解决方法）
2.国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向转化
3.不同法系之间的对立差异不断得到协调和缓解：
大陆：
本国法，英美：
住所地法
第二节国际私法的学说史
一、意大利的法则区别说
1.时代背景：
意大利各城邦的国际贸易发达，罗马法在各城邦普遍适用，但各城邦也根据各自的交易习惯制定了自己的法则，当出现罗马法与城邦法冲突的时候，根据"特别法优于普通法"的原则适用城邦法。
但当出现各城邦法之间的法律适用上的冲突的时候，在罗马法中就找不到答案了。
在此基础上产生了著名的法则区别说
2.代表人物：
意大利巴托鲁斯
3.主要内容：
物法只能在制定者管辖领域内适用，人法可以随人之所至而适用于域外。
关于如何区分物法和人法，巴托鲁斯主张根据词语结构的不同来区分：
看法律规定中的主语是人还是物。
举例：
如果法律规定：
死者的财产归其长子继承，由于主语是财产，那么就认定为是物法，严格适用财产地法。
如果法律规定：
长子继承死者的财产，由于主语是人，那么就认定为是人法，严格适用继承人属人法。
4.意义：
法则区别说虽然荒谬可笑，没有摆脱注释学派的影响，但却打破了以前封建法制理
二、法国的法则区别说
1.时代背景：
法国当时封建势力强大，在国际私法领域基本实行绝对属地主义，但由于各省处于封建割据状态，商业交往频繁，各地均盛行自己的习惯，新兴商人渴望建立比较自由的市场。
2.代表人物：
法国杜摩兰
3.主要内容：
契约关系中应适用当事人自主选择的法律--意思自治原则。
主张扩大人法的适用范围，缩小物法的适用范围
4.意义：
1）赋予双方当事人自主选择权，有利促进了商业的发展，
2）将全新的理念引入了国际私法领域，
3）意思自治原则至今仍是各国选择契约准据法的普遍原则。
三、荷兰的国际礼让说
1.时代背景：
17世纪，法国博丹发表了《论共和》，荷兰格老秀斯发表了《战争与和平法》，奠定了国际公法的基础，提出了"国家主权"这一概念。
2.代表人物：
荷兰胡伯
3.主要内容：
三原则
1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；
2）凡居住在其境内的，包括常住的和临时居住的人，均可视为该主权者臣民；
3）在不损害本国及其臣民权利和利益的基础上，承认外国法在本国境内的域外效力。
4.意义：
1）将国际私法纳入国家主义轨道，
2）一定前提下承认外国法的域外效力
四、萨维尼的法律关系本座说
1.主要内容：
一方面：
承认内外国人法律地位平等，承认内外国法律平等
另一方面：
以法律关系本身的性质确定"本座"所在地，不管该"本座"法律是否为外国法
例：
身份关系的本座法是当事人住所地法，物权关系的本座法是物之所在地法，
债的本座法是债的履行地法，继承的本座法是被继承人死亡时的住所地法
家庭关系的本座法以丈夫和父亲的住所地法为主。
2.意义：
1）从法律关系性质出发确定法律的适用，推翻了巴托鲁斯单纯从法律规定的词语结构确定法律适用的学说。
萨维尼由此被誉为近代国际私法之父
2）将最密切联系原则的基本理念引入国际私法，虽未明确提出该原则，但一系列法律适用规则中无不渗透着该原则。
3）有利于国际关系上法律适用的统一，促进自由贸易的发展。
五、英国的既得权说
1.代表人物：
戴西
2.主要内容：
1）一定条件下承认外国法的域外效力--凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认和执行，而非有效取得的权利，英国法院不予承认和执行。
2）公共秩序保留--如果承认和执行这种依外国法取得的权利与英国的成文法、公共政策、道德原则及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认和执行。
3）既得权利性质的判定依据--只应该依据产生此种权利的该外国法
4）尊重当事人意思自治--承认当事人协议选择的法律。
六、库克的"本地法"说
主要内容：
外国法的国内化--为内国法适用、承认或执行的外国法已经不再是外国法和外国法创设的权利，而是一个国内化的权利，是一个本地权利。
国际私法中关于适用外国法的理论，到库克的本地法说为止，几乎没有新的发展。
在一定条件下适用外国法已为世界公认。
七、当代国际私法的新发展：
特点：
1.国际私法范围的扩大与内容的不断丰富
19世纪末，20世纪初，各国国际私法条文最多的只有二、三十个，
