擅自使用知名商品特有名称包装装潢不正当竞争案件问题研究.docx

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擅自使用知名商品特有名称包装装潢不正当竞争案件问题研究

擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争案件问题研究

擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争案件问题研究□林幼吟擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争案件,是在市场经济、市场法制发展过程中出现的新类型案件,擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为,又是不正当竞争行为中表现最突出、引起纠纷数量最多的一种。

正确审理此类案件,对规范市场行为,维护公平竞争,促进经济发展有着重要作用。

本文探讨了在这类案件中诉讼主题的资格问题和如何正确判断擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为。

擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争案件问题研究□林幼吟擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争案件,是在市场经济、市场法制发展过程中出现的新类型案件,擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为,又是不正当竞争行为中表现最突出、引起纠纷数量最多的一种。

正确审理此类案件,对规范市场行为,维护公平竞争,促进经济发展有着重要作用。

但是,由于经济行为的复杂性及反不正当竞争法的有关规定较为简单,加上各知识产权单行法规规定的各种权利之间的冲突,导致司法实践中产生一些模糊认识,给这类案件的正确处理带来难度。

诉讼主体资格问题

我国反不正当竞争法第二条规定,不正当竞争行为是“指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。

这是判断认定各种不正当竞争行为的原则性法律依据。

而反不正当竞争法第五条第

（二）项则对擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争行为作了具体的禁止性规定,是判断认定这类不正当竞争行为的直接的法律依据。

在审判实践中,必须将二者结合起来理解。

从法律规定中可以清楚地看到,不正当竞争只存在于同业的经营者之间。

只有因他人的不正当竞争行为而遭受损害的经营者,才能作为原告提起不正当竞争诉讼;也只有实施了不正当竞争行为,损害了同业经营者权益的经营者,才能作为不正当竞争诉讼的被告。

经营者既包括法人和其他组织,也包括个人。

因此,实施了不正当竞争行为,或被同业经营者的不正当竞争行为损害的法人、其他组织和个人,都可以成为不正当竞争案件的诉讼主体。

原告是其知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争案件来说,原告必须是知名商品特有名称、包装、装潢被他人擅自使用,足以造成商品混同误认的经营者;而被告则是未经许可,擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢,已经造成或足以造成商品混同误认后果的经营者。

一般情况下,对这类案件之诉讼主体资格问题,可根据以上原则确认。

除反不正当竞争法通过禁止性规定对知名商品特有名称、包装、装潢给予保护外,如果符合商标法、专利法规定要求的,还可通过商标法、专利法等其他知识产权法的规定得到保护。

但是司法实践中,由于这些相关的各个单行知识产权法还存在着规定不完善的地方,给审判工作带来难题,归纳起来主要有以下几个方面。

经营者的知名商品特有名称、包装、装潢被他人抢注商标或申请外观设计专利后,作为原告能否对第三者提起不正当竞争诉讼。

有人认为,知名商品特有名称、包装、装潢被他人抢注商标或申请外观设计专利后,经营者发现第三者擅自使用与其知名商品特有名称、包装、装潢相同或相似的名称、包装、装潢时,必须请求专利局撤销抢注者的外观设计专利权或申请专利复审委员会宣告该专利无效后,才具有原告资格诉第三者的不正当竞争行为。

但笔者认为应该首先保护该经营者的起诉权,而不能在法律之外设置其他前置程序。

因为制止不正当竞争的权利和专利权是分别由反不正当竞争法和专利法调整的各自独立的知识产权,它们是从不同角度对民事主体的权利进行保护的平行关系的法律,所以,原告依据知名商品特有名称等权利起诉是合法的,只要符合民事诉讼法规定的受理条件,法院就应受理。

这在实践中已为多数法院和当事人所认同。

例如中山医科大学诉四川科学技术出版社擅自使用其知名

商品《家庭医生》特有名称、包装、装潢不正当竞争纠纷一案。

原告的《家庭医生》杂志创刊十多年,面向全国大量发行,曾荣获省级和全国性大奖,属知名商品;该刊名属特有名称,其16开本包装和封面中刊名所用的特有字体,以及圆圈图案内父母与小宝宝拉手走路的明显标志等,构成其特有装潢,而被告的书名和封面设计、装潢等均与原告杂志近似。

