关于对诉前离婚协议的性质及效力存在的争议1.docx

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关于对诉前离婚协议的性质及效力存在的争议1

关于对诉前离婚协议的性质及效力存在的争议

《中华人民共和国合同法》第二条第二款明确规定：

“婿姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。

”但对相关究竟什么样的婚姻协议属于有关身份关系的范围、如何处理协议的成立与生效要件的关系等问题并无明确的界定。

在以上列举的案件中，双方当事人、律师及法官所印证自己的主张均来自于最高人民法院关于适用《婚姻法》解释

（二）第八条上，该条内容是如此表述的：

“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议。

对男女双方具有法律约束力。

当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。

”

该司法解释于2003年12月颁布后，最高人民法院民事审判第一庭在第一时间以出版“司法解释理解与适用丛书”单行本《最高人民法院婚姻法司法解释

（二）的理解与适用》的方式，对此条司法解释的内容明确界定为是“人民法院对当事人协议离婚后财产分割争议的受理”。

“本条司法解释共包含三层意思：

（1适用本条司法解释的前是条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚，并就财产分割问题达成了协议。

（2明确规定在当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议中有关财产分割问题的条款及作为离婚协议组成部分或者附件的财产分割协议，对离婚的双方当事人都具有法律约束力。

（3离婚后一年以内，男女双方因履行上述协议发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当作为民事案件受理。

”

其实最高人民法院民事审判第一庭的对离婚协议，包含本文中所涉及的诉前离婚协议处理意见已经界定得非常清楚了，但在实践中，却远非这么简单，法院的主要观点和做法是：

1、绝对不理派，抑或当事人不提不理。

以笔者的诉讼代理实践来看，相当多法官对这种诉前离婚协议持置之不理的态度。

2、适当参考说。

该观点带有一定的普遍性，认为男女双方在离婚诉讼前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定，是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。

在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。

但是，这并不妨碍人民法院在处理离婚案件时将之作为子女抚养、财产处理的参考。

这种观点赋予了法官相当大的自由裁量的权利和空间。

江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释若干问题的讨论纪要（征求意见稿）八、【关于诉讼外离婚协议的效力】男女双方在离婚诉讼前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定，是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。

在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。

但是，这并不妨碍人民法院在处理离婚案件时将之作为子女抚养、财产处理的参考。

3、混合合同说。

该观点认为：

离婚协议的性质是一种混合合同，关于自愿离婚和子女抚养的内容属于人身关系的性质，而财产及债务处理属于财产关系的性质，除非当事人在离婚协议经婚姻登记机关办理相应手续后生效，或者自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起该协议生效，则离婚协议自上述约定成就方能发生法律效力外，如果离婚协议的当事人没有约定或者约定不明，则离婚协议中的自愿离婚条款自取得离婚证之日起生效，法院绝对不会仅凭一纸诉前的离婚协议及子女抚养直接判决双方解除婚姻关系及相应的子女抚养问题；而关于财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效，对双方当事人有绝对的约束力，而不以婚姻登记机关办理相应手续、颁发《离婚证》为生效要件，法院承认该部分条款效力。

4、有效说：

关于审理婚姻案件的指导意见（试行）深圳市中级人民法院二十一、当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并请求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予支持，但协议内容违反法律、行政法规的强制性规定或者该协议所列财产不存在而客观上不能履行的除外。

财产分割条款或协议未涉及的夫妻共同财产，人民法院可另行依法判决。

关于《审理婚姻案件的指导意见（试行）》的说明21、第二十一条是对诉讼离婚中的离婚协议效力的认定及处理原则的规定。

本条第1款在本院民一庭《全市法院民事审判工作研讨会综述》（2002年5月27日）第1条的基础上修改制定。

《婚姻法解释

（二）第8条明确规定在婚姻登记机关办理离婚登记的婚姻关系当事人，向婚姻登记机关提交的离婚协议中涉及财产问题的协议对于离婚后的男女双方具有法律约束力。

但该司法解释未规定在审判实践中大量存在的达成离婚协议后却未办理离婚登记的情形。

在此存在两种意见：

一种意见认为离婚协议的目的是协议离婚，离婚协议中的财产协议可视为附条件的民事法律行为，一方反悔不同意办理离婚登记则表明其不同意按离婚协议履行，财产协议因缺乏离婚的前提基础而不再具有约束力；且人民法院不按离婚新协议而依据婚姻法的相关规定分割财产不会损害当事人的合法权益，因此只要当事人起诉离婚，当事人在此之前签订的离婚协议均对双方无约束力，法院不应按离婚协议处理财产。