到二十世纪60、70年代迅速发生重大突破，遍及商事活动如公司、票据、海商、信托、保险、破产、劳务、投资、技术转让、知识产权等各个领域，
而且程序方面的国际民事诉讼法和国际商事仲裁制度也大都在国际私法中有了规定。
2.国际私法各个分支学科迅速形成
国际私法的发展必然带动国际私法相关学科的繁荣。
国际私法史、比较国际私法、国际私法领域相关制度、国际私法的统一化运动、国际民事诉讼和国际商事仲裁制度等法律学科相继出现并迅速发展。
3.国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展。
国际私法的作用在于协调各国法律体系的冲突，随着国际私法的不断发展，趋同化倾向不断加强，大陆法系和英美法系相互融合、相互吸收，呈现出共同发展的态势。
世界各国的国内国际私法的发展也呈现出趋同化态势，在此基础上，比较国际私法这一学科也得到了迅速发展。
4.对传统冲突法及其学说改造的深化
传统冲突法表现为一种立法管辖权的僵硬分配，随着国际私法的不断发展，各国学者提出了一系列增强国际私法灵活性的方法、学说。
比如扩大开放性冲突规范和意思自治原则的适用范围，增加冲突规范中连接点的数量等等，对传统国际私法学说进行了深入改良。
5.国际私法的国内法典日渐增多
现如今已有40多个国家制定了国际私法典，遍及欧洲、亚洲、非洲、美洲和大洋洲，既包括发达国家也包括发展中国家，国际私法的法典化已成为世界范围内的普遍趋势。
第三节中国国际私法的历史
一、中国国际私法的立法史
1.唐朝：
《永徵律.名例章》化外人制度，"诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论"
外国人在中国境产生纠纷，如果当事人为同一国籍的人，依当事人本国法；如果为不同国籍的人，依中国法。
例：
两个波斯人在中国境内发生了侵权纠纷，适用波斯法；一个波斯人和一个印度人在中国境内发生了侵权纠纷，适用中国唐朝法律。
2.宋、元、明各朝沿用唐代旧制，没有新发展
3.北洋军阀时期：
颁布了中国历史上第一部国际私法立法《法律适用条例》
4.现阶段我国国际私法立法概况：
1）没有统一的国际私法法典
2）国际私法规范散见于民法通则、合同法、继承法、海商法等国内民商事法律规范中。
3）各类国际私法规范尚不完善，时有冲突，需进一步修订、发展。
二、中国国际私法的学说史
1.清末光绪年间中国首次出现国际私法书籍，多取于日文原著，或直接翻译日文原著。
2.民国时期，国际私法书籍逐渐增多
3.现阶段国际私法理论的最高成果：
中国国际私法学会2000年拟订的《中华人民共和国国际私法示范法》。
它是学术性的，没有法律效力
共分为五章：
总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则
冲突规范是国际私法最重要的组成部分，是国际私法赖以存在的根基。
法律选择是国际私法的终极目标，运用何种方法选择正确的法律，是国际私法学科的重要议题。
第一节冲突规范概述
一、冲突规范和准据法的概念与特点
1.冲突规范
1）概念：
（conflictrules）指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。
例：
抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律
2）特点：
①冲突规范不同于一般实体法规范：
一般：
直接规定；冲突规范：
间接规范
②冲突规范不同于一般程序法规范：
一般：
诉讼程序；冲突规范：
法官选择法律的依据
③冲突规范具有不同于一般法律规范的结构：
没有制裁或法律后果，不规定权利义务，是间接规范
2.准据法
1）概念：
经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利义务关系的特定实体法。
例：
中国人张某与美国人露西缔结了婚姻，后张某向中国法院起诉离婚，根据冲突规范：
离婚适用法院地法，应当适用中国法。
此案中，中国法就是准据法。
2）特点：
①按照冲突规范的援引所适用的法律，以冲突规范的援引为前提
②是确定当事人权利义务的实体法
二、冲突规范的结构
冲突规范：
婚姻效力适用婚姻缔结地法
结构：
范围+准据法（系属）两部分组成
重要语素：
连接点：
冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。
例：
不动产继承适用不动产所在地法--连接点：
不动产所在地
