南京市住宅物业管理条例起草项目建议书.docx
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南京市住宅物业管理条例起草项目建议书
《南京市住宅物业管理条例》起草项目建议书
《南京市住宅区物业管理条例》起草，是南京市人大常委会地方性立法的一个基础性、关键性环节。
南京市属于较大的市，其人大立法属于适用性立法，其基本特征可概括为：
以上位法的规定为准绳，以结合本地实际的南京特色为亮点，以确保上位法的有效执行为目标，其中，结合本地实际拟定一部及时性、系统性、针对性、有效性的地方法规是此次立法的关键所在。
本次条例起草，应当在坚持“不抵触”的原则下，充分发挥“灵活性”，拟定出具有南京特色的，具有前瞻性并兼具现实性和可操作的立法草案。
以往地方立法调研论证的广泛性、代表性和针对性得到了普遍的重视，但是调研论证的实效性未引起足够的关注，调研成果基本囿于承认现状，不能准确地预测发展趋势，也就很难能够对社会关系的演变发挥应有的指引作用。
对小区目前状况的调查和研究，不仅仅是看到冲突的表面，更应当研究现行制度是否失效，进而研究造成制度失效的原因以及解决问题的方法。
一、对项目的解读
《南京市住宅区物业管理条例》起草工作，是南京市人大常委会地方性立法的一个基础性、关键性环节。
根据《中华人民共和国立法法》第四十三条第二款第六十四条的规定，地方性立法可分为实施性立法、自主性立法和创制性立法三种类型。
实施性立法，即为执行法律、行政法规以及地方性法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。
自主性立法，即“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。
创制性立法，即除国家专属立法权的范围外，“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的”，“根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规”。
南京市人大的立法属于较大城市的地方立法，鉴于《物权法》《物业管理条例》《江苏省物业管理条例》等物业管理领域的法律制度的存在，依据立法法以及《南京市住宅区物业管理条例》的规定，应属于《南京市制定地方性法规条例》第四条规定的适用性立法。
本次立法，作为地方性法规实施性立法，其基本特征可概括为：
以上位法的规定为准绳，以结合本地实际为亮点，以确保上位法的有效执行为目标，其中，结合南京市的实际制定具体化的法律规范是此类立法的关键所在。
实施性地方性法规若不能本地化，既会阻碍上位法在地方的有效实施，又易导致相类似的地方立法千篇一律。
因此，结合南京市实际，对上位法做出补充、细化的是本次条例起草工作的的关键所在。
二、研究方法
（一）历史方法
所有制度的设置，都具有历史的烙印，都是特定历史条件下一定国情的内在规定性的表述。
现行的物业管理制度是特定历史环境的产物和表述，它不可避免地要刻下这一特定历史环境所必然给予、所可能给予的历史痕迹。
一方面现实的社会实际和社会生活需要有物业管理法规；另一方面当时的具体情况或条件，又决定着所产生的物业管理法规可能具有某些局限性，可能不成熟。
现行物业管理法规出现的这种矛盾和状况，是由转型时期、向法治过渡或正在走向法治时期的历史规定性所决定的。
我们需要从中国现时期的社会历史环境出发，实事求是地、客观地、科学地看待这些法律法规以及实施现状。
历史研究方法在于从社会历史的长河中把握法律的沿革与发展，一方面适应历史环境的需求，将物业管理法规制定出来；另一方面采取必要的、应有的措施，将历史环境可能带来的局限性减弱到最低限度。
（二）系统方法
系统论要求把事物当作一个整体或系统来研究，强调整体与局部、局部与局部、系统本身与外部环境之间互为依存、相互影响和制约的关系。
物业管理体系应当被看作是由若干相互作用的要素组成的有机整体，各要素分别处在不同的层次上，并以某种特定的形式与其它要素发生联系，这些联系决定了系统整体功能。
如在南京市住宅区物业管理条例立法研究中至少要考虑诸如建筑物管理的权力、决策、执行主体，各主体行权规则，各主体责任认定，个人利益与业主共同利益、社会利益划分等等。
系统科学要求我们把物业管理和物业管理法律现象研究放在社会大系统之中，了解它们在整个社会中的地位和作用，把物业管理与区分所有权人权利、公共安全、现代服务业发展、生产安全、基层自治组织等诸方面统一形成一个系统结构，从而制定适应南京市社会需要的物业管理法律规范，使物业管理法律引领社会发展。