另一种意见认为，离婚协议虽然涉及身份关系，但不能理解为凡涉及身份关系的协议对当事人就无法律约束力，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力这一基本的合同法原理，同意应当适用于有关身份关系的协议中的财产部分。

当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议与当事人在离婚诉讼中提交的离婚协议在本质上并无不同，如果将离婚协议看作附条件的协议，也不应将该条件限定为“登记离婚“，除非协议中有明确约定，否则应作宽泛理解为该条件是“离婚：

，因此当法院判决准许离婚时，该条件同样已经成就。

婚姻关系当事人具备完全的民事行为能力，能够在决定解除婚姻关系的同时关注自己离婚后产生的财产变动、子女等切身利益问题，尽量尊重当事人在自愿情况下表达的意愿。

基于上述理由我们采纳第二种意见。

第2款的法律依据主要是《婚姻法》第47条的规定。

在离婚协议中普遍存在没有在协议中列明所有财产项目仅列明一方分得财产范围，同时使用”其他财产归另一方所有“的字样的情况，此时协议签订时另一方应分得的财产项目和数额不明确，事后发生争议时双方当事人往往解释不一致。

假设新发现的财产价值显著高于协议中已写明的一方分得的财产价值的，而将新发现的财产解释为协议中的”其他财产“的话，可能导致显失公平的结果，同时在控制财产的强势一方提供了转移、隐藏财产的机会，因此有必要予以平衡处理。

以上列举的五个个案均能对号入座。

三、关于离婚协议性质的认定

笔者个人观点是，离婚协议的性质应为涉及人身关系的单一合同范畴，虽然离婚登记性质被定性为行政确认，协议离婚是以离婚登记为特别生效要件；离婚协议的成立与生效之区分对于社会公众及从当事人认知角度来看是完全一致的，没有实质意义。

诉前离婚协议其实质应为离婚意向，如当事人在办理离婚登记前反悔，除非追认协议全部或部分条款，否则该协议对双方无约束力，法院应依法审理一并并处理子女抚养及财产分割问题。

1、首先应该明确的是《婚姻法解释

（二）》第八条、第九条提及的财产分割协议，尽管从文义上看并没具体指何种形式的财产分割协议，但从2003年12月26日最高人民法院副院长黄松有就该解释答记者问的讲话，以及最高法院民一庭关于该解释的理解与适用所作的说明或阐释来看，应仅指当事人在婚姻登记机关办理协议离婚手续时达成的协议，而并非泛指离婚当事人间达成的任何财产分割协议。

2、离婚协议的性质应为涉及人身关系的单一合同范畴，“混合合同说”人为混淆了诉前离婚协议与婚内财产约定的界限是极为有害的。

事实上，离婚协议主要由三部分组成，解除婚姻关系、子女抚养权的归属及抚养费支付标准、探望权的保障和财产分割，稍具生活阅历的人都明白，当事人在谈离婚时，是否马上同意离婚、孩子归谁及给多少抚养费、还有财产分割，是否一方放弃全部财产等等是一揽子的方案，各部分是相辅相成的，有一项达不成意见，甚至只是财产分割的执行程序还根本不涉及实体，甚至只是一项探望权中的对方是否必须陪同，都有可能前功尽弃，导致整个协议落空。

对于诉前离婚协议的处理，离与不离、子女抚养不管，而只拿所谓财产部分，在诉讼实践中来看，是极其荒谬的，我们可以试想一下：

（1）如果当事人虽然签署离婚协议后又和好了，后来双方关系又恶化了，一方持该协议诉至法院，法院能否支持？

（2）还有协议认可的时效问题，笔者代理的案件，当事人出示的诉前离婚协议最早的有五年前的，最常见的是一年、八九个月左右的，而最短的如案例2，也有三个月，法院对诉讼时效如何界定？

（3）另外，如案例2和案例5，当事人在本次诉讼同意离婚，就受到诉前协议的约束，而换一种思路，签署离婚协议的不利方，为了摆脱不利局面，如果在诉讼中持坚决不同意离婚的态度，在原告举证不能情况下，按照目前我国司法审判实践，法院一般不会仅凭双方之前所达成的离婚协议直接判决离婚，那么就出现问题了，原告如果到第二次起诉时，法院即使判决离婚，还能支持原协议的财产分割效力么？

皮之不存,毛将焉附?

