我国中医药的知识产权保护.docx

我国中医药的知识产权保护.docx

《我国中医药的知识产权保护.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《我国中医药的知识产权保护.docx（14页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

我国中医药的知识产权保护

中文题目：

浅析我国中医药的知识产权保护

外文题目：

ANALYSESOFINTELLECTUALPROPERTYPROTECTIONOFTRADITIONALCHINESEMEDICINE

毕业论文共页（其中：

外文文献及译文页）

完成日期2014年6月答辩日期2014年6月

摘要

中医药品贸易已经成为我国在国际贸易中不可或缺的一部分，但是由于中医药知识产权保护制度的不完善，在国际竞争中我国落于下风。

严重损害了我国利益以及国内企业利益。

希望通过本文课题的论述，不仅能够提高企业或者配方拥有者对于中医药品保护重要性的认识，通过法律途径对中医药品知识产权进行保护，而且也希望本文的论述能够为以后我国中医药品知识产权保护体系的建设提出可行对策。

本课题的研究内容主要分为以下几个方面：

第一部分主要阐述了中医药的定义和特征。

第二部分阐述我国主要的几种中医药品保护形式；第三部分探讨中医药品知识产权保护的现状以及存在问题，由于我国是迫于国外压力才开始重视知识产权制度的建设，所以我国现在的中医药品现状不容乐观，可所谓是漏洞百出。

主要是从立法方面深入分析，寻找问题出现原因；第四部分分析国外对于中医药品知识产权保护的先进经验，国外立法比较完善，政策体系完整；第五部分提提出解决中医药品知识产权保护对策，结合国外的先进经验，结合我国实际国情，提出可行的对策建议。

关键词：

中医药；知识产权；专利；国家配方

ABSTRACT

TCMdrugstradeinChinahasbecomeanindispensablepartofinternationaltrade,butbecauseofinadequateintellectualpropertyprotectioninthepharmaceuticalsystem,ourcountryininternationalcompetitiondowntoleeward.Seriousdamagetoourinterestsandtheinterestsofdomesticenterprises.Ihopethisarticlediscussesthesubject,notonlytoimprovetherecipeorownersoftheimportanceofprotectingtheunderstandingofChinesemedicine,Chinesemedicinedrugsthroughlegalmeanstoprotectintellectualproperty,butalsowanttobeabletodiscussthisarticleonIntellectualPropertyProtectionforthefutureofChinesemedicineconstructionsystemmadepossiblecountermeasures.Themaincontentsofthispaperisdividedintothefollowingareas:

ThefirstpartdescribesthedefinitionandcharacteristicsofChinesemedicine.ThesecondpartdescribesthemaindrugintheformofseveralChinesemedicinetoprotectourcountry;statusofthethirdpartofTCMdrugsandtheproblemsofintellectualpropertyprotection,becauseourcountryisforcedtopayattentiontoforeignpressurebegantobuildtheintellectualpropertysystem,soourmedicinenowDrugSituationisnotoptimisticthattheso-calledloopholes.Mainlyin-depthanalysisfromthelegislativeside,lookingforproblemscauses;PartIVanalyzestheadvancedexperienceofforeignintellectualpropertyprotectionforpharmaceuticalsmedicineabroadmoreperfectlegislation,policyandsystemintegrity;PartVprovidesproposesolutionsTCMpharmaceuticalintellectualpropertyprotectionmeasures,combinedwiththeadvancedexperienceofforeigncountries,withChina'sactualconditions,andputforwardfeasiblesuggestions.

Keywords：

TraditionalChinesemedicine；Intellectualpropertyrights；Patent；

Stateformula

前言

当今世界，越来越多的人认识到中医药的重要性。

随着人们的重视，越来越多的中医药知识产权保护问题也被不断曝光。

我国中医药的知识产权保护主要有这几种形式：

专利保护、商业秘密保护、国家保密配方保护以及商标法保护。

专利保护由于有申请材料繁琐、有一定的保护期限，期限满后即向社会无条件公开等弊端，企业或者配方所有人出于自身利益考虑，并不会着重选择这种保护方式。

相比较之下，商业秘密保护形式，虽然没有公开成果的要求，但是充满了不确定性。

较容易造成配方人为的泄漏、流失。

在这三种保护形式中，国家保密配方的保护条件最为严格，而保护力度也最强。

其中，被确定为国家机密级配方，国家永久保护；秘密级配方国家保护10年。

但是此种保护形式申请条件极为严格，我国机密级配方只有6种，秘密级56种。

虽然国家保密配方保护这种公权力保护能够有效地保障配方的秘密，但是这种保护也有可能造成市场垄断，不利于配方创新和市场竞争。

在市场经济飞速发展的大时代下，这几种保护措施相互之间的弊端也在不断暴露，并不能有效地保护中医药知识产权。

1中医药的含义及特征

1.1中医药的含义

中国传统医药包括汉族传统医药、各少数民族传统医药和民间医药。

中医药传统知识是一个巨大而复杂的系统,有丰富的内容和多样的形式的生命延续,表达方式和相关资源。

从法律保护的层面来看,保护的核心和重要的部分包括:

