侵权责任法之医疗损害责任规定逐条解读.docx
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侵权责任法之医疗损害责任规定逐条解读
《侵权责任法》之医疗损害责任规定逐条解读
《侵权责任法》于2002年由法学专家开始起草，于2009年12月26日颁布、2010年7月1日起实施，期间经历了7年时间，历经全国人大常委会四次讨论。
一部法律历时这么长的时间，反复征求意见，不断进行修正，并不多见。
为什么会出现这种情况和现象，主要是因为这部法律涉及到千家万户每个公民的民事权益，所以立法机关慎之又慎。
在《侵权责任法》所规定的产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任7项专章规定中，医疗损害责任是其中的重头戏，如何规定医疗损害责任，特别是如何确定其立法原则和责任基本类型，存在较大的争议，在其立法内容所遇到的利益冲突中，医疗损害责任可说是首当其冲。
据最高人民法院统计，目前全国法院每年审理的医疗事故案件已达1万余件，医疗损害赔偿案件则高达4万余件。
面对如此多的案件，目前处理医疗纠纷的法律规范只能依赖于国务院颁布的《医疗事故处理条例》，而在每年数万起医疗纠纷中，仅有少数能定性为医疗事故，多数则因难以定性、于法无据，成为司法审判实践的难题。
可以说，《侵权责任法》的颁布实施，有望破解这一难题。
《侵权责任法》的实施将给医疗案件及医疗行为带来很多变化和影响，有的变化是非常大的，具有历史性、进步性意义。
下面，我们就对《侵权责任法》中与医疗方面有关的规定进行解读。
《侵权责任法》在第七章中用了11个条文（即第五十四条至第六十四条）规定了医疗损害责任，占整部法律条文的比重近11%，在《侵权责任法》专章规定的7类侵权责任中所占条文最多，可见立法者对医疗损害责任的重视与关注。
这也是我国首次以法律的形式规定医疗损害责任。
以下是逐条解读。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
本条是关于医疗损害责任的构成要件及其责任承担主体的规定。
本条规定意义重大。
自国务院《医疗事故处理条例》颁布实施以来，医疗纠纷案件司法实践中存在着双轨制的处理方式，即医疗机构可以承担一般人身损害赔偿责任也可以承担医疗事故损害赔偿责任。
《侵权责任法》的本条规定实际上是把双轨制的诉讼处理方式统一为医疗过错损害赔偿责任，相应的也消除了医疗纠纷鉴定的双轨制（一种是医疗事故技术鉴定，另一种是医疗过错司法鉴定）和适用法律依据双轨制（即《民法通则》与《医疗事故处理条例》）的混乱现象，有利于患者维权，同时能够减少诉讼成本、节约社会资源，可以把医疗机构从旷日持久的医疗纠纷中解脱出来，而把更多的精力投入医疗质量的不断提高，有利于解决医患矛盾、消除医患对立。
在本条中，主要涉及以下七个方面的问题：
第一，承担医疗损害责任的主体是医疗机构还是医务人员？
从责任性质上讲，医疗损害责任属于用人单位责任。
《侵权责任法》第三十四条第一款规定：
“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
”基于该条款的规定，《侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
”可见，在该种赔偿责任关系中，直接侵权人虽然是医疗机构的医务人员，但赔偿义务主体则是作为用人单位的医疗机构。
在医疗损害责任中，医疗机构是赔偿义务人，直接对患者承担责任，而不是由医务人员承担责任。
因此，医疗机构与医务人员之间不存在承担连带责任的问题，患者也不能直接向医务人员主张权利。
这里医疗机构承担的责任实际上是一种替代责任，正因如此，医疗机构不得以没有选人不当的过错或者已对医务人员尽到了监督管理职责为由，主张免责。
一般而言，医疗损害责任的赔偿主体包括：
（1）医疗单位（包括私营诊所）；
（2）医疗单位不具有法人资格的，其开办单位和医疗单位为共同赔偿主体；（3）多家医疗单位进行诊断治疗，不能区分责任的，参与诊断治疗的医疗单位为共同赔偿主体；（4）借用、租用、挂靠使用医疗单位相关证明的，或以医疗单位名义对外进行诊治的，医疗单位明知的，以使用人和医疗单位为共同赔偿主体；（5）将事业单位、集体性质的卫生所发包给个人从事医疗活动的，发包人和个人为共同赔偿主体。