但是两种情况，对当事人就出现两种不同的后果！

《婚姻法》的第十九条对财产约定表述得十分清楚，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。

约定应当采用书面形式。

没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

无论婚前协议还是婚内财产约定，原则上双方签字即可生效，仅限于夫妻婚姻关系成立之前及婚姻关系存续期间财产如何归属的适用，但与离婚协议是有本质区别，决不能混淆。

有律师设计了离婚协议的格式范本条款，作了如此约定，“夫妻双方同意离婚时按照以下条款内容分割财产、债权、债务。

若双方以协议方式离婚，以下条款将作为离婚协议中关于财产、债权、债务处理的内容。

若一方发生变故，通过诉讼方式解除婚姻关系时，下列条款视作夫妻婚内财产约定内容。

双方财产及债权债务处理按本协议内容执行。

”该条款其实质纯为保障妇女权益角度为其出发点，用心良苦，但笔者认为，一般社会公众是不能也无法区分离婚协议与婚内财产约定何时生效以及相应的法律后果，因此除非对方当事人有律师或具有完全民事行为能力的第三人见证其能够正确认知该条款的真实含义，否则该约定应为无效。

3、充分尊重当事人的意思自治，离婚协议的成立与生效对于社会公众从个案当事人认知及真实意思表示角度来看是完全一致的，是以离婚登记为最终生效条件的，即使其性质被定性为行政确认。

对于诉前离婚协议效力不同判决的出现，很大程度上来自于对离婚协议的成立与生效要件的争论。

虽然离婚登记虽然在法律性质上为行政确认，而非行政许可，已趋形成共识，但是离婚登记自身尚存在的一些问题造成我国传统上社会公众认知其为行政许可，

我国的离婚登记同结婚登记一样在性质上属于行政确认，是一种民事登记，已趋形成共识。

虽然其是由行政机关具体实施的，但目的在于确认婚姻当事人的婚姻状态，即确认婚姻关系或者解除已确认的婚姻关系，经过婚姻登记的婚姻关系或者婚姻关系的解除才具有法定的效力，当事人因此而产生的权利义务关系才具有法律效力。

鉴于婚姻登记的性质属于行政确认，其目的在于确立婚姻关系或者解除已经确立的婚姻关系。

因此，尽管婚姻登记工作由作为行政机关的婚姻登记机构为当事人办理，但他不属于行政许可范畴。

因为，它不具有行政许可的强制的排他性和在一定领域的限制性，凡是符合离婚要件的婚姻登记机关都必须予以办理，可见，结婚、离婚属于民事行为，婚姻登记机关除依法履行登记职责外，不存在对婚姻当事人及婚姻关系进行行政管理的问题，故它不是行政许可。

尽管婚姻登记不属于行政许可范畴，但中国传统观念看来，由于它毕竟是申请行政机关来办理的，因此婚姻登记仍然属于行政机关的具体行政行为，办理婚姻登记的当事人对婚姻登记机关做出的结婚登记、离婚登记、不予登记或者撤销登记的决定不服的，仍然可以通过行政复议或者行政诉讼的方式和途径进行救济。

同时根据民政部《婚姻登记工作暂行规范》和《北京市婚姻登记工作规范（试行）等地方政府规章及婚姻登记机关内部规定，严格要求离婚登记要求夫妻双方在提出离婚申请以及领取离婚证时都必须要到场，共同提出申请，共同接受审查，共同领取离婚登记证书，在这个过程中，如果双方当事人共同到婚姻登记机关后，一方当事人离开登记机关，婚姻登记机关就应终止为当事人办理离婚登记，不得将离婚证办法给一方当事人。

