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论担保物权在破产程序中的实现

论担保物权在破产程序中的实现（上）

许德风  北京大学法学院  副教授

上传时间:

2012-1-12

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关键词:

担保物权抵押权实现强制执行的暂时中止所有权保留让与担保自动中止

内容提要:

担保物权的实现既涉及精细繁多的技术规范，又涉及取舍难断的价值考量。

破产的发生，进一步增加了这一过程的复杂性。

本文的分析表明，在价值选择层面，应在承认担保物权效力的同时，对其在破产程序中的实现加以适当限制，以促进破产财产整体价值的最大化。

在技术规范上，基于美国与德国相关制度的比较分析，并结合我国实践，文章认为我国《破产法》在解释上及未来可能的修正中，应扩大中止制度（第19条）的适用范围，同时应借鉴美国法与德国法的规定，对担保债权在中止期间的利息给予适当而非过度的保护。

在破产清算与破产和解中，我国《破产法》关于担保物权人享有不受限制的独立变现权的规定，会影响清算程序中破产财产最大价值的实现及和解协议的可行性，应修正为既限制担保物权人的变现权，又允许其参与破产程序并享有表决权的制度安排。

在破产重整程序中，除应尊重当事人自愿达成的重整计划外，也应适当参酌比较法上的规定，于重整计划的表决分组时，更细致地体现担保物性质的差别，于确定对担保物权人的补偿时，在肯定补偿的基本精神同时，也和中止制度一样，设置必要的限制。

“信贷”是自古有之的事物。

随着时间的发展，这个词中所包含的“信”的因素变得愈加淡薄。

长久以来的借款实践中，放款的基础早已不再是信用本身，而是各种各样的担保（或者说信用已异化为担保）。

担保物权的实现，多源于债务人未能如期清偿债权。

鉴于担保物权的实现常会造成担保物价值之外的其它损失，如必要设备或厂房被拍卖会增加额外的停产与重置成本，若仍具有清偿能力，债务人通常不会选择让债权人实现其担保权的请求，因此担保物权实现之时多是债务人陷入破产、无力腾挪之时。

在绝大多数国家，随着担保制度的完善和担保物范围的扩张，企业破产时，其绝大多数资产上通常都会附有各种各样的担保物权。

在这一背景下，破产程序中最重要的工作之一，就是清理和实现担保物权。

该工作同时涉及物权法和破产法两个部门，技术性强、复杂度高，我国的实务操作尚不成熟，相关的理论著述[1]主要集中在对别除权性质的抽象讨论上，对具体实现规则的讨论仍不充分。

另外，近年涉及执行、破产拍卖的贪腐案件迭出，固然与大的司法环境有关，具体制度不清晰、不完善也是重要原因。

希望本文有助于厘清与该制度相关的理论与规范。

一、导言：

破产别除制度的基本理论

对担保物权正当性及其必要限制的理论基础，可以从以下两个方面加以阐释。

一是以自由为基础的解释。

在一般的债之关系中，债权在性质上属请求权，债权人仅能就债务人的一般财产受偿，而无权对债务人进一步的财产处置，包括在财产上设定担保提出异议（且不说某些情形下债权人放款时债务人已经在财产上设置了担保并进行了公示）。

不过，须注意的是，除了自愿承担债务人责任财产变动风险的自愿债权人外，还存在非自愿的债权人。

实践中，可能发生的情形是，在此类非自愿债权人已经存在的情形下，债务人（的股东）仍通过为他人设定担保而转移其财产，并借助破产与有限责任制度逃避清偿义务。

在前一种情况下，债权人的自愿接受可以作为担保权正当化的依据，而在后一种情形下，担保权人便不能够援引该项自由主义的道德哲学观念正当化其担保权。

在这个意义上，设置相应的制度，限制债务人对其财产的自由处置，限制担保权人的权利，以保护少数非自愿债权人的利益，是有依据的。

二是以福利或效率为基础的解释。

在担保权人的利益得到完全充分保护的情况下，可能会使债务人有便利以损害普通债权人，尤其是非自愿的普通债权人的利益为代价，从事过于冒险的、整体无效率的经营，造成社会福利的减损。

