行政复议机关的法律定位.docx
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行政复议机关的法律定位
行政复议机关的法律定位
2020年11月24日，司法部发布了《中华人民共和国行政复议法（修订）》（征求意见稿）（以下简称《行政复议法意见稿》）。
其中，引人注目的修改为第1条，增加规定了“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”；第10条规定行政复议机关将不再作为行政诉讼的被告；第30条明确除另有规定外，县级以上地方政府统一管辖行政复议案件等。
这些规定相互间具有内在的法律逻辑。
行政复议案件由哪个行政机关管辖，取决于行政机关的领导体制。
管辖行政复议案件的行政机关即为行政复议机关。
到底应将其定位为基于领导权的监督者，还是定位为一种中立的纠纷处理者，抑或将它定位为兼具两种目的和功能，这都应当找到相应的确定标准。
只有在此基础上，才能明确它到底应当如何对自己的行为负责，即是否应当作被告。
同样，借助梳理上述法律逻辑，我们才能理性地回答《行政复议法意见稿》的上述修改能否成立。
为此，本文拟从行政组织的领导体制，对行政的监督制度构造，以及纠纷处理的性质展开讨论，最后表明对《行政复议法意见稿》的态度。
一、政府统一领导和部门业务领导
法院对行政行为的司法审查权系基于宪法和法律所作的国家机构职能分工，而非基于对当事人本来的治理权，无需考虑包括行政机关在内的当事人法律地位。
行政机关对有关行政机关所作行政行为的复议权，却并非如此，而另有依据。
一个规范得以成立的依据始终是一个规范、一个基础性规范，而不是一个事实。
[1]行政机关之所以具有行政复议权的基础规范，就是因为宪法和组织法所确立的其对下级行政机关的统一领导权。
（一）组织法上的领导权
根据凯尔森的理论，行政机关是一种“法律的机关”，是由法律组织起来的秩序。
行政机关相互间关系的实质是法律权力：
一个公职人员有权指挥另一个公职人员，一个机关有权命令另一个机关，从而构成一个科层结构。
[2]
我国《宪法》第89条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）第59条规定了国务院和县级以上地方政府的领导权。
并且，《宪法》第89条第3项、第4项规定了领导对象，第7-10项列举规定了领导的事权范围，第11项、第12项规定了保障特殊群体权利的领导权，以及第1项、第3-5项、第13-17项规定了领导方式。
同样，《地方组织法》第59条也通过对象、事务、权利保障和方式，设定了县级以上地方政府的领导权。
同时，我国《地方组织法》第66条还规定了上级主管部门的“指导或者领导”权。
根据该条的规定，上级主管部门的“指导或者领导”权包含下列内容：
（1）上级主管部门对下级主管部门到底是指导权还是领导权，《地方组织法》本身未作规定，而授权有关法律、行政法规加以规定，即全国人大和国务院都有创制权。
（2）上级主管部门是否具有“指导或者领导”权，应当以“法律或者行政法规的规定”为依据和限度。
但实际上，基于行政机关必须执行有关地方性法规和规章，上级主管部门“指导或者领导”权的依据并不限于法律和行政法规，还有地方性法规和规章。
（3）上级主管部门的“指导或者领导”权，应受其业务范围的限制。
也就是说，上级主管部门对下级主管部门的人、财、物原则上不具有“指导或者领导”权，除非法律、法规上规定人、财、物也属于业务范围。
上级主管部门也不能超越其业务范围，进入其他主管部门的业务范围实施“指导或者领导”。
（4）上级主管部门包括所有上级，不限于上一级。
因此，上级主管部门可以“指导或领导”所有下级行政主管部门，直至县级主管部门。
组织法上的领导还通过各项纪律规范固化为对公务员个人的要求。
《公务员法》第14条第4项规定了公务员服从和执行上级决定和命令的义务，第59条第5项规定了公务员不得拒绝执行上级决定和命令的纪律。
第60条规定，除上级明显违法的决定或者命令外，公务员即使认为上级的决定或者命令有错误，也应当执行。