正是基于以上情况的存在，笔者坚持认为，离婚登记应为协议离婚的特别生效要件，社会公众一般认知也是在婚姻登记机关签署的离婚协议才是最终具有约束力的。

笔者同时非常赞同台湾王泽鉴先生的观点，要重新肯定一项法学上之基本常识：

法律行为之构成要件（Tatbestand），系由成立要件及生效要件共同组成之，须二者兼俱，法律效果始焉发生。

诚如德国民法及法学方法论权威学者Larenz教授所云，成立要件及生效要件之区别，其唯一之意义，在于使吾人能藉此更能认识在法律行为整个事件中，何者为法律行为之意义核心（Sinnkern），何者为其发生法律效果所尚须具备者，而不是在于使一方当事人得基于成立要件，请求他方当事人履行特别生效要件。

因此，成立要件及生效要件，在概念上固应区别，但此纯为法学上认识之目的，成立要件与生效要件，自法律行为之过程而言，自有不同，一为不成立，一为不生效，应予分辨，亦不待言。

但就当事人依法履行为所企图实现之法律效果而言，则无不同；就契约而言，其未成立时，双方当事人无从根据契约，而主张任何权利。

契约虽成立而未生效，双方亦无从根据契约，而主张任何权利。

4、诉前离婚协议其实质应为离婚意向，如当事人在办理离婚登记前反悔，除非追认协议全部或部分条款，否则该协议对双方无约束力，法院应依法审理一并并处理子女抚养及财产分割问题。

以笔者的接待婚姻家庭咨询及诉讼实践所了解的情况看，离婚协议的签订有其特殊性，并非严格意义上的合同能相比。

与一般民事合同的当事人不同，夫妻之间关系更亲密，常常有戏言玩笑，并不真的兑现。

一方即使偶尔提出了不合理要求，一方妥协让步满足其要求常常被视为是爱的表现。

即使对方提出的是签署离婚协议，最后违心签了这种协议的也不少。

现实生活中有不少当事人，特别是是男性当事人所签署的“离婚协议”，放弃全部财产净身出户，给与高额赔偿或补偿，并非是其离婚的真实意愿，而只是为了挽回婚姻的一种愿望表示，一方为了表明结婚的忠心或者表明自己再不犯错的决心，通常无条件地接受对方提出的条件，此刻如果要求降低违约金或者拒绝签协议，将导致夫妻关系的进一步恶化。

但如果说是完全自觉自愿的，笔者是不相信的。

经常有一方草拟好离婚协议，逼着对方签字，而该方并不知其内容就赌气签字情况的发生，到真地面对离婚问题时，才发现先前所签署的协议的显失公平。

但是对方离婚后将如何维持生活呢？

《合同法》第二条第二款明确规定：

“婿姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。

“结合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释〔2001〕33号）第六十七条明确规定在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

所以笔者认为，诉前离婚协议其实质应为离婚意向，如当事人在办理离婚登记前反悔，除非追认协议全部或部分条款，否则该协议对双方无约束力，法院应依法审理一并并处理子女抚养及财产分割问题。

5、关于经过公证、见证的诉前离婚协议的效力问题

实践中还经常存在诉前离婚协议经过了公证或者是经过律师、居委会、第三方的见证，如案例1和案例3。

《中华人民共和国公证法》已经自2006年3月1日起施行。

该法第三十六、三十八明确规定了公证的证明效力和法定公证效力。

具体而言：

该法第三十六条规定：

“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”该法第三十八条规定：

“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。

”公证机关毕竟与婚姻登记机关存在本质差别，所以也不应赋予其公证的离婚协议具有相应法律约束力。

但这不是绝对的，笔者同意案例1法院的判决，并非是指该协议经过了公证，而是从当事人是第二次起诉，该协议已经实际履行，如果否认其效力对其显失公平，对方当事人反悔理由不足角度而言的。

