美国法律中著作权侵权的认定.docx
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美国法律中著作权侵权的认定
美国法律中著作权侵权的认定
导言
n在理论上，可以从各个侧面研究一个国家的知识产权法，但从诉讼实务出发，最好采用诉讼流程式的思路。
n诉讼是一种攻防战。
知识产权诉讼亦不例外.一切诉讼理由可以视为发动进攻的武器与攻势；辩护理由则可以视为若干道防线与防御武器。
作为攻击方，你希望一切武器该用时都可以用得上；也希望了解对方的防御系统；作为防守方，你也希望了解对方手中的武器与战略。
n从防守方的角度来看，你不愿轻易放弃任何一道防线，也不愿将赌注都下在第一道防线上，也不愿让敌人长驱直入，兵临城下。
n在诉讼中，原告律师接受一桩案件以后，必然会首先考虑提出起诉有多少种诉讼理由，其次要考虑对方可能会提出哪些积极抗辩的理由；被告律师则首先要考虑对方的诉讼理由是否站得住脚，其次要考虑我方有哪些积极抗辩的理由
n自我介绍：
林晓云，纽约市立大学法学院兼职教授、德恒律师事务所全球合伙人、美国纽约与新泽西州执业律师, 美中律师协会常务理事、候任副会长、《美国法通讯》总编，《牛津美国法律词典》中文版总编， 先后毕业于美国威廉姆斯学院，美国路易斯克拉克学院，美国耶希瓦大学卡多佐法学院，分别获历史学士学位，行政管理硕士学位和法学博士学位
n目前为全美律师协会（ABA）知识产权分会会员, 美国知识产权协会（AIPLA）会员，持有纽约、新泽西州律师执照及美国联邦最高法院，联邦上诉法院第二巡回庭，纽约南区、东区及新泽西联邦地方法院庭辩资格.
n主要著述有：
• 《美国货物买卖法案例判解》,法律出版社
• 《静悄悄的革命- 中国的司法改革》, 夏威夷大学法学院亚太地区法律与政策论丛》
• 《“彼得兔”商标究竟保护什么》, 中国专利季刊
• 《外国专利申请与本国专利申请的同步性》、《通过CHEMNET应诉WIPO仲裁案看网络域名争端在中国的发生于解决》，美国马歇尔法学院知识产权中心《NEWS》季刊
n另在《法制日报》、《二十一世纪经济报道》、《环球杂志》》、《中国日报》》、《侨报》》、《世界日报》等报刊上发表多篇法律时论文章。
内容提要
n I. 侵权认定的第一个步骤：
原告是否对作品拥有有效的著作权
• 如何认定原告是否为著作权的适当主体
• 如何认定诉讼标的是否为适当的著作权客体（工业品外观）
• 如何认定原告作品中哪些成分应受著作权法的保护
« 1。
思想还是表达
« 2。
是否具有足够的原创性
n II.侵权认定的第二个步骤：
被告是否有抄袭行为
u ·如何认定被告是否在事实上抄袭了原告作品
u如何认定被告是否非法挪用原告作品中受保护的原创成分（即“实质相似”分析）
n美国法院进行著作权侵权认定时所遵循的一个基本原则是原告需要证明下列两个要素：
n 1.它对作品拥有有效的著作权，2. 被告抄袭了作品中具有原创性的成分。
这个原则是美国最高法院在著名的 “费斯特出版公司诉农村电话服务公司””一案中所确立的。
n但是，根据美国著作权法第410条©款规定，只要作品在其发表的五年之内注册了著作权，就可以假定作品著作权属于著作权注册人，而且该著作权是有效的（即作品具有足够的原创性，因此应受到著作权保护）。
这种假定实际上免去了原告在第一个要素上的举证责任。
如果被告不能克服这一假定，法院就须在该问题上做出有利于原告的认定。
n换言之，在著作权侵权案件中，原告的举证与法院的认定都要分两个步骤进行。
一是确定原告是否有权提出起诉要求，其作品是否应受到著作权保护，这都是有关原告的问题；二是确定被告的行为是否构成侵权，这是有关被告的问题。
n这里的关键是“作品中具有原创性的成分”这个概念。
根据费斯特案的原则, 即使某一作品在总体上属于原创作品，因此应受到著作权保护，也并非作品中所有成分都受保护。