《公职人员政务处分法》第29条、第30条规定了对公职人员不请示、报告，以及不执行上级决定、命令的处分。
从《宪法》和《地方组织法》对领导权的规定来看，行政组织具有鲜明的统一性。
第一，部门统一到政府。
《宪法》第89条第3项规定，国务院统一领导所属各部门的工作以及不属于所属各部门的全国性行政工作。
《地方组织法》第66条规定，县级以上地方政府统一领导所属各部门的工作。
第二，下级统一到上级，全国统一到国务院。
《宪法》第89条第4项规定，国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作”。
《地方组织法》第55条规定，地方各级政府对上一级政府负责并报告工作，“全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院”。
总之，在《宪法》和《地方组织法》上，国务院和县级以上地方政府的统一领导是主导性、全方位的，上级主管部门的领导仅是例外且是业务性的领导。
（二）行为法上的领导制度
理论上认为，组织法制度必然转化为行为法制度。
[3]判例认为，县级以上政府在组织法上的职权具有宏观性或原则性，缺乏主体、事务和方式的具体针对性，只有外化或具体化为行为法上的职责内容及方式才具有行为规制意义。
[4]
组织法上的领导权表现为行为法上行政机关的职责，行为法上的实施机关条款已经成为其必要条款。
如《突发事件应对法》第9条规定：
“国务院和县级以上地方各级人民政府是突发事件应对工作的行政领导机关。
”行为法上的实施机关规定，构成了行政机关的概括性法定职责。
同时，行为法还规定了行政机关的具体职权。
如《土地管理法》第46条第2款规定，除法定情形外的土地征收，由省级政府批准。
但目前，绝大多数行为法所规定的实施机关都是主管部门。
[5]通过主管部门的规定，形成了从县级主管部门到国务院主管部门的实施该行为法的组织体系，并进而越来越多地规定主管部门的具体职权，[6]所规定的政府少量具体职权往往系对主管部门履职的审批。
行为法强化了主管部门之间的业务领导关系，极少规定指导关系。
组织法上的领导权在行为法上又具体表现为审批制和备案制。
审批制在法律条文上所使用的术语有审批、批准、同意、审核或决定等。
如《安全生产法》上的批准，根据其第60条的规定，就包括“批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等”。
备案制在法律条文上所使用的术语有备案、抄送、报告等。
审批在法律上意味着审批机关可以肯定、否定或改变报批的行政行为。
备案机关在法律上则并不能直接否定或者肯定应报备的行政行为。
备案机关在备案中发现报备行政行为存在违法情形的，需启动新的程序或请求有权机关启动监督程序来撤销需备案的行政行为。
在组织法上作为领导方式的审批，在行为法上构成内部行政行为，本身不具有外部法律效力，[7]对外而言仅构成行政行为的一项程序。
行政行为违反审批程序的，原则上不具有法律效力。
行政行为违反报备程序的，应属于可补正的明显轻微瑕疵，其效力不受影响。
[8]
组织法上的领导权在行为法上还表现为下级机关的初审制和实施制。
有的法律明确规定先由下级机关初审，然后由上一级机关决定。
如《土地管理法》第61条规定，乡（镇）村公共建设需要使用土地的，需要经乡（镇）政府和县级以上主管部门的两次审核，然后按照批准权限由县级以上地方政府批准。
有的法律明确规定行政机关的决定由下级行政机关实施。
如《土地管理法》第47条第1款规定：
“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。
”更多的情况则是，法律并未明确规定下级机关的初审制和实施制，而由上级机关依据实施机关条款，尤其是主管部门条款所作的规定实施。
如中国气象局《新建扩建改建建设工程避免危害气象探测环境行政许可管理办法》第4条、第6条、第7条规定，本办法的行政许可由县级气象主管部门受理，省级气象部门审批，县级气象部门监督管理。