因此，从功利主义的角度看，也有必要对担保物权进行限制。

[2]

当然，上述两项理由仍不足以得出应对担保物权实行激进限制[3]的结论。

担保物权是一项历史悠久的制度。

人们自愿接受与使用它本身，可很大程度上证明其合理性。

虽然在理论上可以论证担保物权负外部性的存在，但从美国或德国经验研究看，现实中这种效果并不明显。

[4]可能的解释是，这些国家通过在破产程序中限制担保权的实现，极大地消除了这种负外部性。

以下重点从法律制度与规范的角度，详细阐述担保物权在破产程序中实现的技术安排及其中的法理依据，为这一假设寻找可能的论据，并在法律技术上为我国法的未来发展提供参照。

二、破产程序中担保物强制执行和变现的暂时中止

担保物权人在破产程序中首先要承受的限制是其变现权的（暂时）中止行使。

该制度的主要目的是实现债务人责任财产最大化，提高破产清偿率。

[5]理论上认为，如果没有类似制度，债权人会在债务人（濒临）破产时竭力抢夺和瓜分其现存财产而忽略债务人企业的继续经营价值（goingconcernvalue），产生所谓的“公共池塘”（commonpool）问题，使通过破产程序清理债务人财产的目的的实现丧失必要的基础。

[6]

基于以上考量，我国《破产法》也规定了暂时中止制度。

但是，在破产清算程序中，其效力是否及于担保物权，或在多大程度上影响担保物权，都欠明确。

[7]有学者认为，有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序，不应受中止效力的约束，除非当事人申请的是重整程序。

[8]清算程序下担保物权是否应在破产程序中受到更多的限制？

如何制定合理的限制规则？

现行《破产法》第19条规定破产保全措施自破产案件受理之日起生效，是否妥当？

[9]限制期间如何对债权利息与担保物的价值减损进行补偿？

另外，限制与否的问题在重整程序中虽然不存在，但限制如何具体执行，如何认定“担保物有损害或价值明显减少的可能”（第75条第1款），如何补偿担保物权人限制期间的损失，也还有待明确。

比较而言，对上述问题，德国《破产法》（Insolvenzordnung[10]）与美国《破产法》都有全面而具体的规定，很值借鉴。

以下详述担保物权在破产程序中的变现制度。

（一）美国破产程序中担保物变现的自动中止

美国法上担保物权也分为动产担保和不动产担保两大类。

其中，不动产担保主要由州法调整，包含抵押（mortgage）[11]、信托抵押（deedoftrust）等形式，动产担保则形式多样，包括动产质押、权利质押，目前被冠以“担保权”（securityinterest）整合在《统一商法典（UCC）》第9编。

[12]与德国法（见下文详述）不同的是，美国的破产保全制度并不区别对待动产和不动产担保物权。

根据美国《破产法》第362条，破产申请一经提出，即可触发自动中止（automaticstay），暂时中止任何影响破产财产的行为。

（1）在财产范围上，凡属于“破产财产”（propertyoftheestate）的任何“法律或衡平上的利益”（alllegalorequitableinterests），皆受制于自动中止制度。

例如，在债权人保留所有权的财产上，债务人即购买人也拥有“衡平上的利益”，因此债权人虽为名义所有权人，但仍不得实现其“所有权”，取回其物。

（2）被中止的行为类型包括法律行为、事实行为，还包括行政行为、司法行为。

[13]例如，担保物权人原本享有的申请法院为强制执行（judicialforeclosure）的权利，以及在约定了出卖权条款（powerofsaleclause[14]）条款的情况下自主出卖担保物的权利，在破产开始后不得行使。

（3）在法律效果上，违反自动中止的行为通常为无效，行为人要赔偿债务人或其他相关当事人的实际损失，在特定情形下，还可能被判处惩罚性赔偿。

[15]因此实务中极少有债权人违反自动中止制度。

[16]

1．自动中止的解除

在美国《破产法》上，担保权人是可以通过“动议”（motion）寻求自动中止的“解除”（relief），以便实现其担保物权。

在程序上，根据第362条e款，在该动议提出后，法院应当在30日内进行“预听证”（preliminaryhearing），对动议的形式要求进行审查，并应在此后30日内进行“正式听证”（finalhearing），对实体问题进行审查。