只有具有原创性的成分受著作权法保护，不具有原创性的成分就不受著作权保护。
n “作品中具有原创性的成分”这一概念的提出，是基于一部作品中经常会同时存在受著作权保护与不受著作权保护两种成分的这样一种情况。
在费斯特案中，原告电话公司指控被告电话公司抄袭了它的电话簿。
最高法院指出，原告电话簿中的许多信息属于事实，因此不应受到保护。
n美国法院将“作品中具有原创性的成分”这一概念应用于著作权侵权分析的整个过程中。
一.当法院做出某一成分属于 “事实”或 “思想”,不应受到著作权保护时，其理论依据就是“事实”或 “思想”不具有原创性。
二.法院认定某一成分具有原创性，但原创性太低，因此不应受到著作权保护。
三. 在确定被告的行为是否构成侵权时，法院也需要考虑被告抄袭的成分是否具有原创性，受著作权保护。
n首先，这里值得强调的是 “有效的”这几个字。
原告作品已注册著作权，这仅仅为该著作权的有效性提供了一个法律上的假定，从而将这个要素上的举证责任转移给被告，至于被告是否通过充分的举证而克服了这一假定，最终还是要法院根据国会通过的著作权法与判例法来确定 。
n具体地讲，确定原告是否拥有有效的著作权，法院需要考虑以下三个方面：
第一是要确定原告是否为著作权所有者，即原告是否为著作权的适当主体，这包括确定原告是否为著作权作品的作者，或通过作者之转让或许可合法地获得著作权；第二是要确定原告作品本身是否享受著作权的保护，即它是否属于著作权法的适当客体；第三是要确定作品本身是否有充分的原创性 。
n原告是否为著作权的适当主体
u原告是否为作者
u原告是否为“职务创作”作品的拥有人 （work-for-hire）
u原告与作者之间是否有转让合同
u原告与作者之间是否有许可协议
u许可协议是否为独家许可
u追踪产权链条的重要性
诉讼标的是否为适当的著作权客体
n被侵权作品是否在美国著作权法明确规定保护范围之内
n例如，著作权法是否保护实用物品外观设计
n现行的美国版权法虽然没有明文规定保护产品外观设计，但将其归入 “雕塑”的范畴之内,实际上是把它作为三维艺术来看待。
但是，既然是艺术，就得符合一定的艺术标准。
所以美国版权法又规定，实用物品（useful articles） 的外观设计要得到版权法的保护，其艺术性在概念上必须可以同产品的实用功能分开，或者说可以独立于产品的实用功能而单独存在
n这里首先要明确的是:
什么是实用物品?
按照美国版权法的定义, 某一物品,如具有实用功能,而不仅仅是用来描述物品的外观或传达信息,就是实用物品.换言之,一件物品只要具有实用功能,就属于实用物品,即使它同时也有审美功能
n按照这一标准,产品外观的设计不言而喻应属于实用物品.所以它是否可得到版权法律的保护取决于其艺术性在概念上是否可以同产品的实用功能分开.
n譬如,假若一个盘子上带有绘画或图案装饰，根据版权法他人就不得抄袭盘子上的绘画或图案装饰.这是因为绘画或图案装饰只不过是喷涂在盘子上，如把它们转移到其他载体（如纸张或布料）上,其艺术性仍可保留
n但是，盘子本身的形状是否也能得到版权保护呢
n根据上述标准，如果盘子的形状是为了某种功能（譬如避免里面的汤轻易撒出来或方便往外倒）而设计，其艺术性在概念上就无法同产品的功能分开
n如果设计盘子的形状时根本没有考虑到任何功能，而纯粹是为了美观，其艺术性在概念上就可以同产品的功能分开
n同理，迄今为止，很少有一种服装的设计在美国得到版权的保护，但纺织品花色图案一般都能得到版权保护
n减功能与审美于一身的设计
n有时一种外形，或至少是它的一部分，在设计上既有功能的作用，又有审美的作用。
n譬如，家具或其他日用品的外观设计上都曾掀起过“功能主义（functionalism）”或 “简约派（minimalism）”的潮流，主张审美以功能为基础，去繁就简。
n就以现代风格的家具与摆设而言,它们也许完全是为了装饰而放在客厅里.那么是否可以说它们的用途仅仅在于审美,因此不属于实用物品呢?