因此,原告依据反不正当竞争法起诉被告,双方分别是适格的原告和被告。

即使原告的刊名等已在成为知名商品后被他人抢注商标或申请外观设计专利,原告仍有权依据其知名杂志特有名称权等在先权主张权利而诉被告侵权。

经营者的知名商品特有名称、包装、装潢被抢注商标或申请外观设计专利,能否作为原告直接对行为人提起不正当竞争诉讼。

在这种情况下,作为对知名商品特有名称、包装、装潢拥有专用权利的经营者,能否作为原告直接对以不正当竞争为目的抢注其商标或申请外观设计专利,并生产、销售产品,足以造成消费者误认的行为人提起不正当竞争诉讼,对此,国内现行商标法、专利法和反不正当竞争法,则对知名商品特有名称、包装、装潢拥有专用权的经营者,可作为原告提起不正当竞争诉讼;而若按商标法、专利法规定,则被告的生产、销售行为是合法的,此时,对知名商品享有专用权利的经营者是否还能以原告身份对抢注者提起不正当竞争诉讼?

笔者认为,应该承认其原告主体资格,允许其直接起诉抢注者,才能及时保护在先权利人的合法权益。

特别是被告在获得授权前的行为明显侵犯原告的在先权,被告的外观设计专利不能成为不构成不正当竞争行为的抗辩理由。

抢注者反诉拥有知名商品特有名称、包装、装潢专用权的经营者构成专利侵权或商标侵权时,是否有反诉原告主体资格。

对此,答案应该是肯定的。

就如上述月刊《家庭医生》本是中山医科大学公开发行的知名杂志,但如果后来某出版单位甲将此期刊名称注册了文字商标,并获得授权,使用在同类商品上,那么,若是该注册商标专用权人甲起诉,应是适格的原告。

因为此时甲拥有商标注册证书,有起诉权。

至于被告是否侵权,则须进一步审查其商品是否知名,以及其名称或包装、装潢等是否属其特有等问题之后才能确认。

但那是属于胜诉权问题,不影响甲享有起诉权。

之所以存在上述诉讼主体资格问题,主要原因是各知识产权单行法律保护的为不同权利人拥有的不同种类的知识产权重合在同一保护对象上。

特别是企业名称权、注册商标专用权、知名商品特有名称权等在法律赋予的时空范围内都是独占性的,如果各权利主体各依一法,各持一权,各自主张权利的独占性而诉其他各家,就会引发权利冲突,亟需通过法律整合解决。

正确判断擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为

擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争行为的判定。

独特的商品名称、包装、装潢,是该商品与其他商品相区别的明显标志,对商品有较大的促销作用,特别是当这种商品成为知名商品后。

一般消费者在购买普通消费品时,往往只认其名称、包装、装潢,而不具体过问其商标,更不注意生产厂家及产地。

因此,知名商品特有的名称、包装、装潢能为权利人带来利益,也易成为同业经营者仿冒的对象,使权利人和消费者的利益均受到损害。

所以,我国反不正当竞争法第五条第

（二）项将仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢的行为列为不正当竞争行为。

对这种不正当竞争行为的判定,应掌握三个构成要件:

名称、包装、装潢必须是知名商品特有的。

首先,原告的商品必须是知名商品。

知名商品是指在市场上有一定知名度,为相关公众所知悉的商品,一般可体现在商品推向市场时间的长短、销售范围的大小和销售数量的多少、是否获得过有关奖励或荣誉、投入的广告宣传费用和广告范围等方面。

知名商品特有的名称、包装、装潢,是指知名商品独有的与相关商品所通用的名称、包装、装潢有显著区别的商品名称、包装、装潢,这是1995年7月6日国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中规定的,可以作

