尔雅通识课 商法商法的基本理论部分的笔记资料.docx
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尔雅通识课商法商法的基本理论部分的笔记资料
第一讲商法的基本理论
商法的不同定义：
1、商法是调整商事关系的法律。
2、商法是规范商人和商行为的法律。
3、商法是调整和规范商人所参加的商事关系的法律。
商法发展
第一个阶段：
罗马法时代的商法。
第二个阶段：
中世纪的商法。
第三个阶段：
16世纪以后到20世纪初的商法
商法发展的三个阶段：
罗马法时期、中世纪时期、法典化时期
从商法发展的三个阶段得出的结论：
商法是调整商业关系的法律
中世纪商法的特点：
商法是具有国际性的法律。
商法是习惯法，而不是国家制定法。
商法是关于集市的法律。
惯例：
在商业实践中，被人们反复使用的、而不是由国家立法者或法律编撰者制定的习惯做法或常规。
商法：
国际性的法律
自治性的法律
习惯法意义上的法律
关于集市贸易的法律
市民法解决的问题：
人格身份财产权的归属
万民法解决的问题是商人和商人之间怎么做交易。
商法是一个最古老的学科。
罗马法的分类：
市民法万民法
万民法：
调整不具有罗马城邦公民身份的人之间关系的法律。
在中国，企业是在工商局注册的。
在荷兰，企业是在商会注册的。
在德国，企业是在法院注册的。
对于一个特别强调人的身份的法律而言，第一个最关心的是人格身份，第二个最关心的是财产归属，尤其是土地。
传统的契约法、合同法构成了万民法的最主要的形态。
施米托夫认为：
今天所谓的国际经济法与国际贸易法，其最初的形态是中世纪的商法。
在15世纪之前，欧洲地区商人之间的纠纷是由行会来裁判的。
16世纪以后商法的特点：
商法变成了国家制定法，被法典化了。
商法变成了国家控制的法律，而不是商人的自治法。
商法的民族化
法典：
一个国家的立法者依照法定的程序所制定的被称为法典的法律。
英国的商法认为：
商法最核心的部分是交易，而交易最核心的部分是买卖。
商人是商法的基石
《德国商法典》的基础：
商人主义
以德国为代表的一些国家采取的是商人主义原则
德国私法的二元制包括民法和商法
商法研究的主要内容：
商人、商行为、与商人或商行为相关的其他事项（商事登记，会计账簿）。
商行为的表达形态：
意思表示的行为（法律行为）、非以意思表示为构成要素的行为（服务于所从事的营业活动的行为）
商行为包括：
法律行为，事实行为。
商行为最典型的形态：
交易、买卖。
典型意义上的保管：
标的物→转移占有→交付给对方
认定保管的最重要的依据是是否交付标的物。
银行开的保管箱业务其实是租用合同
个体户不是商人，
自动储物柜制度本身已经含有一种侵权、剥夺他人权利的内容。
惩罚性赔偿是社会公判
从商法的角度看，安置自动储物柜的行为虽无意思表示在其中，但它却是帮助或辅助超市营业的条件，所以是商行为
法院：
由职业法官所组成的、行使国家裁判权的机关
立法、司法、仲裁都可以用court这个词来表达
法官（judge）：
判断者裁判者
法国商事法官的任职条件：
热心于裁判事业、参加培训、与商事法院签订合同
商事规范与民事规范的差异
我们今天把民法和商法看作是并行的两个概念。
德国人对法律的理解之一：
民法和商法都是私法
之二：
私法分为：
私法的一般法（民法）和私法的特别法（商法）
私法的二元制结构
民法和商法在微观层面、规范层面上的实证法差异
商法和民法的实证法差异之一：
商法规范和民法规范在有偿性的判断是不同的
判断有偿和无偿的标准：
是否给予对方某种代价或对价
赠予：
无偿的给付别人一项财产或利益
赠与人承担责任的情况：
故意，重大过失
在民事关系中，我们一般是以给付对价作为是否有偿的标志。
商法认为每一个商人都是追求自己利益的。
从商法角度看，商人的所有行为都被视为有偿的行为
从商法的角度看，商品的试用被视为商品的买卖（有严格赠予程序的除外）
商法的基本逻辑：
商人的所有行为都是以追求利益为目的的，不存在着无偿的问题
有偿性和无偿性的判断标准：
民间借贷的特点：
依据民事裁判规则，民间借贷若不约定利率，即推定为无偿借贷
叶林老师观点：