对这样的设计，用上述的美国版权法标准来衡量是否合理呢
n案例：
n在布兰德国际公司诉卡斯卡德太平洋木材公司一案中，美国联邦上诉法院第二巡回庭确立了该庭辖区各法院在适用“概念分离”原则时应循的标准
n原告根据他过去设计的一些铁丝雕塑作品设计了一种丝带状自行车车架，由一根弯曲连续的铁丝制成。
此设计曾获得全美工业品外观设计协会设计奖，并得到媒体的广泛报道。
布兰德公司曾为此自行车车架大做广告，颇有破费
n但当此设计递交美国版权局申请登记版权时，却被该机构以“本作品没有任何成分可同实用物品的形状分离出来，作为受版权法保护的图形、图像或雕塑作品而独立存在”为由而拒绝登记。
n与此同时，另一家公司却开始对其仿造。
布兰德公司遂在法院提出起诉
n原告的作品未在版权局登记，所以必须证明其作品在版权保护之内
u初审法院认为原告没有做到这一点。
它指出，不论该作品最初是否为艺术作品，原告将其商业化的行为使之处于版权法保护范围之外
u原告则在上诉中提出，某一作品仅仅因为具有实用功能并不就因此失去版权法保护
u联邦上诉法院对此表示同意，但指出，原告并不仅仅将某一艺术作品用于商业用途，而是根据该商业用途的功能需要而对作品的设计做出改进
n上诉法院在本案中首次采用了德尼科拉教授在一篇文章中所提出的衡量标准：
u如果设计的成分反映出审美与功能的考虑已合为一体（merger of aesthetic and functional considerations）， 就不能说该作品的艺术部分可以在概念上同其实用部分分隔开来。
u反之，如果在设计中可以找出反映设计人独立于功能考虑而做出的艺术判断的成分，就存在概念上的分离
n根据“德尼科拉标准”, 上诉法院认为，
u原告的自行车车架设计将形式与功能巧妙地结合起来，它部分出自实用上的考虑，部分出自审美上的选择
u原告从车架功能上的考虑出发而在设计上所做出的改进使其在比例与对称上令人赏心悦目
u这一车架的设计上达到了现代工业品外观设计的最高目标，即功能与审美的浑然一体
u结论：
作品中找不出任何可以从物品的实用功能分离出来，独立存在的艺术因素，故不应受到版权保护
n这里值得提出质疑的是
u如果将审美与功能结合得越天衣无缝就越得不到版权法的保护，那么为什么集审美与功能于一身的建筑设计却得到版权法保护
u建筑是为了人住，衣服是为了人穿，都有遮挡风吹日晒的功能，但为什么建筑设计可以得到版权保护，而服装设计就得不到版权保护
u建筑物里面的浴室盥洗设备外观设计、电视、电脑、电扇乃至电熨斗的的外观设计，都有可能集审美与功能于一身，为什么就不能得到版权法的保护呢
n中国首次案例：
乐高积木
作品是否具有足够的原创性
n按照美国法院的解释，美国著作权法对原创性标准很低
n案例：
东方艺术公司诉金星印刷公司案
u原告东方艺术公司与被告金星印刷公司均为承印餐馆菜单的印刷公司
u原告称被告印刷的菜单非法抄袭了原告菜单的图象设计。
u根据原告提供的证据，其菜单设计包括几盘中国菜的照片，按一圈，半圈，椭圆形，交叉，或两排的排列分布于白色背景之上。
有些设计中还包括红心、五星或钻石等简单几何形状。
u原告有版权注册
n法院首先提出，1884年以来，照片一直的美国版权法保护的对象
u一般来说，摄影作品的原创性包括光线、角度及其他成分
u本案中的照片描述的是中餐外卖菜单中最普通的菜肴，如古老肉、宫爆鸡丁、星州炒饭等，盘子上的图案也极为简单，不过是荷花四周围绕着荷叶
u照片清晰度差，且均采用同样的光线与角度，其创作没有任何艺术考虑，纯粹是为了方便顾客了解每道菜中包括什么成分
u结论：
作品缺乏最起码的艺术性，不受著作权保护
n特殊情况：
汇编作品
u按照美国1976年著作权法规定，对于事实的收集、整理、归纳的成果如具有原创性，可受版权保护。
u美国最高法院则在菲斯特案中提出，一，一部作品中可能既有不受版权保护的成分，又有受版权保护的成分；二， 汇编作品中对于事实的收集、整理、归纳如具有一定的原创性, 也可以受版权保护