各国务院主管部门的此类规定还有很多。
[9]判例认为，下级机关的初审行为如果并未终结程序则不构成行政行为，只有上级机关的决定才是行政行为。
[10]但实施性行为却比较复杂，是否构成行政行为取决于它对相对人是否构成实质性的影响。
如果实施性行为仅仅具有告知意义，则不构成行政行为；[11]如果它对相对人的权利义务具有实质性影响，则属于行政行为。
[12]
组织法上的领导权也表现为行政机关履职中事实上的请示和指示。
很多情况下，行为法上尽管并没有明文规定行政机关应向上级机关请示，或者向下级机关作出指示，但基于组织法上的领导权以及行为法上的主管部门条款，事实上存在着大量的请示和指示。
事实上的请示和指示也受到现行《行政复议法》起草者的关注。
[13]它在存在对外发生法律效力的行政行为的情况下，虽然没有构成行政行为，[14]但在任何政治体系中都具有不可低估的作用。
[15]
组织法上的领导权在行为法上转化成了错综复杂的行政行为制度，从而影响着行政行为在法律上的主体归属，并进一步决定了行政复议的被申请人和行政复议机关。
在这一转化过程中，基于较为突出的“立法工作中部门化倾向、争权诿责现象”，[16]导致较为突出的政府统一领导权被部门化、碎片化，组织法上作为例外的部门领导权在行为法上逐渐具有主导性的态势。
行政机关对有关行政行为的复议系基于对有关行政机关的治理管辖权即领导权。
上文所分析的领导权，也就体现在行政复议机关的确定上，即现行《行政复议法》所规定的，原则上以本级政府或上一级主管部门为行政复议机关。
《行政复议法意见稿》第4条、第30-33条对之进行了限缩，即除国务院部门、省、自治区、直辖市政府和垂直领导的行政机关为被申请人的行政复议案件外，规定县级以上地方政府为行政复议机关。
《行政复议法意见稿》的规定，可以说是一种正本清源的努力，是对政府统一领导权部门化的遏制。
二、对行政的监督以及制度构造
（一）监督行政的目的和功能
我国的行政组织庞大，行政权集中，行政作用涉及公众生活的方方面面，有必要建立和健全监督制度，实现依法行政。
当前，我国已经有党的政治监督及其纪律检查、人大监督、国家监察、检察监督和审判监督等对行政的外部监督制度；有层级监督、审计监督和行政复议等行政系统的内部监督制度。
这些监督都具有强制性，会对被监督对象产生相应的不利后果。
监督制度有它的目的和功能。
按照弗里德曼和阿尔蒙德的输入和输出理论，目的是一种主观愿望和要求，是输入制度的社会价值；功能是制度的输出，是一种客观作用及其效果。
[17]我们按照是否存在中间媒介，又可以区分为制度的直接目的和间接目的，以及制度的直接功能和间接功能。
制度的目的和功能一般是一致的。
但有的时候，制度设计存在缺陷，以致后来发现功能与目的严重不符，或者说在目的性功能得以发挥的同时又引发了新的、始料未及的功能。
如行政复议的维持决定，实施后却成为行政复议机关规避当被告的手段；《行政诉讼法》规定的复议维持决定“双被告”制度，除了造成行政复议机关穷于应诉外，并没有达到行政复议机关审慎履行复议职责的目的。
弗里德曼认为，法律制度的影响，不仅是受管辖的人们所作出的简单反应，还包括人们间的相互影响或者连锁反应。
[18]监督制度直接功能以外引发的连锁反应，都属于它的间接功能。
在上述监督制度中，有的是以对行政的监督为直接目的的，如人大的监督，国家监察，检察监督中的行政公益诉讼，以及层级监督和审计监督等。
有的则并非以对行政的监督为直接目的。
如除行政公益诉讼外的检察制度，直接目的是惩治犯罪、监督诉讼活动；法院的审判制度，直接目的是解决纠纷、追究法律责任。
它们通过各自职能的履行，客观上具有间接监督行政的功能。
同样，那些以监督行政为直接目的的制度，如人大的监督、国家监察和审计监督等，并不具有解决纠纷的直接目的，但具有间接化解纠纷的功能。
比如，监察机关基于某人对县领导截留土地征收补偿款的举报，追究了该领导的责任。
对补偿款，监察机关并无发还的职权，但为发还清除了障碍，从而使县政府可以依法发还。
这样，纠纷也得以解决，国家监察发挥了解决纠纷的间接功能。