动产继承适用被继承人死亡时的住所地法--连接点：
住所地
三、冲突规范的类型
根据指定准据法的方式不同，冲突规范可以分为四种类型：
1.单边冲突规范
1）概念：
直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
举例：
德国：
德国人的继承，虽于外国有住所，仍依德国法。
法国：
不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法。
中国：
定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为在我国境内所为，适用我国法律。
2）优缺点：
简便明了，直截了当；
不灵活，容易留下法律空白，不利于司法实践中的具体操作。
2.双边冲突规范
1）概念：
不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象的规定一个指引确定准据法的连接点，根据连接点和具体情况确定是适用外国法还是内国法。
举例：
侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。
涉外继承适用被继承人死亡时的本国法。
收养适用被收养人住所地法
2）与单边冲突规范的关系：
①区别：
单边：
特定的准据法；双边：
不特定，二次选择
②联系：
任何一个双边冲突规范都可以分解成两个单边冲突规范，
例：
侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法
两个单边冲突规范在一定条件之下有时也可以合并成一个双边冲突规范。
3）两种特殊的双边冲突规范：
①不完全的双边冲突规范
例：
中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法，离婚适用法院地法
该双边冲突规范仅适用于中国人和外国人的婚姻，而不适用于所有涉外婚姻。
②附条件或有限制的双边冲突规范
例：
继承得适用被继承人死亡时惯常居所地国家的法律，但被继承人得具有该国国籍。
3.重叠适用准据法的冲突规范
概念：
对"范围"所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上的连接点所指向国家的法律的冲突规范。
例：
离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。
三个连接点：
夫之国，妻之国，法院地
4.选择适用准据法的冲突规范
1）概念：
可以选择适用冲突规范中包含的两个或两个以上准据法中的一个准据法的冲突规范。
例：
婚姻形式，依婚姻举行地法、婚姻举行时任何一方的本国法或依婚姻举行时夫妻双方共同居住地法，被认为有效的，该婚姻形式被认为有效。
2）分类：
①无条件的选择适用准据法的冲突规范
例：
上例
婚姻举行地法、婚姻举行时任何一方的本国法、婚姻举行时夫妻双方共同居住地法任意选择。
②有条件的选择适用准据法的冲突规范
例：
婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时住所地法，视哪一法律更有利于子女而定。
四、正确认识冲突规范在国际私法中的地位与作用
1.冲突规范既有积极作用（调整民事、经济法律适用冲突），又有局限性（缺乏确定性和可预见性）。
2.统一实体法在国际私法领域的重要性日益增长，但仍不能取代冲突规范：
①统一实体法适用领域有限，主要是国际经贸领域采用。
②统一实体法形式的国际公约缔约国有限，不可能将全部国家纳入到条约之内。
第二节准据法表述公式和连结点
一、准据法表述公式
1.概念：
在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连接点来指引适用的准据法的公式。
准据法表述公式本身不是冲突规范，仅是冲突规范的准据法部分，只有与冲突规范的范围部分结合起来，才构成完整的冲突规范。
2、准据法表述公式的常见种类：
（1）属人法：
以当事人的国籍或住所为连接点的一种准据法。
一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。
例：
动产继承，适用被继承人死亡时的住所地法。
一般来说：
大陆法系国家：
当事人本国法；
英美法系国家：
当事人住所地法。
近年来，属人法出现融合趋势，一些国际公约开始采用惯常居所地法。
法人的属人法主要为法人的国籍法。