[17]若法院认可有关动议，则可以裁定终止或修正自动中止（如设定条件）。

适时提出解除自动中止的动议，有助于敦促债务人或破产管理人及时处置破产财产，或尽快提出破产财产处置方案。

在实务策略上，债权人的律师通常被建议谨慎选择提出申请的时机，若申请过早，虽可能及时地解除中止，但也可能被法院认为申请的合理性欠充分，属意气用事而被驳回。

[18]从实体上说，自动中止的解除，当事人要提出“充分的理由”（cause）。

美国《破产法》上承认的主要理由包括以下两个方面：

其一，有关担保物缺乏“充分保护”（adequateprotection）；其二，债务人对担保物不享有“权益”（equity）且担保物对于“有效的破产重整”（effectivereorganization）不属必要。

（1）充分保护、价值减损与利息补偿

充分保护制度被规定在美国《破产法》第361条，对整个破产变现程序都有重要意义，是该法的中心概念。

从立法理由上看，“充分保护”的要求源于美国宪法第五修正案。

[19]其目的是保护债权人在破产程序之外依协商所获取的权利。

[20]实践中，是否满足充分保护的要求，通常由法院根据当事人的证词及专业人士的评估意见认定。

[21]根据第361条，以下几种情形可认定为保护充分：

其一，债务人向担保权人为定期或一次性的现金支付，且该支付足以弥补担保物的价值损失（第1款）；其二，债务人向担保权人提供额外或替代性的担保（第2款）；其三，债务人向担保权人提供“无可置疑的等价财产”（indubitableequivalent），且其价值足以弥补担保权人所受的损失（第3款）。

在上述规定中，第3款是兜底性条款，为破产法官就保护的具体形式及相关价值进行自由裁量留下了余地。

对于担保物因迟延变现而发生的价值减损，破产债务人是否应给予赔偿，美国《破产法》上曾有争议。

[22]在一个案件中，破产法官通过历史解释，认为立法理由书[23]中关于赔偿担保权人所受迟延损害的说明，包括了程序期间的利息。

[24]两年后，另外一个巡回法院对立法理由书做了不同解释，同时权衡赔偿与否的效果，认为对于破产申请提出至破产程序终结期间担保债的利息不应给予赔偿，至少不应按主合同的约定获得相应赔偿。

[25]这一观点后来被美国最高法院所确认，其主要理由是：

其一，若保护主债权的迟延利息，则在法律未做区分规定的情况下，所有担保权人，无论其担保物价值是否超过主债权，都会主张主债权的利息，这将造成破产财产价值的减损；其二，向担保人支付利息将导致由普通债权人承担破产程序的费用与重整失败的风险，这将极大降低重整成功率，危及破产财产最大化这一目标的实现。

[26]

在法律效果上，受上述规定影响最大的是无充分担保的债权人。

根据现行法，因为对于有充分担保的债权人而言，只要担保物价值大于担保债总额，主债权的利息即可就担保物的剩余部分（equitycushion）优先受偿；而对于担保物价值小于或等于担保债总额的债权，其利息则不受保护。

[27]该规定在很大程度上促使债权人要求债务人提供超额担保。

不过须注意的是，破产法对此的进一步限制是，“充分保护”的范围仅限于不超过担保债总额的担保物价值。

另外，对于担保债权在破产程序期间的利息，即便担保物价值大于主债权，担保权人在破产进行中也不得请求清偿，而需等待破产程序终结，在清偿了变现费用等支出后才得主张实现其权利。

[28]

（2）债务人对担保物无权益且担保物非有效重整所必要

此处的“权益”，更多强调其经济属性，指担保物价值与主债权间的差额。

这一描述看似简单，认定上却非常复杂，因为此处并未具体规定如何确定担保物的价值。

对此，美国司法实践确立的是“公平市场价值”（fairmarketvalue）规则：

法院可根据其自由裁量，以没有购买与出卖压力的买卖双方之间可能进行的自由协商为参照，确定适当的价格。

[29]实践中，法院常常听取权威专家意见。

[30]