另外，对于邀请外医院医生会诊引起的医疗纠纷如何确定赔偿主体的问题，需要区分两种不同情况处理：
如果是医院提出邀请外医院医生会诊造成人身损害的，医院是赔偿主体，受邀请的医生及其所在医院不是案件的当事人；如果是患方当事人自行邀请外医院医生参加会诊，医院同意的，则该医院和外医院医生为共同赔偿主体，外医院医生应邀会诊系职务派遣行为的，外医院和该医院为共同赔偿主体，而外医院医生不是案件的当事人。
这里还有一个问题需要明确，即医疗机构承担侵权赔偿责任之后，能否向其医务人员进行追偿？
对此，《侵权责任法》没有作出明确规定。
但从全国人大法律委员会对《侵权责任法》所作的立法说明来看，立法者还是倾向于肯定医疗机构享有追偿权的。
因此，我们认为，如果医务人员在造成损害中有过错，则医疗机构在承担了侵权责任之后，对其医务人员应当享有追偿权。
医务人员应当赔偿医疗机构因赔偿患者的损失所造成的损失。
但是，考虑到医疗机构与医务人员的经济实力对比以及双方的关系，我们应当严格限制医疗机构追偿的数额。
实践中，只有在医务人员有故意或者重大过失时，医疗机构才可以向该医务人员进行追偿。
如果医务人员在主观上没有过错或者只有一般过错，则应由医疗机构单独承担赔偿责任，医疗机构对其医务人员不应享有追偿权。
第二，医疗机构及其医务人员的过错如何认定？
从大的原则来说，过错的认定一般有违反法律的明文规定及通过鉴定确定过错两种方式。
违反法律的明文规定很好理解，比如违反《侵权责任法》所规定的医务人员的说明义务、注意义务、违反诊疗规范等等。
但法律明文规定之外的过错，则需要通过鉴定予以确定。
医疗过程很多都是带有损害的，例如胸外科要开胸，做肺叶切除；手术有时还要切掉一两根肋骨或者切除一大段小肠；还有药物副作用、CT辐射等等，这些都是在诊断和治疗过程中必然出现的损害。
损害原因可能是有的医生掌握不当导致，但如何界定是否存在过错，则需要通过鉴定来确定。
第三，什么是诊疗行为？
对于诊疗行为，目前我国现行法没有明确的规定。
王利明教授将诊疗行为定义为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。
根据最高人民法院副院长奚晓明主编的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》一书的观点，以下四种情形不得认定为诊疗行为：
一是医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自残、自杀；二是医院管理有瑕疵导致损害，如抱错婴儿；三是医生故意伤害患者，如拿患者做实验；四是非法行医致人伤害。
对于非诊疗行为产生的人身损害赔偿责任，应当适用《侵权责任法》关于人身损害赔偿的一般规定，不适用有关医疗损害责任的规定。
第四，关于医疗损害责任的归责原则。
就医疗损害责任的归责原则问题，《侵权责任法》规定了三种归责原则。
一是根据《侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条的规定，医疗损害责任的一般归责原则是过错责任原则。
这就改变了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定的过错推定原则，《侵权责任法》施行后，应以《侵权责任法》的规定为准。
二是根据《侵权责任法》第五十八条的规定，在特殊情形下，医疗损害责任实行过错推定原则，即“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
”只要医疗机构及其医务人员违反上述规定，一律推定医疗机构存在过错，并承担损害赔偿责任。
需要注意的是，依照《侵权责任法》第五十八条规定推定医疗机构有过错的，法院即可认定医疗机构有过错，该推定属于法律推定而非事实推定，故医疗机构不得主张推翻该过错推定。
三是根据《侵权责任法》第五十九条的规定，构成医用产品缺陷损害责任，实行无过错责任原则。
该条规定：
“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。
患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