一、中国传统医学理论知识,如药物理论、处方理论,理论的疾病和诊断;二，中医资源，如大量的药用物种资源、遗传资源；三、中药材加工炮制技术，如中药材的栽培、养殖；四，中药方剂，如处方和制备工艺，包括古籍中记载的九万多的处方；五，中医诊断和治疗技术，如基本的诊断方法：

望闻问切；六，中国的保健方法，如按摩，刮痧，食疗；七、中医药特有的标记、符号，如名医名称、中药名称、传统药铺、经络图谱等。

1.2中医药的特征

分析传统知识视图。

从传统与现代的角度来看,中医药传统知识具有以下特点：

第一，传统性。

中医药传统知识有着悠久的历史，经过一代代的流传。

它不具备现代知识的整体性和新颖性的相关特点。

在现代知识的比较，中药传统知识发展，广泛应用的不足，具有明显的传统型。

第二，群体性。

中华民族经过长期的生活实践以及生产生活，创造了一个仅属于中华民族的中医药传统知识，所以它是集体智慧的结晶。

此外，在漫长的历史过程中，中医的传统知识体系的不断完善，发展。

第三，区域性。

中医药传统知识的理论基础是中国古代文化,古代哲学,具有十分特殊的民族色彩。

中国传统医学知识和地理特定的生态环境有着密切的联系，具有明显的区域性。

第四，延续性和承继性。

由于现代知识产生于法制环境之中，可以直接受到知识产权法的保护，故此“产权”相对独立，并可以广泛通过学校教育的方式进行传播。

这是中国传统医药知识，随着历史的不断前进中国传统知识提出了连续的动态性质，也是在不断的向前发展，本质上属于知识的无限延伸。

。

中国医学专家认为，通过“子承父业”“师徒传授”这些传统方法，能够有效的对中医药知识进行传承，这反映了中国医学的认识是深层次的，同时也反映出它具有很容易消失的随意性。

现代知识，尤其是成为现代知识产权法的保护对象的现代知识，主要创新方式有跨越式创新，持有者创新或形式上的创新，而中国传统医学知识是的创新是渐进式创新，组织创新或非正式创新。

第五，相对的公开性和公有性。

正如上面说的，中医药传统知识是属于整个中华民族的智慧结晶，相对于整个中华民族来说，中医药传统知识离不开群体生活并为群里生活所共同掌握和拥有的，在一定程度上属于“共同遗产”。

但由于中医传统知识需要特殊的智慧和技巧才可以应用，再加上“祖传秘方”，“传男不传女”等老旧落后观点，使一些中国传统医药知识的只能是一部分人掌握和使用。

2中医药知识产权保护形式

2.1专利保护

我国于1985年4月1日正式颁布《中华人民共和国专利法》,该法第二十五条明确规定：

疾病的诊断和治疗以及药品和使用化学方法获得的物质不得获取专利授予;但我国在1993年1月1日正式开始实施修订后的新版本的专利法,由于新专利保护法删除药品和化学方法获得材料不能被授予专利权的规定,因此大大提高了发明人申请专利保护的热情。

可是即使有相关专利法律的保护,根据世界专利数据库的专利申请统计，其中有关世界中草药和植物药的专利申请：

我国占据第一位,占据世界总申请量的40%以上。

但是，属于我国的中药专利申请仅有0.3%。

并且，从国际市场上看,有170家公司,40多个研究小组所找到和正在测试的新药是根据中药而来的。

日本，韩国已抢占国际医药市场占有率70%以上。

2.2商业秘密保护

商业秘密是一种以实用性和秘密性的技术或者特殊经营方式为保护客体，进行私权利保护的一种方式。

它具有价值属性，特别是在在财产上面的属性值，能通过转让方式来实现其价值，属于知识产权保护的一部分。

中国相关法律特别是《反不当竞争法》把商业秘密定义为：

不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。

由于中医药知识产权主要保护的客体是中医药配方和在生产过程中的复杂、繁琐的工艺和秘密性极强的技术，因此,从中医药领域的技术特性上分析,商业秘密保护具有明确的保护效果。