（2）物之所在地法：
作为民事法律关系客体的物所在的地方的法律。
常用于解决物权方面，特别是不动产物权方面的法律冲突。
例：
不动产继承，适用不动产所在地法。
（3）行为地法：
法律行为发生地（或行为损害结果发生地）所属法域的法律。
行为地法可以分为：
合同缔结地法：
解决合同方式、合同内容有效性方面的法律冲突
合同履行地法：
解决合同履行中的法律冲突
侵权行为地法：
解决侵权行为之债的法律冲突
例：
侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法
婚姻缔结地法：
解决婚姻关系方面，特别是婚姻形式要件方面的法律冲突
例：
婚姻效力，适用婚姻缔结地法。
立遗嘱地法：
解决遗嘱方式方面的法律冲突
（4）法院地法：
审理涉外民商事案件的法院所在地的法律。
多用于解决审理程序方面的法律冲突问题，现在某些实体问题上也适用法院地法。
例：
离婚适用法院地法；
船舶优先权适用受理案件的法院所在地法；
船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿适用受理案件的法院所在地法。
（5）船旗国法：
船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。
常用于解决船舶运输过程中发生的涉外民商事纠纷产生的法律冲突未能问题。
同一国籍的船舶，不论船舶碰撞发生于何地，船舶碰撞之间的损害赔偿适用船旗国法。
（6）当事人合意选择的法律：
双方当事人合意选择的法律——主观性连接点。
意思自治原则的产物，是目前大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。
（7）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。
它是把各种客观因素由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”，在国际私法领域发挥着至高无上的作用。
二、连结点
1.连结点的法律意义
（1）概念（pointofcontact）：
又称连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。
（2）法律意义：
形式上：
连结冲突规范中范围和法律关系的纽带，每一个冲突规范中至少有一个连接点；
实质上：
反映了冲突规范中的法律关系与某一法律的内在的、实质的联系。
2、连结点的选择
连结点的发展经历了由住所地法——国籍法（法国民法典）——惯常居所地法的过程；
冲突规范的发展经历了从一个冲突规范中规定一个连结点到规定多个可供选择的连结点的过程；
互联网的广泛应用对传统连结点提出了挑战。
传统连结点基本分为：
属人连结点和属地连结点两类，以互联网为媒介的各类涉外民事法律关系，很难确定其地域及当事人国别。
第三节法律选择的方法
国际私法的任务是解决法律冲突，合理的选择适用法律，解决涉外民商事法律纠纷。
归纳国际私法视野中的法律选择方法，主要有以下七种：
一、依法律的性质决定法律的选择
源于巴托鲁斯法则区别说中关于人法和物法的区分，根据法律的性质选择法律的适用。
人法：
不仅适用于境内居民，本国居民到了国外仍受本国法管辖；
物法：
只适用于制定者主权管辖范围之内的物。
目前世界各国已不作关于人法、物法的划分，但仍区分属人法和属地法。
二、依法律关系的性质决定法律的选择
源于萨维尼的法律关系本座说，根据法律关系的性质选择法律的适用。
从分析法律关系的性质入手，寻找与该法律关系有最密切联系的法律，是最密切联系原则的前身。
三、依最密切联系原则决定法律的选择
对涉外民事法律关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的那个地方的法律。
中国冲突立法在以下方面采用最密切联系原则决定法律的选择：
1.涉外合同的法律适用选择与之有最密切联系的国家的法律；
2、涉外抚养，适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律；
3、指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用；
4、国籍、住所、营业所发生的积极冲突时的确定问题等。
四、依“利益分析”或“
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