”也就是说，不论医疗机构对其使用的医用产品缺陷的产生有无过错，都要向因此受到损害的患者承担侵权损害赔偿责任，医疗机构不能以缺陷并非因其产生而主张免除该赔偿责任。
另外，《侵权责任法》的本条规定也与《医疗事故处理条例》的规定具有原则性的不同。
《医疗事故处理条例》规定不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，因此医疗机构虽有过错导致患者遭受损害而又不构成医疗事故的，患者是不能依据《医疗事故处理条例》得到赔偿的。
《侵权责任法》的本条规定改变了赔偿规则，医疗机构承担损害责任不再以构成医疗事故为前提，而是只要医疗机构及其医务人员有过错并因此造成患者损害，医疗机构就应承担赔偿责任。
因此，我认为卫生行政机构应尽快修改《医疗事故技术鉴定暂行办法》，拓宽医学会的鉴定业务和范围，如不仅仅局限于做出医疗事故技术鉴定结论，同时还要做医疗过错的鉴定。
第五，医疗损害赔偿的项目及其标准如何确定？
在如何对遭受医疗损害的患者给予赔偿的问题上，《侵权责任法》并没有制定专门、特别的规定，因此，该法关于责任方式的一般原则应同样适用于医疗损害赔偿。
具体而言，《侵权责任法》第十五条关于承担侵权责任的方式，第十六条关于造成人身损害的赔偿范围与标准，第十七条关于被侵权人死亡，近亲属有权请求侵权人承担责任，第二十二条关于精神损害赔偿的规定等等，都完全适用于医疗损害赔偿。
此外，《侵权责任法》第二十条指出，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。
因此，医疗损害赔偿范围既包括人身权益也包括财产权益遭受的损失，具体损失的计算均应以遭受的实际损失为标准。
与《侵权责任法》的规定不同，在《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条的规定中，不仅死亡赔偿金没有列为赔偿项目，而且条例规定的赔偿范围也比较窄、标准比较低。
那么，《侵权责任法》实施后，如何选择适用的法律？
我们知道，由于《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》之间系下位法与上位法的关系，不是特别法与一般法之间的效力等级关系。
因此，在《侵权责任法》实施后，《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》的规定有冲突的，应当按照上位法优于下位法的原则，适用《侵权责任法》的规定，而不应将《医疗事故处理条例》视为特别法而优先适用。
因此，关于医疗损害赔偿的范围及标准，应统一适用《侵权责任法》的规定。
综上，根据《侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条的规定，医疗损害赔偿的项目包括：
医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；造成财产损失的，还应按照被侵权人因此受到的损失赔偿；造成精神损害的，还应赔偿精神抚慰金。
可见，医疗损害赔偿的范围、标准大大提高了，
医疗机构解决医疗纠纷的成本提高了。
第六，医疗损害赔偿案件是不是仍然实行举证责任倒置？
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即实行举证责任倒置。
也就是说，当患者起诉时，法院首先推定医疗机构存在有过错的诊疗行为并造成了患者主张的损害后果，医疗机构必须举证证明诊疗行为不存在过错或诊疗行为与患者的损害后果之间不存在因果关系才能免于承担赔偿责任。
如果医疗机构不能进行举证，法院将推定医疗机构的诊疗行为有过错，实行的是过错推定责任。
但根据《侵权责任法》第五十四条、第五十八条的规定，《侵权责任法》明确了医疗损害责任是过错责任，而不是过错推定责任，因此，举证责任不再倒置，需要患者一方对医疗行为存在过错进行举证。
第七，医疗鉴定今后还是不是处理每个医疗案件都必须进行的程序？
由于医疗知识高度专业化，法官无法判断医疗行为是否违反诊疗常规，以往法院在受理医疗案件后，一般都必须通过医疗鉴定判断医院是否存在过错或者判断是否构成医疗事故。
医疗鉴定目前有两种，一种是医疗事故技术鉴定，另一种是医疗过错司法鉴定。