在银行和企业之间发生借贷而没有约定利率的情况下，不能推定为无偿借贷
商法和民法的实证法差异之二：
商法规范和民法规范在尊重自制规范的地位上有所不同
交易习惯：
先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法
一手股票是一百股，一手债券是一千元面值
在商事关系领域中，更注重习惯，更重视自治性规范。
国标：
在中国，钻，如果没有特别加以注明，指天然钻。
交易习惯、自制规范只对相关行业内的人具有约束力，而不可以把它们用于约束行业外的人。
行业习惯是指行业内的习惯。
行规对普通的消费者不具有约束力。
从极端意义上说，商法的历史就是由商业习惯演变为商事制定法的过程。
商法和民法的实证法差异之三：
商事主体特殊的注意义务
买方自慎，卖方自慎。
在商法中更注重卖方自慎。
商法的特殊规定：
商人的告知义务、适宜性
商人的告知义务不是一般意义上的告知义务，而是一种法定的告知义务
股指期货的限定性规则之一：
开户保证金金额不能少于50万
之二：
必须有10笔以上的商品期货实际成交记录或参加过金融期货交易所提供的培训并进行过模拟交易
金融交易、股指交易是高风险、高杠杆性的金融产品
适宜性：
商品或服务在出售时，应当具有的适合消费者利用的功能或价值。
商法和民法的实证法差异之四：
外观法理的扩展适用
在民法中，法律行为的核心是指意思或意思表示
传统的民法理论特别在意真实的意思的体现。
合同解释探求真意。
严守合同
社会的安定取决于法的安定。
商法强调外观法理（根据权利或行为的外部表现推定行为人具有与该等外观权利对应的主观态度）
外观法理是站在表示主义的立场上去观察交易、观察行为的。
在民事关系领域中，我们更关注意思表示：
在商事关系领域中，我们更关注表示主义或外观法则
商法和民法的实证法差异之五：
商法规范强调加重责任
传统民法核心的责任形态：
过错责任、单独责任（个别责任、非连带）
商法注重责任的加重（无过错责任，严格责任，不问过错的责任）
商法规范的加重责任：
不问过错、连带责任
相对而言，加重责任更普遍地见诸于商事领域
在西方国家，无论是取得时效，还是消灭时效，其时效期间都很长
（民法）取得时效至少15年到20年，消灭时效，类似与诉讼时效，5年左右
（商法）诉讼时效2年或1年或180天
中国的诉讼时效期间为2年。
中国民法上一般的消灭时效期间就是2年
在中国，民与商的诉讼时效的界限不是很清晰。
民法和商法在理论上的差别
民商规范的应然性的差别之一：
关于人的假设
商法领域中人的分类：
商人、商人以外的人
商事关系的主要参与者是商人
人的假定不同，会导致一系列行为规范的不同。
民商规范的应然性差异之二：
对象、事实和权利的区别
民法学的基本逻辑出发点：
我们可以从逻辑的原点来逐渐推演、解释纷繁复杂的社会现象
民法关注权利，希望从权利的角度去解释纷繁复杂的事物，
叶林老师认为商法不太在意权利，商法更关心事物的整体性
商法具有应用性，不太在意非要用权利的观点去解释生活中的现象
民商规范的应然性差异之三：
安全和效率的关系问题
房屋70年使用期满后自动续期的规则适用于住宅商品楼
工业用地、商业用地、科研用地
商人所有资产的最终目的就是为了货币
强制拆迁的（对商人）第一要务是合理补偿，叶林认为（对普通百姓）是为什么要把我房子拆了
对商人来说，由于其追求的是利益和利润，所以物质形态对商人并不重要
对普通百姓而言，真正重要的是物质的形态和权利的拥有
民法更关注安全，商法更关注效率
民商合一与民商分立
民商合一与民商分立的分界点在哪里？
民商合一：
在民法典之外，不制定商法典民商分立：
在民法典之外，制定商法典
其分界点在于法典化
王利民“王氏民法典”梁慧星“梁氏民法典”徐国栋“绿色民法典”这三个民法典差别非常大
中国还有极少数学者采取去法典化思想，法典限缩社会和法律发展
中国没有民法典，也没有商法典
民商合一与民商分立并不改变商事规范本身的独立价值，不影响商事规范的存在
是否要制定商事通则？
叶林老师观点：
商法研究应该着力于商法基础理论的研究
商法的体系化
叶林老师认为：
如果最底层的关系叫做私法关系，那么私法关系基础之上形成大的民法的体系，在这之上还有一部分民事关系，在这之上是专项的特别规定