（三）比较研究方法
这是我们采用的又一种非常重要的方法。
有比较才有鉴别，才能区分优劣，才能知彼知己。
比较作为一种方法，随着世界“全球化”的不断发展，已经运用于各个领域，近几年又有新的发展，关于比较法的讨论也异常激烈。
这种研究方法广泛运用社会科学的各个领域，立法研究也不例外。
和发达国家和地区相比，我国物业管理历史很短，我国的区分所有权制度建立的时间更短，需要我们借鉴、吸收发达国家特别是港、台地区的立法经验，尽可能地克服本次南京市地方物业管理立法的历史局限性。
二十多年来，很多地方都进行了不同程度地立法工作，积累了大量的经验和方法，学习、借鉴其它地方的立法也有助于提升南京市立法的立法水平。
（四）法律规范统一性方法
法律、法规的效力是通过法律规范统一性原则表现出来的。
研究探讨某一部地方法规的立法方法，必须首先弄清这部法规如何适应法律规范统一性原则的要求。
法律规范统一性原则的含义主要包含二个方面，一个是法规和法律相互呼应，形成整个法律规范的统一体系；另一个是法规内部规范与保障的条款相互呼应以体现法律的效力。
就前者来说，法规和法律之间的相互呼应，是指法规的效力是通过法律规范的完整统一来表现的，法规规范不能违反法律。
运用不同职责、制度体系划分，使法律和法规各自发挥在整个法律规范体系中的不同作用。
任何一部法律都不可能把所有的法律问题涵盖清楚，需要法规对其进行补充和细化，形成整体的法律规范系统。
在法律、法规内部，有关权利义务关系上应当协调一致，避免出现缺、漏，更不能出现冲突。
一部法规的效力是通过法规中规范部分与保障部分共同实现的。
这种保障又有两层含义：
一是指法规总则部分制定的原则，通过分则的具体规范来充实和明确；二是指所有的引导性、限制性、禁止性规范统一由“法律责任”规则来保障。
三、重点难点问题的分析以及对策
（一）立法理念与立法实践的关联
立法理念是立法实践的理论基础和行动指南，引导着立法实践不断获得深化和进步。
我国早期的地方立法，在“摸着石头过河”、“宜粗不宜细”等立法理念的指引下进行的。
但是，随着立法工作逐步规范化，立法质量问题日益成为了矛盾的主要方面，提高立法质量，已经成为地方立法的工作重点。
在数量规模型立法向质量效益型立法的转变中，立法理念也发生了根本性的变革。
“发挥立法的引领作用”已经成为建立社会主义法制体系建设的重要目标，“立改废释并举”、“增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性”已经成为立法工作的落脚点。
因此，在此次立法过程中，应该力戒“小法抄大法”、“三世同堂”的立法方法。
（二）立法权限与立法原则的把握
“立法权限，是指一个主权国家中现行全部有关需要通过立法方式加以调整、控制和规范的事项的权力范围，即立法主体行使立法职权的权力限度和内容范围。
”对国家与地方立法权限的划分，我国采取的是集权为主与分权相结合的模式。
《中华人民共和国立法法》第六十三条第一款规定：
“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。
省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。
”因此，关于地方性法规能够和应当在多大范围内行使立法权，《中华人民共和国立法法》作出了一个基准性的规定，即在“不抵触”原则的前提下，根据本地实际立法。
可见，地方性法规对国家立法权既有从属性，又具有自主性。
相比之下，地方政府规章远没有地方性法规的权限大。
地方政府规章的权限是“依据”原则，即必须“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”而制定。
本次地方性法规实施性立法的亮点应体现在立法的自主性，以及“不抵触”原则灵活运用。
《条例》如何充分发挥自主性，用足、用好地方立法权限，是本次起草条例的难点。
“不抵触”原则是地方立法中探讨得比较多的一个问题。
较普遍的认识是：
不得与宪法、法律、法规的具体条文的内容相冲突、相违背（即直接抵触）；二是不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背（即间接抵触）。
为了维护法制的统一，立法工作者对“不抵触”原则的遵守具有高度的自觉性和敏感性，一些地方对地方立法内容相关上位法的核查，几乎是逐条逐款逐项逐字进行校对。