同时在我国的《反不正当竞争法》中第十款规定明确了商业秘密的侵权行为。

主要有:

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段利用权利人的商业秘密；

（2）披露使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）第三人明知或者应知而获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

在中国，大部分像修正这样著名的中药企业一般都会采取商业秘密保护的方式来保护他们的知识产权。

国家中医药管理局在对120个中医药产业中的重点企业进行调查发现，超过61%的企业对于中药品配方采取商业秘密保护措施。

可见,我国的中药企业还是比较重视商业秘密保护。

2.3国家保密配方保护

国家保密配方是一个企业特有的，由国家批准的专利配方。

通常每一个专利都有固定的专利保护期，发明专利一般为二十年。

如果保护期过后，那么专利持有人就要无偿的向社会公开配方，这也就是意味着企业利益受损，市场占有率下降。

同时这就是为什么市场上会有各种品牌的六味地黄丸和双黄连口服液。

但是如果企业申请了国家保密配方保护，那么就可以接近永久的持有自己的配方，不用向社会公开，这就是市场上只有一种云南白药的原因。

这就保持了它的唯一性。

早在上个世纪70年代早期，经过国家相关部门审核，在云南白药厂成立时，国家政府特意批准云南白药配方为国家保密配方，目前，虽然在公司保留的配方，但云南安全办公室负责监督，确保配方安全。

2.4商标权保护方式

关于商标的定义，世界知识产权组织规定为：

商标的作用是用来能够明显区别一个商品或服务的商品标识。

商标历史悠久，在我国最早发现的一个完整的商标是在北宋时期的山东济南名为刘家功夫针铺——白兔品牌的商标，在我国发现最早的中医方面的知名商标一一同仁堂书也在清代出现了。

该商标具有质量保证和信用担保的双重属性，并且能够有效的起到区分商品以及宣传的广告功能。

而且在现代知识产权制度中，商标不仅仅是一种商品标识，更是一种无形资产，全国著名的可口可乐公司2014年商标价值高达到725亿美元，一个设计好的商标能够很好的行使其本身的品牌号召力，为企业带来更大的金钱价值。

我国商标分为两种，分别是注册商标和未注册商标。

区别标准是是否通过商标局的商标注册要求。

并且我国法律规定一些特殊商品例如药品，实行强制注册，必须进行商标注册，如果没有进行商标注册的，不允许进入流通市场进行销售。

因此，我国的关于人用医药品必须要强制进行注册的制度，在某些程度上能够起到保护中医药的知识产权的作用。

3我国中医药知识产权保护存在的问题

3.1保护方式存在不足

3.1.1专利保护的不足

中医诊断和治疗方法不符合专利法的保护范围。

在我们的《专利法》第二十五条日第三款已经明文规定了：

疾病诊断和治疗方法不授予专利。

但是，中医做为一种特别的医疗方法已得到了国际社会的普遍认可与应用.例如针灸、名老中医的诊治经验，中医诊断方法、气功、散落在民间的秘方、验方等。

这些往往是中国传统医学知识的重要组成部分，应该被保护。

当前，在欧美最少有五万名针灸师，在法国的一些大学还开设了针灸课，1997年欧洲正式还建立了跨国性的欧洲中医大学，该大学总部设在法国，欧洲各国设立分部，学制为五年制。

传统中医药的应用范围越来越大，但是针灸与特定的中医诊断，例如治疗按摩并不在专利法的保护范围之内。

同时，我国专利法并没有规定如果国外相关研究所利用我国本土中医药植物资源而得出物质进行申请专利，我国能否批准？

如果批准之后，有企业生产该药品并且获利，我国是否能够从中分取一杯？

还是只能眼看着外国企业利用我国资源获取高额利润？

这些在我国的《专利法》中都没有体现，相关法律中存在漏洞。

3.1.2商业秘密保护的不足

我国许多的著名的老中医对于自己从实践中得出效果卓著的配方不知道怎么去有效的保护。

同时也因为我国计划经济和传统的家庭教育观影响，许多老中医不选择专利法保护，他们更倾向于选择秘而不宣，通过家传口述的方式把配方流传下来，这样的结果就是相当多的一部分配方在一代代的流传之中存在偏差，有些甚至已经失传。