叶林老师认为：
民法和商法是垂直式二元制结构
私法的二元制：
民法和商法（民法是一般法，商法是特别法）
垂直式指的是它们调整的角度或者结构不一样
商法不是经济法
商法是最自由的法律，商法是最严格的法律
商法是私法的组成部分
商人及商事登记
德国商人主义，它整个商法典的展开的前提就是商人，德国人坚决用商人这个词
商人的概述：
社会学意义上的商人：
通晓信息，趋利避害
（房屋）在合同约定的面积基础上，3%之内的差额，用多退少补的原则
法律上的商人：
以营利为目的，以营业为职业，独立开展营业活动的个人或组织
直销商品的直销员是不是商人？
直销员不是代理人。
直销员以自己的名义来贩卖商品。
商人的特征：
营利性，职业性，独立性，公开性
营利性：
商人为营利而从事经营活动，并且将经营所得的收益分配给商人的股东或者控制人。
叶林老师关于商人职业性的观点之一：
我们不应该把商人当作一个阶级来看待，而应当把商人当作一种职业来看待；之二：
商人是一种职业，职业注重技能。
在香港，学生会开办的店铺或食堂不可以对外从事营业活动。
关于商人和企业的问题
中国法认为个体户不是企业
除了中国几乎没有任何一个国家的法律当中有所谓的个人独资企业的概念。
国外所说的企业：
组织体或其财产状态
梁慧星、王利明所说的企业的两重性：
主体，财产
叶林老师观点：
在中国，企业主要指主体，其客体特征不是很明显
从某种意义上讲，商人的概念范围大于比企业的概念范围。
商人制度的基本原则：
营业自由原则、商人法定原则、平等原则、企业维持原则
营业自由原则：
社会中的每一个自然人与商业组织都有权自主地进行投资、经营以及自主地决定所从事的商业活动的存续与终止（这是个宪法问题）
营业权来自人对自己财产的利用和处分，它应当是民事主体和商事主体当然的权利的组成部分。
商人法定的核心思想：
为商人的交易过程提供一种标准的格式或模式，使之易于识别。
商人法定原则：
类型的法定化（有助识别，降低成本，提高效率），条件的法定化（申请条件，存续条件等一致）公示的法定化（表现形式：
1亮照经营、2商主体应把有关开展营业活动的记录备置于工商登记档案之中、3在纸质的媒体上进行公示）
商法领域中所强调的平等：
机会的平等（最重要）（也就是不存在所有制歧视、地域歧视）
保护平等
《中华人民共和国企业破产法》叶林老师认为应改名叫《重整及破产法》
破产在中文含义中：
破产还债法律字面上：
破产法解决的是为了保护债权人的利益，把企业兑现掉，把资产按照平等的原则分配给债权人可是几乎没有那个国家是为了破产还债而制定的破产法
债务人或者债券人都可以申请企业进入重整程序，重整的目的是为了挽救，不是以破产为唯一目的。
欺诈性转让（比如假破产）：
为了逃避对债权人履行义务，先把财产以某种方式转移出去
国家对企业施以援手的目的：
维持企业的存续和发展（体现了企业维持的思想）
叶林老师认为：
网上开店要办工商登记，不能差别的对待网上和网下
制度之间是竞争的
商人的分类：
1（主要）依商人的组织形态进行分类：
个体工商户、个人独资企业、合伙、公司
2依所有制标准进行分类
商法人和商自然人
《中华人民共和国全民所有制工业企业法》《城镇集体所有制企业法》《私营企业暂行条例》
《中外合资经营企业法》（就是《三资企业法》全民集体私营外资是所有制意义上的分类
依所有制标准进行商人的分类在客观上是存在的。
任然意义重大。
接近40%或50%的国有资产都是以《中华人民共和国全民所有制工业企业法》为载体而存在的
中投二号：
业内人士对国资委正在筹备的国有资产管理公司的称呼
关于集体所有制企业的问题
与商人的组织形态分类相关的问题：
1个体工商户与个人独资企业的关系
两者在法律的本质上基本相当（法律本质：
一人出资、一人所有、一人经营、一人承担风险）
这两种实质相似，实质不同的商业组织并存
个体工商户与个人独资企业并存的原因：
雇工因素（个体工商户原则上雇工7人以下，独资企业雇工8人以上，，并不是以为马克思的《资本论》）
管理制度与税费制度因素（个体工商户除了正常缴纳按照八级累进的税率缴税之外，还要缴市场监管费给工商局）
2有限合伙