《医疗事故处理条例》刚实施时一般都是做医疗事故技术鉴定，还没有医疗过错司法鉴定的提法。
医疗过错司法鉴定的提出大概产生于两种情况：
第一种是因为《医疗事故处理条例》规定不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，导致医疗机构虽有过错造成患者损害而又不构成医疗事故的，患者损害得不到赔偿；第二种是因为患方害怕医疗鉴定的潜规则，即医疗专家组鉴定时一般会偏袒医疗机构。
医疗过错司法鉴定一般由司法鉴定机构受理，不是由医学会受理，鉴定专家与医疗机构之间的瓜葛不会太紧密，患者一方觉得相对较公平。
但医疗过错司法鉴定不是每个地方都能申请，也不是每个地方都是由司法鉴定机构组织鉴定，如上海市高级人民法院就明确规定，不管是医疗事故技术鉴定或者医疗司法过错鉴定都先由医学会组织鉴定。
医疗鉴定是一个既耗时间又耗精力还可能耗财力的过程。
《侵权责任法》实施之后，有的案件可以不用再做鉴定了。
《侵权责任法》第五十八条规定了可以直接推定医疗机构有过错的三种情形，推定过错即不需要做鉴定就可以认为医疗机构存在过错，因此这个规定的影响也是相当大的。
第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。
需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
本条主要是对医务人员的说明义务和患者的知情同意权的规定。
关于这个条款，我主要想说四点：
第一，在《侵权责任法》出台之前，关于患者知情同意权的规定，散见于一些法律法规和其他规范性文件中，是早就有的规定。
比如：
《执业医师法》第二十六条规定：
“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。
医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意”。
其他还有《医疗机构管理条例》第三十三条、《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条、《医疗事故处理条例》第十一条、《病历书写基本规范（试行）》第十条等等。
因此，患者享有知情同意权并非《侵权责任法》的首创，我们也不能等到《侵权责任法》实施之后才去尊重患者的这一权利。
第二，关于医务人员履行说明义务的范围问题。
医务人员履行说明义务的范围分为两种情况：
一是在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；二是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形下，应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。
第一种情况是指医务人员在通常的诊疗活动中履行说明义务的范围。
在这种情况下，需要说明的信息主要为病情和医疗措施。
具体说来，病情包括疾病的性质、严重程度、发展变化趋势等信息，还包括诊断信息，即疾病名称、诊断依据等。
医疗措施包括可供选择的医疗措施、各种医疗措施的利与弊，根据患者的具体情况拟采用的医疗措施、该医疗措施的治疗效果和预计大致所需要的费用、可能出现的并发症以及不采取医疗措施的危险性等。
第二种情况是相对于第一种情况来说的特殊情况。
在这种情况下，医务人员除了要履行向患者说明病情和医疗措施义务以外，还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。
所谓医疗风险，是指医疗措施可能出现的并发症、后遗症、不良反应等风险，替代医疗方案信息包括可选择的几种手术方案及其利弊等信息。
这种特殊说明义务适用的条件是患者需要实施手术、特殊检查、特殊治疗。
对于特殊检查、特殊治疗，《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条作了规定：
“特殊检查、特殊治疗：
是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：
（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；