同时商业秘密保护的另一种极端的表现是：

相当多的含有非常丰富的临床经验的有效方剂，在出版刊物上面发表，面对社会免费使用。

有相当多的企业在进行企业知识产权保护的时候，第一选择都是商业秘密保护。

理由是企业害怕公开之后泄漏企业的技术秘密，这种思想是愚昧的，因为，药品是种特殊的商品，关乎公众健康，并且群众对所正在使用或者服用药品具有知情权，所以在申请药品生产许可时需要适当公开配方，利用群众的力量尽全力的保障药品的无害性，同时批准药品注册申请还要符合安全有效、质量可控等国家标准，这样的做法，注定很难对配方进行保密。

此外，即使采取了安全措施，当其他人自发地开发成功后和申请专利保护，保密厂仅仅具有先用权，但仅在原有的范围内进行生产和销售，不能许可他人生产和再扩大生产范围，使保密技术和相关企业的发展受到了制约。

3.1.3国家配方保护的不足

国家配方保护形式涉及公权力保护，虽然保护力度强，但是申请条件十分严格。

我国现在国家配方机密级仅有6种，秘密级有56种。

相对于我国历史长河中沉淀下来的众多配方，国际保密配方只是沧海一粟。

并且这种保护形式已经脱离知识产权的私权利保护，上升为国家公权力保护，仅适合国内保护无法与国际上的同行做法接轨，缺少战略保护作用。

这种形式的保护是知识产权上升到国家公权力的保护的一种保护形势，完全脱离了私权利保护，在与国际同行的知识产权保护形式中，国家配方保护是只适用于国内保护不能适用于国际保护，缺乏战略保护意义。

3.1.4商标法保护不足

商标是一个企业无形的资产，它通常代表着消费者对商品或服务的质量的认同，它能够间接的引导消费者的消费行为，代表着企业的信誉。

比如说我国的“陈李济”、“潘高寿”、“同仁堂”，这些著名商标给我国的中医药企业带来了巨大的经济价值。

自从加入《商标注册马德里协定》以来，已经有“同仁堂”、“章光101”等商标获得国际注册，并且外国商标在我国领域内注册的也有一万多件，有关商标变更或者商标转让的案件也时有发生。

这表明，中医药知识产权意识的商标保护国际使用逐步加强。

但是我们也应看到我国的一些中医药知识的持有人生活在偏远的地区，他们的商标保护意识并不强，而且申请商标注册的昂贵费用有可能让他们放弃使用商标保护中医药的方法，我国中医药商标保护的现状也不是特别令人满意的。

3.2公权力保护容易造成垄断

公权力保护的形式主要是国家配方保护。

原则上国家配方保护可以解密，但是是否解密的决定权在配方持有者手中，而由于利益的驱使，配方持有者一般不会申请解密。

这样无疑会使公权力的国家保密配方保护形式变成了企业进行垄断的重要手段。

我国已在九十年代初颁布了一些法律用来保护中药品种其中有《中药品种保护条例》和国家药监局发布《新药保护和技术转让的规定》。

根据这些规定，国内许多企业对中医药的知识产权保护都采取的是中医品种保护和新药物保护。

这两种保护模式具有快速，灵活的审批，成本低的优点，保密性强。

但是，我们必须看到，这是国内的行政保护措施，缺乏战略保护意义。

这样的结果可能会导致企业尤其是对中药品种进行垄断，提高价格。

这是由于这些原因，国家药监局于2002年决定废除实施《新药保护和技术转让的规定》，随着该规定的废止，《中药品种保护条件》也面临着修订，各类观点的争论十分激烈，预计可能进行比较大的修改。

法律修改的一个重要原因是国家也发现绝对的公权力保护容易造成市场混乱，以及市场垄断。

4国外关于传统医药的知识产权保护

4.1印度关于传统医药的知识产权保护

4.1.1成立生物多样性国家管理局

作为世界上拥有遗传资源和丰富生物最多的国家之一的印度，在拥有这些物质的同时也拥有与之相关的大量的传统医药知识。

但是，近些年，传统医药越来越受到国际社会的认可，印度的生物资源和传统医药知识被大量的窃取，成为他人成功之果。

迫于国际社会的侵权压力，印度制定并颁布了《生物多样性法》，该法律主要是针对印度固有的生物遗传资源进行获取，并在获取之后利益的分配进行严格的规定，维护国家利益。

同时该法规定成立生物多样性国家管理局，以制止其他国家申请原材料来自印度并且只能来自印度的相关知识产权申请。

并且印度同时也建立传统中医药的等级制度和相关的数据图书馆，这样能够确切的保证中医药的只是不流失，保证中医药不断流传下去。

4.1.2建立专门的投资基金会以促使医药知识产业化

印度建立一个特别基金，用来促进传统医学知识产业化：

对传统知识的深入研究，有利于把其转化为有利可图的投资项目或行业。

发明者绝大多数不具备这种能力，因此，需要建立绿色风险来为基层发明机制收集情报，并对基层进行长期维护，这些都为提高发明家自身能力和自主创新能力提供制度保障。

20年代末，印度利用国家发明基金会正式宣告了国家发明等级体系的成立，该体系致力于完善印度传统知识体系的传承，方便传统知识的保护，并把传统知识于现代科技相结合，转战商业，使传统知识特别是传统医药知识能够在现代社会立足并且能够更好的发展，并努力在印度范围内帮助推广传统知识。