至少有一个普通合伙人（GP无限责任），至少有一个有限合伙人（LP有限责任）共同组建的合伙组织
普通合伙人（GP）对公司有管理权
管理产生责任
有限合伙最典型的用法是私募资金，被境外投资者视为进入中国的重要桥梁。
人们能否利用有限合伙的方式变相地达到有限责任制度的功能？
可能。
GP花3万元成立一家有限责任公司作为无限合伙人和LP共同成立一个合伙企业。
《公司法》认为公司不可以当有限合伙人，但是《合伙企业法》上没说这个，中国很多的基金公司都是用的这个结构。
3小商人
日本人所说的小商人是指日营业额小。
每日的营业额不超过二千日元。
日本商法对小商人的特殊政策：
小商人可豁免编制财务会计账簿。
日本商法对小商人的限制：
小商人没有商业字号的专用权
商事登记
商事登记是主体登记制度，解决的是主体登记，不是财产登记
商事登记通常叫做商人登记，核心讲的是商主体或者商人本身的登记，而不是商事财产的登记，
截至目前，我国国内还没有商事登记的法律，
中国的商事登记在某种程度上是行政登记，行政机关受理并办理注册登记。
行政机关有权制定和实施制定的规则，放大了工商管理机关的权利，进而对于民事主体包括营业自由的权利产生了巨大的限制
在荷兰，企业是在商业协会、行会进行登记的（典型化的民间登记）
在德国，企业是在法院登记的
美国，州务卿登记
香港，register（一个专门负责公司登记的部门）
登记事项和提交文件
登记机关所要审核的事项和商人的登记事项是两个概念
商人的登记事项：
名称，法定代表人，地址，注册资本金，主要股东，营业范围（别的都不是）
登记事项不等于提交文件
工商登记机关所进行的是全面的形式审查（坐堂式的审批）
商事登记的效力：
创设效力、公示效力、公信效力、对抗效力
叶林老师认为商事登记只有确认效力，没有创设效力
叶林老师认为，对于登记事项而言，有对抗效力
公司的股东名册具有对抗第三人的效力
中国今天的商事登记制度面临的最大的问题是什么？
造假。
如何解决造假问题？
公证
公证体系：
拉丁法系英美法系
公司登记中，法国、德国、日本、韩国，必须进行公证，法定公证事项
法定公证事项的成本也是法定的，比较低
商人制度
不论网上网下开店都该领取营业执照
网上开店是个商行为
商行为：
商人为了营业目的而公开实施的行为
商行为的实施者是商人，商人的行为应当被推定为商行为
大学生卖书不是商行为，
叶林老师认为拿不拿营业执照只是决定了承担责任的范围
就公司登记而言，它所解决的是投资者或者股东是不是享受到了公司法给予他的承担有限责任的利益优惠，而不决定他是不是商人。
拿不到营业执照并不等于你不是商人
我们在讨论商行为时有一个重要的出发点，即依行为人的主体资格来确定一个行为是否为商行为
商行为的特点：
营利性，公开性（会员制不是），持续性（排除偶然的交易），技能性
商行为与民事行为的关系
民事法律行为最核心的构成要见是意思表示
商行为与民事行为看问题的角度不一样
民事法律行为是以意思表示作为构成要件的，商行为是以营利作为构成要件的
企业的负责人组织管理企业的活动叫做管理行为
决议行为的特殊之处在于：
每个人的意思表示，并不当然的产生一个确定的权利义务产生、变更或消灭的后果。
叶林老师认为：
决议行为是多个单独行为的偶然结合。
商行为：
一般意义上的交易、企业管理的行为、决议行为。
民事行为和商事行为都是私法意义上的行为
商行为与民事行为有交叉。
商行为与民事行为的差异之一：
二者在范围上存在着差异。
之二：
商行为强调行为的外观性，而不太在意行为人的内心活动和内心意思或表示。
之三：
商法比较关注意思解释的客观性。
之四：
在效果的法定性方面存在差异。
在民事行为中强调效果的意定性。
在商法中加入更多的法定性的效果。
民法争论的问题：
意思和表示之间的关系是什么
叶林老师观点：
民事审判更偏重于意思主义，商事审判更偏重于表示主义。
商行为的主要部分可能都是法律行为。
商法是最自由的法律（商人与商人之间发生的关系），也是最严格的法律。
商人之间的法律或叫做双方商行为崇尚的是自治、自由。
单方商行为是严格的。
单方商行为和双方商行为的重要区别在于前者强调法律的管制，后者强调自由、自主。
商行为的分类：
1单方商行为与双方商行为。