如案例4如果未经婚姻登记机关确认，诉前离婚协议经过了居委会或律师及其他第三方的见证，其效力又该如何认定呢？

笔者认为：

不管是居委干部见证，还是律师抑或第三人见证其所见证的离婚财产分割协议仍然具有较强的非正式性，所以不应赋予其见证具有相应法律约束力。

就本案而言，被告提供的居委证明内容较为随意，且根据《证据规则》的相关规定，证人无特殊原因应出庭作证，所以不能被认可。

五、关于离婚协议审判实践中的建议

1、结合司法改革，施行案例指导制，维护审判的公正和法制的统一，广泛宣传，切实保障当事人的正当权益。

实行案例指导制度，确定一个案例作为指导性案例，就会杜绝此类现象，实现同案同判，实现法制的统一。

而同案同判对于司法而言，是一条生命线，是司法公正的重要标志和体现。

施行案例指导制度可以统一审判标准，实现同案同判，实现法制统一，节约司法资源，提高审判效率，等等。

同时，它还隐含着另外一个重大的命题，即对司法腐败的遏制。

特别是对于诉前离婚协议的效力问题，相关典型案例判决向全社会发布，必将公众起到一个难以替代的法律教育作用和指引作用，使离婚当事人慎重对待婚姻家庭中的各式协议问题，出现问题知道该如何维护自身的合法权益。

令人可喜的是，建立有中国特色的案例指导制度，已经纳入了最高人民法院的“二五改革纲要”中，并必将在指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等方面有所作为。

2、完善离婚登记制度，建议设立协议离婚的审查期制度

协议离婚制度之所以存在以上弊端，主要是该项制度在立法上过于原则，程序简单，不能与相关的法律制度协调统一，而且整个系统较为封闭，为此有学者提出“严格协议离婚制度”，

依据《婚姻登记管理条例》的规定，我国协议离婚的程序是申请、审查和登记。

其中，审查是最重要的一环，，既然明确离婚登记为行政确认，那么这里的审查也应为形式审查。

然而从我国现行的法律法规来看，关于审查期的规定很不明确，建议填补这一内容，设立审查期制度。

审查期的设立，旨在减少轻率离婚，防止假离婚、恶意离婚的发生，保证婚姻关系的稳定，增强婚姻登记管理机关的管理职能。

审查期的设立兼具有考虑期的性质，因此应以三个月至六个月左右为宜。

在审查期考虑期间，若当事人提出撤消离婚申请，婚姻登记机关应予准许，也当然允许当事人反悔原来所达成的离婚协议，双方最终达不成一致意见可向法院起诉。

3、要设立协议离婚的公证制度。

《中华人民共和国公证法》已经自2006年3月1日起施行。

公证的特殊法律效力决定了其引入婚姻家庭可以发挥的有益作用，该法第三十六、三十八明确规定了公证的证明效力和法定公证效力。

具体而言：

该法第三十六条规定：

“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”该法第三十八条规定：

“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。

”

因此在现行离婚登记制度条件下，是否可以考虑明确规定针对协议离婚制度离婚协议书虽经婚姻登记机关确认，但不具有强制执行力弊病，在协议离婚制度中除了应明确应以书面形式为之者外，并应向公证处办理公证，如此方可确认离婚确系出于当事人自由之意愿。

应增设公证制度，且规定下列离婚协议还需要公证；离婚协议中有子女抚养分期给付内容；离婚协议中有财产给付，但在婚姻登记机关发放离婚前不能交付的离婚协议中有债务分担的；离婚协议中有夫妻经济帮助，需要分期给付的。

对上述四种离婚协议，由当事人到所在地公证机关履行公证手续并由公证机关赋予强制执行的效力。

一旦一方不主动履行义务，另一方面可直接向人民法院申请强制执行，无需重新提起民事诉讼。

4、最最目标取消离婚登记，由法院同意审理离婚案件，建立专门的家事法院及婚姻家庭特别诉讼程序。

综上所述，对于诉前离婚协议的效力问题上，人民法院应从《婚姻法》立法精神及婚姻家庭的实际出发，明确界定《婚姻法解释

（二）》第八条所指“对男女双方具有法律约束力”之“离婚协议”，应仅指经婚姻登记机关确认过的夫妻离婚协议。

而诉前离婚协议诉前离婚当事人所达成的离婚协议，其实质为离婚意向，人民法院审理该类案件，除非双方当事人追认，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，无论是离婚本身，还是涉及子女抚养、财产分割的约定，应严格限制绝对不能作为人民法院处理离婚案件的依据。

但在司法实践中是无法排除法院可以“适当参考”，但这里的适当参考，笔者认为，法官只是可以从原协议中，核实和界定本案中双方共同财产的范围、婚前还是婚后财产的性质，债权债务的存在的基本事实而已。