n案例 （谢尔佛斯坦诉企鹅出版社）
u从1915年至1944年, 美国著名女作家Dorothy Parker创作了大量诗歌作品，后经其本人编入其自选作品集，但有一百多篇未被编入，被原告Silverstein于1994年收入其编选的Parker诗选，其中包括原告撰写的Parker小传。
u原告曾将该书收稿投给被告企鹅出版社，但因后者出价太低双方未能成交。
后来该书由Simon and Schuster出版社以Not Much Fun为书名于1996年出版。
n 1999年, 被告出版社出版的Parker全集中将收入Not Much Fun中的122首诗包括在内。
原告对被告提出起诉后，被告提出，原告的汇编不属于原创性作品，因此不应受到版权保护。
这里值得注意的是，被告是在侵权分析的第一阶段中提出这个问题的
n法官的分析：
u首先援引费斯特案例指出，虽然事实本身不受版权保护，具有独创性的对于业已存在的材料与数据进行的汇编却可以受版权保护。
u这是一种较低程度的保护。
u汇编者必须独立地作出选择,具有最的成都的创造性.
n在认定过程中，法院必须集中考虑汇编作者对于事实的收集、整理、归纳的方式 （the manner in which collected facts have been selected, coordinated and arranged）.”作品是否具有足够的原创性
n法官又援引美国关于汇编作品著作权法的另一重要案例指出,版权保护所要求的原创性只是最低限度的创造性
n 1. 对作品的挑选与归类
u在决定选择过程的创造性程度时,必须考虑行业的惯例或外部因素是否使任何进行这类汇编者都必然会作出同样的选择
u谢尔佛斯坦在决定收入哪些作品以及如何对其分类归纳上作出了自己的判断.并没有依照任何通用的的标准.例如有些作品他认为不是出自Parker之手,或不应归为诗歌，就没有编入，虽然这种观点与某些权威向左
2. 对作品的整理与归纳
u所谓整理归纳，是指超过按字母，时间等顺序机械地排列数据
u在本案中，作者的整理归纳没有采用字母，时间等顺序，或依照某种标准的或可预见的模式
u至于作者花费了很少时间来做这件事与作品是否受版权保护是不相干的。
所以，法院人为原告的汇编作品应受版权保护
侵权认定的第二个步骤：
被告是否有抄袭行为
n前面提到，根据 “费斯特”案中所确立的基本原则，美国法院进行版权侵权认定时需要考虑以下两个要素：
u 1.原告是否对作品拥有有效的版权
u 2. 被告抄袭了作品中具有原创性的成分
u我们已经讨论了第一个要素的认定。
下面来讨论美国法院是如何认定第二个要素的
n这一认定过程又分为两个步骤：
u一是确定被告是否在事实上抄袭了原告作品
u二是被告是否非法挪用原告作品中受保护的原创成分，即原、被告作品之间在受保护成分上的实质相似
u这一区分十分重要，因为
u版权法并不禁止所有的抄袭行为
u而只禁止被告 “非法挪用”原告作品中“受保护的原创成分”
n至于什么是“非法挪用”，
n什么是“受保护的原创成分”，
n什么是“实质相似”，则由各联邦法院通过大量的判例来形成一些指导原则，然后由一审法院在具体个案中酌情确定。
一. 被告是否在事实上抄袭了原告作品
n在确定被告是否在事实上抄袭了原告作品美国法院一般要考虑两个因素:
u I. 被告是否 “接触”过原告的作品
u II.被告的作品是否与原告的作品“在实质上相似”（或原告作品与被告作品之间是否有“足以推断存在抄袭的相似”）
u二者缺一不可
I.原告是否同被告作品有接触
n何谓“接触”
n如果没有“接触”，则需要两个作品之间存在“惊人的相似”（Striking Similarity ）
u案例：
丹河公司诉桑德斯销售企业公司
u原告诉被告非法抄袭原告拥有版权的三项棉被图案设计。
在分析被告的设计是否与原告的设计“惊人的相似”， 因此实际上抄袭了原告的设计时，法院作出以下认定：