与前项要件并列的一项重要要求是，有关担保物对于有效重整并非至关重要，即该标的物对债务人（企业）的实际价值不高于其对担保权人的价值（交换价值）。

欲推翻此点，债务人必须首先证明破产重整在合理的时间内有充分的可能性[31]；其次，有关标的物属破产重整所必须。

对何为“必须”，法律上并无一般性规则，原则上在有关标的物是企业日常经营管理所必要的物品时，即可构成此处的“必须”。

若与企业的生产经营无直接关联，则不属于“必须”，如用于装饰企业工作环境的名贵艺术品（雕塑、绘画作品等）。

[32]

2．自动中止的放弃

自动中止的放弃（staywaiver）指债务人与担保权人达成协议，债务人放弃其主张自动中止的权利，以便让担保权人尽早实现其担保权。

目前的学说与判例通常认为债务人无权放弃主张自动中止的权利，因为自动中止制度除了保护债务人外，也包含债权人保护和公共利益保护的功能。

[33]当然，对于此类合同的效力，美国也有些法院认为不应一概而论。

例如，在破产程序开始后，债务人谋求额外的破产融资，出借人可为保护自身利益，要求债务人放弃自动中止，并要求法院确认该放弃协议的效力。

在获法院肯定后，中止放弃协议便可生效。

另外，在可以事先确定担保物变现不涉及破产财产整体价值的情况下，亦可考虑赋予此类协议以执行力。

[34]

（二）德国破产程序中担保物变现的暂时中止

如前所述，与美国法有差异的是，德国法受体系及既存路径的影响，对破产中担保物变现中止的规则按不动产和动产作出了区分的规定。

1．破产程序开始前不动产担保物的变现的暂时中止

德国法上不动产的变现由一项系统而全面的“古老”规则——“强制拍卖与强制管理法”（以下简称ZVG[35]）调整，因此，不动产担保物权在破产开始程序中的实现规则并未被安排在破产法下。

根据ZVG第30d条第4款，如果临时破产管理人提出申请并能够证明暂时中止强制执行对于防止债务人财产恶化是必要的，法院就应同意暂时中止抵押物变现，该终止可持续到破产开始之日。

[36]主流观点认为，如果有关抵押物对于破产企业清算或重整的选择（该选择由债权人在第一次破产债权人大会上作出）有重要影响，就可以满足这里的必要性要求。

[37]实务中破产管理人被建议在接受任命时即向执行法院提出暂时中止的请求，以避免被诉履行职责不当而承担损害赔偿的责任。

[38]从破产实务来看，在破产开始前，绝大多数不动产抵押物都会被暂时中止强制执行。

[39]

2．破产程序开始后不动产担保物的变现的暂时中止

根据德国破产法第89条第1款，破产程序开始后，破产债权人便不得再对破产财产或债务人的其他财产进行强制执行。

但该条规定并不能约束抵押权人，因为结合第38条的规定，第89条第1款中所指的“债权人”并不包括别除权人。

当然，破产管理人对于抵押权人的强制执行权并非完全地束手无策，如果抵押物的变现干扰了破产程序的有序进行，破产管理人可以根据德国民事诉讼法第765a条、ZVG第30d条第1-2款和第153b条主张对担保物权人的权利进行限制。

（1）第一次债权人大会召开之前

在德国破产程序中，对破产企业处置的最终决定，通常在第一次破产债权人大会召开日（Berichtstermin）作出。

在此以前，原则上应为破产程序的进一步发展留出所有的可能性。

因此，根据ZVG第30d条第1款第1句第1项，作为职业规范的一项基本要求，原则上只要第一次破产债权人大会尚未召开，破产管理人便应提出暂时中止的申请，限制抵押权人的变现权，以便为第一次债权人大会保留充分的选择余地（若企业的土地、厂房、仓库等重要不动产被变现，重整将可能无法进行）。

[40]

（2）第一次破产债权人大会召开之后

在第一次破产债权人大会召开后，中止不动产担保物变现的依据主要有三项。

第一，根据ZVG第30d条第1款第1句第2项，如果破产债权人大会作出了维持企业经营的决定，并且对于公司的继续经营或将公司部分或整体出售的准备等活动而言，有关的抵押物为不可或缺时，抵押权人的变现权即应受到暂时中止的限制。