直接监督大多都是监督机关积极、主动依职权实施的监督。
间接监督，如行政诉讼，则是以请求的存在为法律要件才能启动程序的监督，否则就违背了“不告不理”的原则。
每种监督都有它的特定目的和功能。
从类型上说，纪律检查、国家监察和检察监督等是查处行政职务违法行为，并对违法行为人追究责任的惩戒性监督制度。
行政诉讼等则是对违法或不当行政行为予以救济，对所造成损害予以赔偿，以保护相对人合法权益或维护公共利益的制度。
因为“公法是国家法，统治者的法；因此人们就不能想出反对国家行使的一种公法的直接制裁的方式”。
[19]但所有监督都不是为了实现某种非制度性的特殊目的，相反，都是“为了保证政府的民治性和行政的高效率”。
[20]没有监督就没有法治政府，但如果监督过于强大，作为或不作为都将面临查处，则将妨碍行政功能的有效性，背离监督的目的，使监督制度失去存在的理由。
[21]
（二）层级监督的构造
有的监督权系基于法律的明确规定，如国家监察和行政公益诉讼等；有的监督权则无需法律的特别规定，系基于领导权。
领导权就包括监督权。
[22]美国学者古德诺用“政治”来表达决策和领导，用“行政”表达执行和履职。
他认为，政治是意志的表达、是立法，行政是意志的执行。
所表达的意志或者法律，必须得到切实执行，否则就只是一纸空文。
如果执行者自行其是，则执行者倒成了意志的表达者。
[23]为了使所表达的意志得到全面贯彻执行，“政治必须对行政有一定的控制”，“这种必要的控制既可能存在于法定的正式政府体制之内，也可能存在于这种体制之外，而存在于政党之内”。
[24]行政系统是一种科层制构造，实行首长负责制，上下级机关及职务之间具有领导关系。
法律上基于领导权的监督，就是层级监督。
为此，我国还专门制定了《政府督查工作条例》。
层级监督既可以实施纠错型监督，又可以实施惩戒性监督。
《宪法》第89条和《地方组织法》第59条关于国务院和县级以上地方政府有权改变或者撤销所属行政机关不适当的行政行为，《公务员法》第106条关于县级以上地方政府对违纪公务员的行政处分，都是对层级监督权的直接规定。
层级监督的纠错和惩戒往往互通互联，可以一并实施。
国务院办公厅曾对行政规范性文件的乱象发文要求，行政机关应当对所属下级机关的行政规范性文件加强检查，发现存在侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，对负有责任的领导干部和直接责任人员应依纪依法追究责任，同时要通过约谈或者专门督导等方式督促整改。
[25]
层级监督是一种依职权的监督，不需要以当事人的请求为法律上的必要前提。
按照大陆法系主观权利和客观法的理论，公法上的请求是指个人在与国家的法律关系中，要求国家作为或者不作为以实现其某种个人利益的主观权利；举报只是依职权调查的事实原因，国家的作为或不作为只是基于法律关于公共利益的规定而非举报人的权利，即使客观上有利于个人利益也只是法律规定的反射结果。
[26]在我国司法实践中，对投诉举报和请求也有着严格的区分。
最高人民法院认为，投诉举报可以分为“公益性投诉举报”和“涉己性投诉举报”。
前者主要涉及公共利益，与举报投诉人自身合法权益没有直接关系；后者是指举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，可构成请求权。
[27]行政机关对“公益性投诉举报”的处理，属于其裁量权。
[28]如果公民通过投诉，要求上级行政机关对下级行政机关进行监督，则该上级行政机关的裁量属于未直接设定公民权利义务的内部行政行为。
[29]
层级监督中除了一般监督外，还建立了专门的监督制度，如规章和行政规范性文件的备案审查制度，行政执法监督检查制度，考核制度，以及行政处分制度等。
这些专门监督都已经有相应的立法作出了制度化的安排。
如行政执法监督制度，就有国务院各主管部门的规章[30]和地方性法规、规章[31]的规定。
层级监督作为依职权所作的指示或决定，系单方行政行为。
就纠错型层级监督的方式而言，实践中大体可以分为三类：