（二）由于患者体质特殊或者病情危急，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（三）临床试验性检查和治疗；（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。
”严格按照上述相关的规定履行说明义务，即视为履行了法律所规定的说明义务。
第三，关于医务人员履行说明义务的对象及方式问题。
首先，说明的对象是患者本人，在本人不能理解说明的内容（如患者年幼、神志不清或者需要保护性医疗而不宜接受说明）时，应当向其近亲属说明。
其次，对于一般说明的方式，法律没有限制；但对于需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，以及向患者的近亲属说明的，必须采取书面形式，否则不产生已尽到说明义务的效力，因此造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
第四，手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、替代医疗方案说明，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，需要制作书面的证据材料，以防发生纠纷时出现举证不能的情况。
知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，是作为证明医务人员是否尽到“前款义务”的必要证据，无需通过鉴定来认定。
如果医疗机构拿不出经过患方签字的上述书面证据，就足以认定医疗机构未尽到
“前款义务”，造成患者损害的，医疗机构就应当承担赔偿责任。
由此可见医方制作、保存上述书面证据材料的重要性。
今年3月9日，卫生部公布了新版《医疗知情同意书》范本，根据病情不同，包括了麻醉知情同意书、手术知情同意书等数百个知情同意书样本，供全国各级医院参考使用。
此次卫生部向全国医院推出的新版本是北京大学人民医院整理修订的。
新版《医疗知情同意书》重点强调医患沟通，对常见疾病诊疗知情同意进行了规范，使患者能对所患疾病有较全面的科学认识。
与目前一些医院正在使用的知情同意书相比，样本增加了疾病介绍和治疗建议等内容。
因此，我们要根据本院实际并参考样本，及时修订原有的知情同意书的格式、内容等。
我这里着重说一下《手术知情同意书》。
手术治疗需要制作专门的《手术知情同意书》，其基本内容应当包括如下几项：
1、患者本人的基本信息。
包括但不限于患者姓名、性别、年龄、住址、住院科室、病案号、病床号、过敏史、既往重大疾病史、本次住院较为明显的伴发疾病。
配偶及子女姓名、工作单位、联系方式等。
2、手术前准备情况。
介绍简要病情、术前检查、术前诊断、手术必要性、手术适应症、手术目的、不实施手术的后果、手术名称、手术范围、手术部位、手术方案、手术医师、准备情况及手术风险及防范措施等。
3、手术中可能出现的意外及风险。
根据患者不同的病情、不同的伴发疾病、不同的手术方式及医院的条件进行告知。
常见的有：
（1）术中心跳呼吸骤停，导致死亡或者无法挽回的脑死亡；
（2）难以控制的大出血，导致失血性休克、死亡或者无法挽回的脑死亡；（3）不可避免的邻近器官、血管、神经损伤；（4）、病情变化导致手术进程中断或者更改手术方案；（5）其他并发症等。
4、手术后可能出现的意外及风险。
包括：
（1）术后出血、局部或全身感染、切口裂开、脏器功能衰竭、水、电解质、酸碱平等紊乱；
（2）术后气道阻塞、呼吸、心跳骤停；（3）诱发原有或者潜在疾病恶化；（4）术后病理报告与术中快速病理检查结果不符；（5）各种原因导致再次手术；（6）其他并发症等。
5、手术大致费用。
6、手术材料的产地、价格、性能。
7、手术预后及对患者身体的影响。
8、预计手术时间。
9、患者授权声明。
内容为：
我已经认真阅读并详细了解了以上从第一页至第几页的所有内容（某某已经代为宣读了以上从第一页至第几页的所有内容）。
经主治医生某某（或主刀医生某某）通俗、细致地解释，我已经知悉了我的病情及手术可能的风险、可能出现的并发症、合并症、副作用、损伤以及意外情况等不良后果。