2绝对商行为（不论主体是否为商人）和相对商行为（依主体是否具有商人资格而判定）海商行为、保险行为、票据行为、转售行为、交易所行为属于绝对商行为。
绝对商行为这个概念取决于某一个国家在其法律之中对于商行为的规定。
（中国所有绝对商行为的概念都是参考境外的商法而得出的）合同行为属于相对商行为
3基本商行为和附属商行为
4一般商行为和具体商行为
商人是一个同质性的群体。
从实然的角度看，《中华人民共和国消费者权益保护法》是一部拾遗补缺的法律。
从应然的角度看，《中华人民共和国消费者权益保护法》应该成为保护消费者利益的基本法律。
保险、证券、破产属于特殊商行为
一般商行为的通则：
方式的自由、交易习惯的适用、特殊的缔约规则
交易习惯这个词通常适用于商人之间，适用于双方商行为的场合，而不宜适用于单方商行为的情形。
交易习惯必须被证明是能够长期有效存在的。
法律行为既包括书面也包括口头。
民法更关注安全的优越价值（形式要件重要），商法更关注效率的优越价值（形式要件不那么重要）。
民商合一把商法的内容放到民法典中去。
邀约和承诺主要是解决缔约过程的。
在合同订立过程中一般有邀约的过程，无论是邀约还是承诺，都应该强调意思表示。
沉默视为承诺（商事交易中特有的规则，此规则不可放大）
沉默可以产生缔约效果。
推定承诺的规则
（德法日）素有往来的商人之间（双方商行为），一方当事人向另一方当事人发出邀约，收到邀约一方的当事人，应当毫不迟疑的立即做出答复，否则视为承诺。
特别规则应注意适用范围和效力确定的问题。
我们应当对交易安全和财产安全有所区分。
我们在使用“交易安全”一词时要慎重。
在讨论民法问题时，交易安全在某种程度上是一个次要问题。
相对商法来说，民法比较关心财产安全。
相对民法来说，商法比较关心交易安全。
利益请求权：
1法定利率的请求权2报酬的请求权
任何一个债权理论上都附着一个孳息，但是这个孳息的高与低在中国的显示社会当中就某一个案件来讲取决于法官的裁量。
（叶林老师认为不是很合理）
商人只要向对方提供了一个服务，就可以获得报酬请求权。
规定一个法定利率，通常为年息6%
法官有很大的自由裁量权。
人们不允许高利贷，高利贷违反法律规定。
禁止高利贷来源于中世纪的寺院法。
律师不是商人，但其行为要遵循商人的规则。
违约金
在法理上我们认为，违约金是关于损害赔偿的预定。
实际损失是在诉讼仲裁当中能够以凭证证明了的损失。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一般一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
人们通常认为，商人是有计算能力的。
商事留置权（民事留置权的例外）
（物权法）债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
薪酬周期的长短，实际上对劳动者构成了一种约束。
禁止流质、流押的缓和
不能事先约定，债权无法实现时流质或流押。
体现财产安全。
禁止流质、流押在某种程度上是导致不良资产规模扩大的制度性原因之一。
中国禁止流质、流押。
中国的习惯法当中存在着禁止流质、流押例外的现象（如典当）
大多数国家可以商人与商人之间约定流质、流押。
商事代理
代理：
代理人在代理权限内以被代理人的名义同第三人实施民事法律行为，
代理涉及的问题：
1代理人是以被代理人的名义实施代理行为。
2代理人在代理权限内独立为意思表示。
3传统的代理制度更关心如何保护被代理人的利益。
被代理人可以依照自己的意思解除对代理人的委托。
相对商法而言，民法比较在意“法律关系”这个概念。
相对民法而言，商法强调功能，而不强调法律关系本身。
德国行会在法律上保护代理商利益的代理制度。
（保护代理商利益的代理制度下）被代理人不可以随便解除与代理人之间的合同。
所有的长期合同，从理论上讲，都可以无条件解约。
长期合同承认特殊的解约权。
可以解除合同，但是必须赔偿。
交互计算
大多数商业代理的一般授权期限是两年到三年
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