为人民法院处理此类不正当竞争案件的参考。

从上列规定可见,特有必须具有与众不同的性质。

因此,特有的商品名称、包装、装潢应依照谁先使用、谁享有合法使用权的使用在先原则认定。

谁最先将其推向市场,让消费者接受和了解,并在消费者心中留下好的信誉,谁就享有合法使用的权利。

在《家庭医生》一案中,原告的月刊自牨牴牳牪年创刊以来一直用此刊名,面向全国销售,并使用了特有的标识,构成了特有的名称、包装、装潢。

因此,可认定原告拥有专用权。

被告对原告知名商品特有名称、包装、装潢确实作了相同或相似的擅自使用。

关于被告与原告的商品名称、包装、装潢是否相同或相似的问题,可参照外观设计专利侵权或商标侵权的判断标准认定。

对此,法律界已达成共识,已有较具体的操作标准,不再赘述。

同时,国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中关于“若一般购买者发生误认或者混淆的,可以认定为近似”的规定,又为人民法院判断是否相似再提供了一条参考标准。

关于被告是否擅自使用,必须分析其有无合法使用依据,主要的是有无经权利人许可问题。

如果经过原告的授权许可并在许可期限范围内使用,则不能认定为不正当竞争行为。

必须有可能造成与原告知名商品相混淆,并足以使购买者误认为是原告的知名商品的后果。

衡量是否足以造成误认,应以一般购买者施以普通注意力,异地观察两者的主要部分和整体印象之后是否会发生误认等作为标准综合分析认定。

擅自使用他人外观设计专利保护期满的知名商品特有包装、装潢是否属于不正当竞争行为。

由于专利法规定对瓶贴等所有外观设计专利的保护期限均为牨牥年,而反不正当竞争法对知名商品特有名称、包装、装潢的保护则没有期限,如果这两种权利竟合在同一保护对象上时,便会产生法律冲突,给审判工作带来适用法律上的困难。

例如,饮料瓶的瓶贴或包装盒等包装、装潢均可申请外观设计专利,如果专利权人在专利期限届满后继续使用同样的外观设计作为其包装、装潢,而且由于其产品质量好,又长期使用和具有专利权的独占性,其产品已成为知名商品,其包装、装潢也已成为特有的包装、装潢,那么他人在专利期限届满后,使用与该外观设计相同或相似的外观设计作为其产品的包装、装潢,并足以造成消费者的误认,这是否仍构成不正当竞争牽即专利权人就同一客体如特有装潢在享有专利权后,是否还可主张其知名商品特有包装、装潢专用权,从而起诉其他使用者构成不正当竞争牽按照专利法的规定,外观设计专利在牨牥年期限届满后便进入公有领域,所有公众都可自由使用。

因此,如果像上例所述,则其他饮料厂家按专利法规定,可合法地使用与原告的外观设计相同的外观设计作为饮料的包装、装潢,并将产品销向市场,这并不构成专利侵权。

但是,依反不正当竞争法则仍构成侵权。

因为其行为极易引起消费者的误认、误购,而反不正当竞争法不仅要保护经营者利益,也要保护消费者的利益。

专利法与反不正当竞争法规定的不统一性是十分明显的。

笔者认为,如果该外观设计确是原告的知名商品特有名称、装潢,被告又将其作相同或相似使用,并足以造成消费者误认的,应认定构成不正当竞争;如果被告在原告专利期满后制造、销售同样外观设计的产品,但在显著位置贴上自己的商标等明显标志,不会引起消费者误认为是同样的产品或同样的产品来源的,则不能认定为不正当竞争。

因为我国目前实施的专利法等主要知识产权法律是建立在对实体权利的正面保护基础上的,而反不正当竞争法则是以禁止性规范从另一侧面保护当事人的合法权益,它规定了凡是与诚实信用、自愿、平等、公平等商业道德和商业惯例相悖的行为都应禁止。

因此,在专利法与反不正当竞争法等发生竟合的情况下,必须充分发挥法官的能动作用,将各种有关法律互相结合,配套使用,才能从不同侧面积极保护诚实经营者和消费者的合法权益,保障市场竞争的合法有序进行。

所以,在专利权人的外观设计专利期限届满后,其权利虽然不能再受专利法保护,但若仍享有反不正当竞争法规定的知名商品特有名称、包装、装潢专用权利的,仍要根据反不正当竞争法和民法通则等法律,区别各种不同情况分别作出处理。

当然,笔者更迫切希望尽

快通过修改法律等办法解决法律适用上的不协调之处。

擅自使用经营者曾经许可他人使用的知名商品特有名称、包装、装潢是否属于不正当竞争。

经营者将其知名商品特有的名称、包装、装潢许可他人使用,期限届满后被许可人是否仍有使用权牽该名称、包装、装潢是否仍属该经营者的知名商品所特有的名称、包装、装潢牽即是否因曾经许可他人有条件地使用而变为非其“特有”?