（1）公益性纠错，即上级行政机关针对涉及公共利益的违法或不当行政行为，决定予以改变或者撤销。
此类决定也属于行政行为，但公众并不具有请求权，因而不能以监督机关为被告提起行政诉讼。
（2）内部纠错，即行政机关在了解、检查下级行政机关的工作时，对发现的问题加以督促或指示下级行政机关自行纠错，而不直接改变或者撤销违法或者不当的行政行为。
[32]此类检查或指示仅为内部行政行为，且对公民、法人或者其他组织的权利义务不具有实质性意义，[33]不属于行政诉讼的受案范围。
公民不能以指示机关为被告，只能以自行纠错机关为被告提起行政诉讼。
因为“在存在更为有效便捷的救济方式的情况下，当事人坚持起诉人民政府不履行层级监督职责，不具有权利保护的必要性和实效性，也不利于纠纷的及时解决，且易形成诉累。
”[34]（3）私益性纠错，即行政机关基于层级监督权直接改变或撤销下级行政机关的违法或不当行政行为，对公民、法人或者其他组织的权益构成了实质性影响。
此类行为符合可诉行政行为的全部要件，应当以纠错机关为被告提起行政诉讼。
在“叶宇鹏诉安溪县公安局案”中，被告基于层级监督权撤销了所属派出所的不予处罚决定，并自行作出了不予处罚决定。
法院受理了起诉并作出判决。
[35]在“周云珍等诉浙江省公安厅案”中，被告运用层级监督权作出了撤销所属县公安局交通责任认定的决定，县公安局重新作出的交通责任认定不利于原告。
原告申请省政府行政复议被维持后，对省公安厅的撤销决定向法院起诉。
法院未支持原告的请求，理由有三：
交通责任认定并非行政行为；撤销决定未设定权利义务；撤销决定系内部纠错。
[36]如果系争行为不是交通责任认定，而是一个可诉行政行为（如房产登记），我们认为“周云珍等诉浙江省公安厅案”审理法院的后两条理由是值得质疑的。
最高法院在判例中表示，基于层级监督所作的改变或者撤销决定影响到了行政相对人的权利义务时，层级监督行为就具有可诉性。
[37]
上述有关监督制度目的和功能以及层级监督构造的讨论，是我们进一步分析我国是否需要把行政复议设计为监督制度，以及设计为监督制度的话，行政复议机关是否可以不做被告的前提。
三、行政机关处理纠纷的职责
（一）国家的“结构—职能—过程”
自近代以来，关于国家的权力分工学说经历了“结构—职能—过程”的范式发展。
[38]行政机关处理纠纷的职责要置于这样一个框架中来加以认识。
在近代，理论上把国家的组织结构划分为立法、行政和司法三部分。
这一组织结构的目的是为了反对封建专制和防止公权力的暴虐，实现人的解放和个人自由。
随着近代国家治理制度的成熟，反对封建专制的目的逐步得以实现。
对于防御性目的，现代国家建立和发展出政党制度、选举制度、公民直接参与、政府信息公开和社会舆论等外部监督制度。
最新的实例是，即使贵为总统的特朗普也被互联网媒体禁言。
上述外部监督制度至少部分替代了国家结构三分制的功能，行政机关及其首脑滥用权力的危险可以最小化。
更为重要的是，20世纪以来经济发展日益成为国家治理的头等任务，国际竞争首先是经济的竞争，国内社会的基本价值除了个人自由还有社会正义。
社会正义的理论建构源于19世纪后期的穆勒。
他认为，“社会应当平等地善待所有应得到它平等善待的人，亦即平等地善待所有应绝对得到平等善待的人。
这是社会正义和分配正义的最高抽象标准”。
[39]社会正义论认为现代政府应当平衡各种相冲突的利益或复杂的社会目标，因而政府需要更大的权力和更高的效率。
为此，理论上对国家组织结构的三分制作了修正，从原来的关注分立和制约转向相互融合和合作。
[40]实践中，在国家组织结构三分制的基础上，日益强调和注重国家的职能，即控制和协调。
控制职能是一种延续有限政府价值的职能，但添加了平衡的观念。
协调职能是各国家机关为实现社会目标而进行合作的职能，是20世纪以来国家职能的最大发展。
国家的立法、行政和司法部门，都同时具有控制和协调的双重职能。
当然，这使得行政权得以扩张，尤其表现为行政裁量权的扩大以及行政立法权和行政司法权的发展。
同时，行政机关内部的层级领导制度也得以部分改革，建立起不少借鉴立法机关和司法机关运作模式的行政制度。