u第一项设计中双方图案一模一样，所以可以认定为“惊人相似”
u第二项设计，双方使用了同一装饰主题与图形，唯一的区别在于原告的图案更清晰，可认定为“惊人地相似”
u第三项设计双方都使用了树叶图案与漩涡主题，但两种树叶图案有的不同，漩涡图案的大小与位置也不相同，被告图案里有圆圈构成，原告的图案里没有。
这些不同之处使法院无法认定双方设计之间存在着“惊人的相似”。
n前面提到，在分析被告是否在事实上抄袭了原告作品时， 两步分析：
u一是被告是否接触过原告的作品，
u二是被告的作品是否与原告的作品在实质上相似，二者缺一不可。
n但是由于在著作权侵权分析的第二步中（即被告是否非法挪用原告作品中受保护的成分时），法院又要再次确定双方作品之间是否存在着“实质相似”，所以前后两次“实质相似”的认定之间很容易产生概念上的混淆。
u因此，从Ringgold v. Black Entertainment Television, 126 F. 3d 70 （2d Cir. 1997）一案开始，第二巡回上诉法院在的一步分析中开始不在使用“实质相似”的概念，而改用“初步相似（Probative similarity）”的概念
II. 原告作品与被告作品之间是否有足以推断存在抄袭的相似
n “初步相似” （probative similarity）是指在一般情况下，两个完全独立产生的作品之间不大可能出现的相似
n这种相似的程度使人可以推断被告事实上抄袭了原告的作品
u如果被告曾接触过原告的作品，这种初步相似的要求就更容易满足
n在进行“初步相似”的分析时, 如果被告作品同时兼有版权法保护与不予保护的成份的作品，事实认定者可以既考虑作品中受版权保护的成份，也可以考虑不受版权保护的成份
n案例:
天山公司诉CCA国际公司
u案情:
u原告天山（音译）公司是一家专门设计、进口与批发家具用品的企业。
它设计的四人用十六件 “厨房必备”组合 餐具边缘绘有一圈彩带。
天山公司还专门雇人为这套餐具设计了一个包装纸箱
n被告CCA公司为美国新泽西州的一家公司，专营餐具批发业务。
1993年，在中国举办的一届展销会上，该公司总经理看到一家中国公司展销一套十六件餐具，其包装与天山公司的“厨房必备”系列完全相同。
CCA决定从中国进口这套餐具，并将其取名为“中国明珠随想”
n据CCA总经理做证说，由于这是CCA第一次销售十六件组合餐具，所以需参考天山公司的包装箱来决定自己的组合餐具需要多大尺寸的包装箱，并委托香港一家设计工作室负责包装箱的设计
n法院在认定中
u首先确定了天山对包装箱设计拥有版权
u其次对CCA是否在事实上抄袭天山的包装图案设计以及这种抄袭是否属于非法抄袭这两个问题进行了认定
n法院法院首先指出，被告是否抄袭原告的作品决定于两个因素：
u 1、被告是否有接触过（had access to） 原告的设计
u 2、双方的设计之间是否存在具有初步相似（probative similarity）
n前面提到：
所谓初步相似，是指：
u在一般情况下，两个完全独立产生的作品之间不大可能出现的相似
u这种相似的程度使人可以推断被告事实上抄袭了原告的作品
u如果被告曾接触过原告的作品，这种初步相似的要求就更容易满足
u在进行“初步相似”的分析时, 如果被告作品同时兼有版权法保护与不予保护的成份的作品，事实认定者可以既考虑作品中受版权保护的成份，也可以考虑不受版权保护的成份
n法院认为，本案中双方作品之间有以下共同点：
u 1、正面左下角都有一个大瓷盘，延伸到底部与侧面；
u 2、在该瓷盘的右面，都有一只瓷碗与其重叠；
u 3、该碗之上，都有一只杯柄向右上角倾斜的瓷杯，其左下角为瓷碗边缘所遮盖；
u 4、瓷碗与瓷杯上端，包装箱的顶面都有一只小瓷盘，边缘略微延伸到纸箱正面；
u 5、包装箱正面与顶面左上角均有一个方框中带印的标识（logo）
u 6、包装箱的侧面都印有上下两只瓷碗；