这种做法，有效地避免了抵触现象的发生，但同时出现了另一种倾向。
某一条款在起草、修改过程中，一旦出现异议，最安全的做法就是翻版上位法的表述。
“上位法就是这样规定的”，能够最有效地平息各种争议，使立法产品顺利地通过各项环节的审议。
利益的博弈，价值的取舍，权利和义务的搭配等等，在“不抵触”原则的要求下，套用上位法的表述最明哲保身，法理的探讨、实践的叩问，显得无足轻重。
（三）立法调研与立法论证的实效
早春秋时期，管仲就指出“国皆有法，而无使法必行之法”；明代张居正感叹“天下之事不难于立法，而难于法之必行”。
这种“使法必行之法”，对于立法而言，其实质就是适用性和可操作性。
要是地方立法有更好的适应性，就应当对现行制度的效能进行调查和分析。
作为地方实施性立法，结合本地实际制定具体化的规定是关键所在。
实施性地方性法规若未本地化，既会阻碍上位法在地方的有效实施，又易导致相类似的地方立法千篇一律。
要解决这些难题，要保证不与上位法冲突并有所创新，就应当对上位法进行全面梳理，寻求地方立法的自足点。
在以往的地方立法调研论证工作，一般包括：
1.邀请有关专家参与；2.书面征求了有关部门的意见；3.向社会公开征集意见；4.召开了有关部门参加的协调会；5.分别赴行政区域内外进行调研。
调研论证的广泛性、代表性和针对性，得到了普遍的重视。
但是，调研论证的实效性未引起足够的关注。
调研成果基本囿于承认现状，不能准确地预测发展趋势，未能对未能对社会关系的演变发挥应有的指引作用。
四、技术路线
马克思曾指出：
“立法者应该把自己看做一个自然科学家。
他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。
如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那末我们就应该责备他极端任性。
”可见，要做好立法工作，调研论证是基础。
若没有可靠的信息为依托，没有充分的素材来提炼，立法工作就会成为无源之水、无本之木。
为了解决地方立法的调研实效问题，解决本次起草的难点，投标人确定以下技术路线：
（一）加强对上位法基本规范的全面研究
落实”不抵触“原则，必须强化对上位法基本规范的研究。
在物业管理领域的上位法包括宪法、物权法、物业管理条例、江苏省物业管理条例等法律、法规和地方法规近120多件。
为南京市人大起草住宅区物业管理条例，就必须对相关法律体系以及确定的法律制度进行研究。
对上位法基本规范的研究，既要研究与物业管理直接关系的上位法制度研究，又要进行相关联的上位法研究，确保地方立法设立的法律制度不与上位法相抵触。
物权法用专章规定了业主的区分所有权，区分所有权制度是物业管理制度的法律基础；物业管理条例规范了业主委托物业服务企业对建筑物及附属设施进行管理的相关制度；江苏省物业管理条例规范了业主自行管理和委托物业服务企业管理两种状况。
南京市住宅区物业管理条例应该定位于回归物权法基础，规范业主自行管理、委托物业服务企业进行管理，还应规范委托其他管理人进行管理的情况。
除了具体制度规范研究以外，还要对制度的赋权性规范进行研究。
地方人大的立法权限不仅仅受立法法约束，而且也受到《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政强制法》的约束。
（二）认真借鉴其它城市的地方立法经验
要实现地方立法的创新性，应当认真研究其它地区的地方立法，提供参考依据并获得相关立法经验借鉴。
就不完全统计，地方性法规、规章达到110多件。
有比较，才有鉴别。
我们将以图表的方式对地方性立法进行分析（仅以下述4.1、4.2、4.3表格举例）。
1、立法结构的比较
表4.1
上海市
深圳经济特区
江苏省
天津市
总则
总则
总则
总则
物业管理区域
业主及业主大会
业主、业主大会、业主委员会和管理规约
业主、业主大会与业主委员会
业主、业主大会和业主委员会
建设单位和物业服务企业
物业服务企业
前期物业管理
前期物业管理
物业管理服务
物业服务
物业服务
物业管理服务
物业的使用和维护
物业使用与维护
物业的使用和维护
物业使用和维护
费用和资金
物业管理服务费
法律责任
法律责任
法律责任
法律责任
附则
附则
附则
附则
2、立法内容的比较
在分析比较地方立法过程中，我们应当对相关法律制度内容进行分类分析，以便借鉴。
（1）关于物业管理相关概念的比较.