必须承认，在继续经营和清算之间进行选择，是一项艰难的任务。

作为企业制度的一项基本要求，只有当企业的市场价值大于所需要的资金投入时，设立企业才有意义。

类似地，企业是否应当继续经营，取决于继续经营的市场价值是否大于清算变现的价值。

考虑到实践中大多数破产管理人由律师担任，他们并不具有充分的金融、财务与管理知识，考虑到债权人通常有较大的动力使企业财产价值最大化，因此法律并没有要求破产管理人负担通过评估作出此项决定的义务，而是规定由债权人大会来完成。

破产管理人只负有向债权人大会说明企业基本情况以及分析导致企业陷入危机的可能原因等义务。

[41]根据德国《破产法》第76条第2款，破产债权人大会决议的通过，须投赞成票债权人的债权总额占参加投票债权总额的半数以上（包括担保债权）。

如果担保物权人对破产债务人不享有债权（如破产债务人以其财产为第三人提供担保），其享有投票权的债权额按其所持的担保权的数额计。

实务上，担保物权人对债权人大会的决议通常享有决定性的影响。

原因一是担保权通常占债务人债权总额的多数比例[42]；原因二是鉴于普通债权人的破产受偿比例通常都低于10%，很多债权人没有足够动力参加破产债权人大会。

第二，根据ZVG第30d条第1款第1句第3项，如果抵押物对于执行破产计划至关重要，破产管理人即可提出暂时中止抵押物变现的要求。

总体而言，在按该项规定暂时中止抵押物变现时，申请人所受到的来自担保物权人的阻力要比按前述该条第1款第1句第2项小。

原因主要有两个：

一方面，破产计划的通过并不完全由破产债权人决定，实践中，法院享有根据破产管理人的请求强行通过破产计划的权力；另一方面，担保物权人对于破产管理人的选任受到破产法第57条第2句[43]的限制，因此对破产管理人提出破产计划的影响非常有限。

第三，根据ZVG第30d条第1款第1句第4项，在不暂时中止抵押物的变现会对破产财产的合理变现产生严重的负面影响时，破产管理人也可以要求暂时中止。

实务中，该规定主要适用于市场变卖或拍卖的时机不佳等情况。

总体来看，在德国法上，不动产担保物权人在放贷时必须预见到的是，其担保权在破产程序中的实现可能会受到限制。

根据ZVG第30d条第1款第2句，破产管理人暂时中止担保物强制执行的请求，仅在会严重影响抵押权人经济利益的情况下才能被拒绝。

实践中法院关于“严重影响”的认定标准非常高。

按照一位德国破产法学者的说法：

“在信贷业中，也许法院仅在中止抵押权实现会导致债权人银行自身陷入困境时，才会根据该句规定做出拒绝的决定”。

[44]

（3）中止持续的期间

根据ZVG第30f条第2款的规定，临时破产管理人在破产程序正式开始前所提出的暂时中止将一直持续到债权人提出撤销申请之日。

若债权人不提出异议，在破产程序开始后，正式破产管理人便不必再重新提出暂时中止的请求。

也就是说，在破产程序开始后，对于正式破产管理人而言，并不需要承担暂时中止必要性的举证责任，相反，主张撤销暂时中止的债权人应当承担举证责任。

而且根据ZVG第30f条第1款第1句的规定，债权人若想主张撤销暂时中止，必须证明第30d条第1-3款中的全部要件，而不仅仅是证明之前破产管理人提出暂时中止申请时所依据的情况不复存在。

如果债权人和债务人不提出异议，暂时中止将一直持续到破产程序终结（ZVG第30f条第1款第2句）。

（4）价值补偿及利息补偿

中止抵押物的变现必然会导致担保物权的迟延实现，损害担保物权人的经济利益。

假如暂时中止是无法避免的，对担保物权人而言，是否可以主张赔偿迟延损失便成为影响其利益的重要事项。

根据ZVG第30e条第1款，担保物权人在被法院裁定暂时中止行使担保权时，有权要求的损失补偿（Nachteilsausgleich）主要有两种形式：

利息补偿和价值补偿。

[45]根据ZVG第30e条第1款第2句，对于第一次破产债权人大会召开以前，破产管理人使用担保物给担保物权人造成的利息损失，可以计入主债权，在担保物变现时一并偿还（故其受偿额受限于担保物的价值）。