如行政立法的集体审议制和公众的直接参与制，行政处罚实施中的调查、审查和决定的内部职能分离制，行政程序中普遍建立的听证制度和说明理由制度等。
于是，行政权的扩大又通过分散化而得以平衡。
[41]
尽管20世纪以来国家的组织结构三分制转向国家的控制和协调职能，但立法、行政和司法三者间仍保持着它们各自的基本特征。
这种特征不仅体现在它们的结构和职能中，而且体现在它们的过程或程序中。
“合作是一个过程。
”[42]“在每一政治过程中心都必定有一种程序。
”事实上只有程序才是有目的性的，“因为程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机”。
[43]它通过过滤导向选择，以实现某种具体任务。
我们不能因为控制和协调职能的履行而要求立法机关按照首长负责制和层级制去制定法律，也不能要求行政机关展开充分辩论并以集体表决的形式履行职责或者完全具有司法那样的最终性履行职责。
同理，法院虽然也是法律的实施者，但我们不能要求法院按照首长负责制和行政程序来定分止争。
（二）行政机关处理纠纷的程序
基于国家立法、行政和司法的组织结构三分制，纠纷的处理属于司法的任务。
但其实三者之间泾渭分明的划分既不现实也没有可能，且在世界上从来就没有出现过。
何况，每个国家都有其特殊的国情，有关国家即使都实行了组织结构三分制也不可能完全相同。
在分权学说倡导地的法国，基于当时司法系统的保守主义立场和对行政的不断干预，其政体与英美两国的权力分工就有着不同的安排，由国家参事院负责行政争议的处理，认为“把行政行为提交给普通法院审查就是对权力分立原则的严重破坏”。
[44]国家参事院即现在的行政法院，在性质上并不是司法机关而是行政机关。
也就是说，法国行政机关承担着部分纠纷的处理任务。
20世纪以来，强调国家控制和协调职能的结果是，英美法系国家行政机关也分担了纠纷的处理任务，行政裁判所和设有行政法官的独立管制机构分别在英国和美国获得发展，纠纷的处理已经不是法院的专利。
质言之，“社会上发生的所有纠纷并不都是通过审判来解决的”，[45]有的是通过当事人的合意解决的，有的则是由行政机关解决的。
根据日本学者棚濑孝雄的研究，运用“决定性—合意性”和“状况性—规范性”两条纠纷解决过程的类型轴，可对纠纷的处理加以类型化。
[46]其中，行政机关而非法院处理纠纷的核心问题在于如何保证公平公正。
为此，在实践中探索出了将象征公平公正的司法程序制度结合到本来主要以效率为导向的行政程序之中，被理论上总结为准司法程序。
准司法程序必须坚持以下三点：
（1）纠纷处理的中立性。
这就要求行政机关作为纠纷的处理者与双方当事人不得有利害关系，否则无论实质上的公平是否存在，至少在形式上让人怀疑公平是否能够实现。
为此，纠纷处理程序必须贯彻正当程序原则，建立包括回避在内的各种制度。
（2）纠纷处理程序的交涉性。
“程序是与选择联系在一起的，这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域。
可以说，程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。
”[47]双方当事人的利益是对立的，对事实和法律需要质证和辩论才能准确认定和适用。
为此，必须在程序中贯彻平等原则，平等对待双方当事人，创造平等参与并表达意见的机会。
（3）按规则处理。
纠纷处理的主持者必须按法律规定处理争议，不能超越法律的规定，不得任性和偏袒，不能按“状况”处理。
即使双方当事人达成合意，也必须在法律的框架之内。
“二战”后，以《美国联邦行政程序法》为标志，各国的很多行政程序都吸纳了司法上的程序制度，如行政法官制度、[48]听证制度、回避制度和说明理由制度等。
当然，行政程序中个别制度的司法性，不足以决定整个程序的性质，而仍然可能是一个行政性的决定。
作为一个行政决定，除了法律有明文规定的豁免外，就具有可诉性，因而行政机关就应该作
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