表4.2
深圳经济特区物业管理条例
（地方法规，2007年颁布）
第八条第一款 物业的所有权人为业主。
上海市住宅物业管理规定
（地方法规，2004年颁布，2010年修订）
第三条 本规定所称住宅物业管理（以下简称物业管理），是指住宅区内的业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，或者通过其他形式，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。
本规定所称业主，是指房屋的所有权人。
本规定所称使用人，是指房屋的承租人和实际居住人。
本规定所称物业服务企业，是指依法取得独立法人资格、具有相应资质，从事物业服务的企业。
江苏省物业管理条例
（地方法规，2000年颁布，2012年修订）
第二条第二款本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业或者业主自行对物业管理区域内的建筑物、构筑物及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护环境卫生和相关秩序的活动。
第十条第一款 房屋的所有权人为业主
天津市物业管理条例
（地方法规，2002年颁布，2008年修订）
第三条 业主是指物业的所有权人。
本条例所称物业，是指房屋和与其相配套的共用设施、设备和场地。
本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及其配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。
第二十九条第三款本条例所称物业使用人，是指物业的承租人或者实际合法使用物业的人。
第三十七条 前期物业管理是指在业主大会成立前，开发建设单位委托物业服务企业进行物业管理服务的活动。
（2）关于物业管理区域地方制度比较
表4.3
名称（效力，颁布时间）
条文内容
概述/说明
划分标准
深圳经济特区物业管理条例
（地方法规，2007年颁布）
第六十五条 划分物业管理区域应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素，并遵循相对集中、便于管理的原则。
具体划分方法如下：
（一）物业管理区域以物业建设宗地红线图的范围确定，但已经自然形成独立物业管理区域且无争议的，不再重新划分；
（二）分期开发或者有两个以上建设单位开发建设的区域，共用主要配套设施设备的，应当划分为一个物业管理区域，但已经自然分割或者习惯形成多个相对独立小区的，可以划分为不同的物业管理区域；
（三）不同物业管理区域地理上自然连接的，经各自的业主大会同意后，可以合并为一个物业管理区域。
划分物业管理区域有争议的，由区主管部门会同物业所在地街道办事处处理。
1）划分原则：
相对集中，便于管理。
2）标准为红线，无争议的则不再划分。
3）针对分期开发和两个以上建设单位开发的区域的划分。
4）经业主大会决议可合并的情况。
5）争议纠纷处理的负责部门和政府。
上海市住宅物业管理规定
（地方法规，2004年颁布，2010年修订）
第七条 住宅小区，包括分期建设或者两个以上单位共同开发建设的住宅小区，其设置的配套设施设备是共用的，应当划分为一个物业管理区域；但被道路、河道等分割为两个以上自然街坊或者封闭小区，且能明确共用配套设施设备管理、维护责任的，可以分别划分为独立的物业管理区域。
与深圳的3）类似。
江苏省物业管理条例
（地方法规，2000年颁布，2012年修订）
第七条 物业管理区域的划分以有利于实施物业管理为原则，综合考虑规划条件、建筑物规模、共用设施设备、业主人数、自然界限、社区布局、社区建设等因素确定。
规划行政主管部门在审查住宅建设工程设计方案时，应当听取物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门对物业管理区域划分的意见。
建设单位应当根据物业建设用地规划许可证确定的红线图范围，结合物业的共用设施设备、社区建设等因素划定物业管理区域。
物业的配套设施设备共用的，应当划定为一个物业管理区域；配套设施设备能够分割、独立使用的，可以划定为不同的物业管理区域。
1）划分原则：
有利于实施物业管理。
2）依据红线范围，结合其他因素划定。
3）物业配套设施设备能否共用时参考依据。
天津市物业管理条例
（地方法规，2002年颁布，2008年修订）
第十条第二、三、四款新建物业项目，包括分期建设或者由两个以上开发建设单位建设的物业项目，其配套的设施设备是共用的，应当划为一个物业管理区域。
同一个物业管理区域内的地上、地下建筑物和设施设备、相关场地，不得分割进行物业管理。
物业管理区域的划分，应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素，并遵循相对集中、便于管理的原则。
物业管理区域划分的具体办法，由市人民政府规定。
1）针对分期开发和两个以上建设单位开发的区域的划分。
2）考虑因素及划分原则：
相对集中，便于管理。
3）具体办法，由市政府规定。
核定、备案和明示
深圳经济特区物业管理条例
（地方法规，2007年颁布）
无。
上海市住宅物业管理规定
（地方法规，2004年颁布，2010年修订）
第八条 房屋行政管理部门负责核定物业管理区域。