我知道，在当今科学技术尚不发达、医学科学尚不完善的情况下，医生及医院不能也无法对我作出保证治愈的承诺，对此，我完全理解并尊重医务人员依据医学专业知识对我的疾病、治疗方案、可能出现的风险及意外情况所作出的判断。
经慎重考虑，在此我声明如下：
愿意接受手术治疗，并愿意承担由于疾病本身或现有医疗技术所限而导致的医疗意外及并发症等不良后果，并全权负责签字。
特此承诺。
10、医患双方签字。
医院一般应由主刀医生代表医疗机构签字；患方一般应由患者本人或者其近亲属签字。
签字时应注意这里的近亲属范围包括患者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，医务人员要核实近亲属的身份，避免近亲属以外的人签字，其他人签字是无效的。
知情同意书虽然不是医疗机构免责的法定事由，但却是医疗机构抗辩的法定事由。
在医疗实践中与病程记录一样非常重要。
总之，严格遵守并履行说明义务，这不仅仅是患者依法享有的知情同意权、选择权，对医疗机构及其医务人员来说，患者及其近亲属的签字还是医疗机构及其医务人员保护自己的有力证据。
第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
本条是关于医疗机构实施紧急救治措施的规定。
这里主要谈一个问题，就是在什么情况下医院必须承担紧急救治的义务，即紧急救治的特征有哪些？
一是法定性。
医患之间的关系在法律上界定为医疗服务合同关系。
根据该条法律规定，患者的紧急救治权优先于医疗服务合同中医疗机构的任何合同权利，医疗机构不能以患者没有履行医疗服务合同的主要义务（如支付医疗费用）为由，而不履行紧急救治义务。
所以，该条款的出现引发了一大片的叫好声，但对医院而言，无疑会增加很多负担。
拖欠医疗费用的现象将来会有愈演愈烈之势，而医方追讨往往难以奏效。
二是紧急性。
即只有在患者病情危急，严重威胁生命安全时，患者才享有这一权利。
三是补充性。
医疗机构的这一紧急救治义务是对患者及其近亲属知情同意权的补充，不能对抗患方的自主决定权，必须是在患方无法行使自主决定权的情况下，从患者的利益出发、本着对生命健康权的关怀，医方才能实施紧急救治行为。
这里存在的问题是，《侵权责任法》本条规定中的“不能取得”包括不能取得患者本人的意见，以及患者近亲属不在身边无法联系的情况，是否还包括患者或其近亲属拒绝签字的情形？
单从法律条文的字面理解上没有办法看出来。
但人的生命是无价的，生命权是人最基本的人权，维护人权是法的社会责任所在，因此，我个人认为“不能取得”应当包括患者家属拒绝签字的情形。
如果患方坚持不同意手术，而医生知道或者应当知道如果患者不手术将直接导致生命的消失，在这种情况下，基于《侵权责任法》第五十六条的立法本意，医疗机构
应当实施紧急救治，而不能眼睁睁地看着患者死亡。
四是免责性。
紧急救治行为很可能对患者造成不良的后果。
衡量人的生命健康权与医疗机构的紧急救治行为可能对患者造成的不良后果，理论上认为，患者应当容忍这种不良后果，医疗机构在此情况下如果尽到了合理诊疗义务，则不应承担法律责任。
对此，《侵权责任法》第六十条第一款第
（二）项已作了相应规定。
第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
本条是关于医务人员注意义务的规定。
医务人员的注意义务是指医务人员在医疗活动中，应当具有高度的注意，对患者致以最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的危险或损害的责任。
体现在以下三个方面：
第一，医务人员有义务具备同一地区或相似地区并在相同条件下从业的医务人员通常所具有的学识和技术。
第二，医务人员有义务使用同一地区或相似地区并在相同条件下从业的医务人员在相同的病例中通常使用的注意和技术。
第三，医务人员有义务在实施技术或应用学识时使用合理智慧和最佳判断。
有必要提请注意的是，本条中所规定的“当时的医疗水平”并不仅仅指某个医生个人的医疗水平或本院的医疗水平。
如果某个医生不能决断，就应及时请求会诊；如果本院不能解决，就应在对患者负责的前提下，积极联系其他力量或转院治疗。
在今后的医
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