自大会召开日起，担保物权人有权要求破产管理人按照主债权合同的约定支付利息，该利息债权为共益债权。

[46]其二，根据ZVG第30e条第2款，若破产管理人在破产程序中使用了有关担保物，还必须赔偿由此可能给担保物权人造成的价值损失。

实践中这项损失主要通过比较暂时中止时与提出补偿时担保物的价值差额来确定。

须注意的是，通说认为，这里的价值补偿仅限于因使用所造成的价值减损，市场波动所引起的价值减少不在其列。

[47]

3．破产程序中动产担保物变现的暂时中止

根据德国《破产法》第21条第2款第3项，在破产申请提出后，破产法院可以应申请或依职权主动裁定拒绝强制执行申请，或暂时中止债权人正在进行的强制执行，或禁止债权人在破产程序期间提出任何强制执行申请。

在破产程序正式开始前，该项禁令对质权、延长的所有权保留和扩张的所有权保留、动产的让与担保、权利的让与担保、民法上的留置权和商法上的留置权均有效。

在破产程序开始后，如前所述，根据德国《破产法》第38条的规定，对债务人不享有债权的担保物权人不属于破产债权人，因此破产法关于禁止债权人在破产程序开始后强制执行的规定（第89条）并不适用于担保物权人。

不过，鉴于某些动产担保物的变现权在破产程序开始后被转移给了破产管理人（166条第1款），这些动产担保物权人事实上在破产程序开始后也便不再享有变现权。

根据德国破产法第159条，破产管理人应在第一次债权人大会召开后毫不迟延地对动产担保物进行变现，除非根据破产债权人大会的决定，有关动产担保物对企业资产的整体转让或对企业的继续经营有所助益。

如果破产管理人没有及时变现，其应当自第一次破产债权人大会召开之日起向担保物权人支付利息，直到将变现所得实际支付给担保物权人为止，且该债务为共益债务。

破产管理人的此项义务通常被认为是一项客观义务，无论其不及时变现是否存在过错，都应履行。

[48]例如，破产管理人不得以推迟变现是为了获得更好的变现价格或变现机会为理由，拒绝支付利息。

[49]

根据德国《破产法》第172条第1款第1句，破产管理人可以在破产程序期间为破产财产的整体利益使用动产担保物。

为了保护担保物权人的利益，法律进一步规定，如果使用造成了担保物的价值损失，并且对担保权造成了损害，破产管理人应当予以补偿。

通常认为损失应当根据动产在税法上的折旧比率计算。

对于如何支付上述利息和价值补偿，德国《破产法》没有明文规定。

实务见解及通说认为，基于保护担保物权人利益的考虑，应当按月支付，以便担保物权人及时发现破产管理人不能支付的情形而要求获得担保物保护的救济。

[50]

（三）小结与比较

在美国法中，担保权人理论上有权在债务人破产时行使别除权，优先就担保物的变现所得受偿，但在法律实践尤其是破产程序中，这一权利受到三方面的影响：

其一，在担保权的实现时间上，要受自动中止（automaticstay）制度的限制（第362条）；其二，在担保权的实现方式上，通常破产中担保物的变现由破产管理人或自我管理的债务人（debtorinpossession,DIP）完成；其三，在担保物的保管利用上，破产管理人和债务人通常都享有占有、使用乃至处分的权利（第363条）。

受美国法上广泛限制担保物权实现的影响，1994年制定完成，1999年正式生效的德国《破产法》的最重要变革之一，便是限制担保物权在破产程序中的实现。

在具体规则层面，如上所述，无论是破产清算程序还是重整程序，都要求暂时中止不动产抵押权的强制实现。

破产管理人暂时中止担保物强制执行的请求，仅在会严重影响抵押权人经济利益的情况下才能被拒绝。

[51]这是针对当下担保物权几乎百分之百地覆盖了企业财产的现状不得不为的一项法律变革