4.2韩国关于传统医药的知识产权保护

韩国对于医药的保护主要是从药品的角度出发，通过制订相关的法律方针，用调控国内市场需求和保护国内产业这两个理由施行进出口限制。

根据韩国的《进口药品管理规定》等有关法律的规定要求所有的中药材进口不光要有韩国海关签发的证书，同时也要领取韩国食品药品安全厅所下发的“质量检验证书”，并且还要向韩国医药品进出口协会进行备案。

这样严格的进口限制能够在很强的程度上减少来自与国外的冲击，保护韩国本土的传统医药和医药企业。

4.3泰国关于传统医药的知识产权保护

世界上第一个对传统医药进行立法保护的国家就是泰国的《传统泰医药知识保护与促进法》。

该法律明确规定传统医学处方主要有三种形式“第一种是国家处方。

国家处方是指属于国家所有，并且处方内容关系到人类健康，十分重要的、具有超高利润的或者是具有特殊医学价值的配方。

认定国家处方的权利掌握在国家公共卫生部手中，公共卫生部有权利宣布某种配方是国家处方，并且在国家宣布之后，立即生效。

企业商业生产或研发的国家处方必须需要政府的批准，如果严重侵权政府可给予刑事制裁。

第二种是私人处方，顾名思义即私人拥有的处方，第三方如果需要使用该处方必须经过处方所有人的许可，并支付一定费用。

私人处方的注册申请可由该处方的发明者或开发者、或该处方发明者或开发者的继承人提出。

本法授予其所有人的专有权，规定登记的私人处方的所有人在以研究为目的的情况下使用该处方，也有专有权。

同时，规定在该处方之上进行开发和生产产品，处方所有人拥有排他权。

注册私人处方权有效其为生前和死后50年。

第三种是一般处方，一般处方代表着国人任意使用，没有侵权之说。

一般泰国的传统医师可以自由使用一般处方。

对处方进行等级划分，这种做法能够在发生医药侵权的时候，更好的明确责任划分。

5完善我国中医药知识产权保护的建议

5.1加强立法，建立中医药品专有法律

中国现行的知识产权保护中医药的方法是多个由单一法规规定相构成，相互交叉，重叠，制定并执行相同的知识产权保护是重要举措。

相关法律部门应该携手统一，制定一部切合中医药实际情况的专利法律法规，针对过去相关法规的不足之处，结合实际问题，纠正错误防止传统知识流失。

本届全国人大提议制定《中草药法》等都表明用我们应不断地进行法制建设，进一步规范中药产业行为，保障其健康持续快速发展。

对中医药产权而言，重要的是先保护起来，可以先利用对现有制度进行适当调整；待时机成熟时进行有针对性的专门立法保护。

中医药知识产权保护体系的建立，需要以严密的保护策略为基础，有力的制度体系作为支撑。

我们要充分发挥现有制度的潜力因为该制度提供了中国传统医药知识的保护，但是，我们必须意识到现有制度的问题，充分利用知识产权的扩张性特点，国际条约为基础，建立专门和专向的产权保护制度，已达到充分完整的保护目的。

5.1.1完善专利制度，充分考虑来源披露制度

在专利申请中揭示传统中药的来源"在生物技术的发明方面,世界相当多的发达国家认为，在专利申请中，如果该专利是通过动植物材料而研制出来的，或者使用这些材料研发而来，就要在申请专利的同时写明其来源。

这也就是来源披露制度。

当然这里指的来源披露制度并不是仅仅指要把产地写出来，而是指申请人应该写明其知道的所有来源信息。

这种来源披露制度不管能够提高专利申请的透明度，同时也能够保护传统中医药拥有者的利益，更体现出一种文化尊重，当然，这种制度也是利益分配的基础制度。

5.1.2制定《商业秘密保护法》

我国关于商业秘密的保护法律相当分散，东一个、西一个，不成体系。

现如今关于商业秘密保护最主要涉及的法律有《反不当竞争法》和《刑法》，其规定