u 7、侧面上半截都以同样次序标出下列字样：
晚餐大盘4件、色拉盘4件、汤碗4件、杯4件；
u 8、上述字样的颜色都有深浅不同，阿拉伯数字“4”位于一个单独的方框里；
u 9、侧面底部都以同样的顺序标出下列字样：
“可安全使用于洗碗机与微波炉。
n法院认为，双方设计的不同点则表现在：
u 1、被告包装箱顶面左上角有一小盘；而原告的包装箱上没有；
u 2、被告包装箱上大盘中央叠印有一小盘，原告设计中没有；
u 3、原告设计小盘上有三片水果与蔬菜，被告设计中在同一位置是一只瓷杯，比另一只瓷杯倾斜的角度更大；
u 4、被告包装侧面只有两只碗，上有一瓷杯，倾斜程度如前所述，其左下角为碗沿所遮盖，其上又有另一只瓷杯，杯柄朝下，向右倾斜；
u 5、原告包装箱的侧面则有四只碗，下面三只落在一起，上面一只略有倾斜，并有麦片落入其中
u 6、原告纸箱的正面中，杯碗之旁绘有一个硬皮面包，原告的设计中没有
经分析比较，法院最终认定被告在事实上抄袭了原告的设计
二. 非法挪用：
原创成分的实质相似
如前所述，根据 “费斯特案”判例，在版权侵权案件中，原告的举证与法院的认定都要分两个步骤进行
n一是确定原告是否有权提出起诉要求，其作品是否应受到版权保护
n二是确定被告的行为是否构成侵权
n而这第二步认定过程又可分为两个小步骤：
u一是确定被告是否在事实上抄袭了原告作品
u二是被告是否非法挪用原告作品中受保护的原创成分，即原、被告作品之间在受保护成分上的“实质相似”
n “实质相似”，美国版权法侵权认定中最重要的连个观念之一；另一个是“思想不受保护”
n所谓“实质相似”，美国各联邦巡回上诉法院对它的解释略有不同，但大同小异。
在美国版权案件最集中的第二巡回法院的辖区内，它的定义是：
如果一般的非专家观察者会认为被控抄袭作品是从拥有版权的作品中挪用而来
n （whether an average lay observer would recognize the alleged copy as having been appropriated from the copyrighted work）。
Steinberg v. Columbia Pictures Industries, Inc., 663 F. Supp. 706, 711 （S.D.N.Y. 1987）
n用美国著名法学家勒涅得·汉德法官的话来说，所谓实质相似，是指当一个普通的观察者在比较两个作品时，除非他“主动地去”寻找两者之间的不同点，否则就会忽视它们的存在，看不出两者之间在审美效果上有何区别
n案例：
天山公司诉CCA国际公司
u进行第小二步实质相似分析时，法院指出，
u问题的实质是CCA是否从天山公司的设计中挪用（misappropriate）了如此之多的审美成份，以至这种抄袭构成了对本来应属于天山公司的权利的侵占。
n “实质相似”与“初步相似”在分析上其实很接近，
n只是在分析“初步相似”时，事实认定者需要在自己的心里将相似与不似之处分割开来。
但在决定“实质相似”时，联邦第二巡回上诉法院辖区内的原则是，必须象一个普通非专家观察者（ordinary lay observer）一样，将整个作品不加分割地来对待
此外，在对同时兼有版权法保护与不予保护的成份的作品进行“初步相似”的分析时，事实认定者可以既考虑作品中受版权保护的成份，也可以考虑不受版权保护的成份。
但对这类作品进行“实质相似”的分析时，就只能考虑受保护的成份。
这就是所谓的“更尖锐的普通观察者”标准（more discerning ordinary observer test）
n为此首先要决定的是原告设计中哪些成份收到版权法的保护。
n按照第二巡回上诉法院的判例，只有具有原创性的成分才受保护。
n不过，版权法对于原创性的要求是很容易
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