规划行政管理部门在住宅建设工程设计方案审查时，应当征求区、县房屋行政管理部门对物业管理区域的预划意见。
建设单位在申请办理住宅建设工程规划许可证的同时，应当向区、县房屋行政管理部门提出划分物业管理区域的申请，区、县房屋行政管理部门应当在五日内核定物业管理区域。
建设单位在房屋销售时，应当将区、县房屋行政管理部门核定的物业管理区域范围，通过合同约定方式向物业买受人明示。
1）负责核定的是房屋行政管理部门。
2）建设单位申请，五日内核定。
3）建设单位应通过合同予以明示。
江苏省物业管理条例
（地方法规，2000年颁布，2012年修订）
第八条 新建物业出售前，建设单位应当将划定的物业管理区域向物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门备案，并将经备案的物业管理区域在商品房买卖合同中明示。
已划定物业管理区域并实施物业管理但尚未向物业管理行政主管部门备案的，由物业服务企业向物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门备案。
1）建设单位需在出售物业前备案，通过合同予以明示。
2）已划定区域却未备案的由物业公司备案。
天津市物业管理条例
（地方法规，2002年颁布，2008年修订）
无。
调整
深圳经济特区物业管理条例
（地方法规，2007年颁布）
无。
上海市住宅物业管理规定
（地方法规，2004年颁布，2010年修订）
第九条 尚未划分或者需要调整物业管理区域的，区、县房屋行政管理部门应当会同乡、镇人民政府或者街道办事处，按照第七条的规定，结合当地居民委员会、村民委员会的布局划分物业管理区域。
调整物业管理区域的，还应当征得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
物业管理区域调整后，区、县房屋行政管理部门应当在相关物业管理区域内公告。
1）尚未划分和需调整的，主管部门会同地方政府划分。
2）调整区域需业主简单多数决。
3）调整后公告。
江苏省物业管理条例
（地方法规，2000年颁布，2012年修订）
第八条第三款已投入使用但尚未划分物业管理区域的，由县（市、区）物业管理行政主管部门会同街道办事处（乡镇人民政府）征求相关业主意见后确定物业管理区域。
1）尚未划分的，主管部门会同地方政府划分。
2）划分需征求业主意见。
天津市物业管理条例
（地方法规，2002年颁布，2008年修订）
无。
档案
深圳经济特区物业管理条例
（地方法规，2007年颁布）
无。
上海市住宅物业管理规定
（地方法规，2004年颁布，2010年修订）
无。
江苏省物业管理条例
（地方法规，2000年颁布，2012年修订）
第九条 县（市、区）物业管理行政主管部门应当建立物业管理区域档案。
物业管理区域档案应当载明物业管理区域的地理位置、四至界限、建筑物总面积、专有部分数量、业主共有部分主要情况、建设单位以及其他需要载明的事项。
1）行政主管部门建立。
2）具体内容。
天津市物业管理条例
（地方法规，2002年颁布，2008年修订）
无。
（三）现有制度的实效调查
1、调查、分析现行制度是否失灵
定分止争是法律的重要功能，权责一致、权责相符是权利人、管理人权责分担与平衡的基础。
因此，通过调查取得建筑物区分所有权人权属是否清楚？
以及权利人与管理人权责是否一致与平衡？
这些数据取得十分重要。
为验证现行制度的有效性，就应当对下列问题进行调研：
需要了解的现状：
（一）权属问题
1、权属清楚，无权属争议的小区的比例
2、如果权属不清，或者有争议，那么造成权属不清的原因是什么？
3、是制度边界不清，还是执行问题，或者其他原因？
（2）权利人能力问题
1、权利人行权方式？
2、权利人行为能力、责任能力是否健全？
（3）管理人
1、权利人与管理人关系是否明确？
2、权利人与管理人权利边界是否清晰？
（四）权利人之间的权利冲突
1、所有权冲突？
2、使用权冲突？
3、管理权冲突？
（5）权利人与管理人之间的冲突现状
1、知情权冲突
2、决定权冲突
3、执行权冲突
这些数据的取得，一方面要调查业主以及业主团体，作为权利主体是否清楚自己的权利边界，登记机构是否客观正确地登记与公示；另一方面要调查管理人、公共服务机构对此认知。
为确保数据的有效性，计划对南京市十三个区、县，特别是玄武、白下、秦淮、建邺、鼓楼、下关区城六区进行调研。
调研小区综述以及调研类型符合招标文件约定，应不少于35个。
2、分析现行制度失效的原因
对于小区物业管理目前现状的分析，不仅仅是看到表面冲突，而且应当分析相关制度在此失效的原因。
这些分析，除包括对于制度构成本身问题分析外，应当具体分析相关主体认知问题，相关主体行为模式问题，相关主体能力问题，还应当包括救济制度以及效能分析。
（四）完善与创设适合本地情况的新制度
1、制度创新的必要性
制度创新是适应新形势社会管理的要求，是社会管理现代化的基础。
地方立法在坚持与上位法“不抵触”的原则基础上应当创新。
城市住宅区物业管理条例创新应当处理好以下关系：
（1）正确处理物权法定与业主组织自主治理的关系。
物权法定是物权法基本原则，物权内容以及权利范围由法律规定。
物权法规定，业主可以制定管理规约，管理规约对全体业主具有约束力。
十八届四中全会也强调“发挥市民公约、乡规
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