例如广东省医药保健品进出口公司诉广州市医药保健品进出口公司不正当竞争纠纷一案。

原告的“虫草鸡精”是知名商品,几十年来一直出口东南亚等地,在广大消费者中享有盛名。

其产品包装、装潢原是其特有的,后原告将该产品特有的包装、装潢许可被告使用。

期限届满后,被告继续使用此产品的包装、装潢,且也销往东南亚等地区。

原审法院认为由于原告曾经许可被告使用其知名商品特有的包装、装潢,故这已非其“特有”,消费者已不再根据商品包装、装潢来判别商品的来源或生产厂家,而是从包装上各自冠署的厂家等不同因素进行判别,故被告的行为不会给消费者带来误认,不构成不正当竞争。

二审法院认为原告的知名商品特有的包装、装潢属于原告所有,已为双方当事人订立的许可使用合同所确认,被告在被许可使用的期限届满后擅自继续使用,已构成不正当竞争,并作了改判处理。

笔者认为二审的处理是正确的。

因为该包装、装潢是原告特有的,原告是否否许可被告使用,以及许可使用多长时间,都是原告的权利,只有取得原告许可才能合法使用。

如果其他经营者未取得原告许可,

擅自使用和销售产品,或者被告在许可期限届满后,未能取得原告的继续许可而使用,均是对原告的专有权利的侵犯,同样构成不正当竞争。

不能错误地认为因原告曾经许可被告使用而变成非原告“特有”的包装、装潢。

对这类案件的处理,重点是如何理解特有的内涵。

笔者认为只要把握住被告的使用必须经过原告许可这一实质,便能认识到,即使原告许可他人使用,仍是其“特有”。

当然,如果原告将其知名商品特有的包装、装潢许可相当多数的人在同一地区使用、销售产品,那么这种量变就可能引起质变,淡化了其识别作用,使消费者不再从产品名称、包装、装潢上判断产品的来源和经营者的商誉。

这样,也就可能变为通用的名称、包装、装潢了。

对此,审判实践中应结合具体案件实事求是地分析处理。

将他人的知名商品特有名称、包装、装潢抢注商标或申请外观设计专利行为是否构成不正当竞争。

上文已作了分析,对知名商品特有名称、包装、装潢拥有专用权的经营者,可以原告身份直接对将其知名商品特有名称等抢注商标或申请外观设计专利的经营者提起不正当竞争诉讼,那么,被告的行为是否构成不正当竞争呢?

这实际上涉及到专利权、商标专用权和知名商品特有名称权等发生冲突时,对什么权利给予优先保护问题。

前段时间,为增强企业的商标意识、专利意识,不少文章作了片面宣传,易使人误认为法律对抢注行为没有办法调整,在客观上起到了助长这种行为的作用,其危害是显而易见的。

目前,各地法院对有关法律的理解有所不同,对此类纠纷在处理上做法也不同。

有的将被告获得专利权或商标权前的行为定为不正当竞争,而获得授权后的则不构成不正当竞争;有的则不管什么情况,先中止审理,等有关部门确定专利权、商标权是否有效后再处理;还有的则只要原告的商品是知名商品,且该商品名称、包装、装潢又属其特有并在被告之前使用,已得到消费者的认同,便认定被告的行为构成不正当竞争,即使其后获得外观设计专利权或商标权,仍属不正当竞争。

笔者认为,第一种做法过于简单,表面上看是合法的,但实际上却易给不法者钻法律空子,有违法律规定,不利于切实保护真正对该知名商品特有名称、包装、装潢付出诚实劳动的经营者的利益。

第二种做法即一律中止诉讼的做法,不利于及时解决纠纷和制止不正当竞争行为。

审判机关应主动为规范市场的公平有序竞争服务,法官应充分发挥自己的能动性。

因此,第三种做法是可取的。

对于被告以不正当竞争为目的,将原告知名商品特有名称、包装、装潢抢注商标或申请外观设计专利,并获得授权和实际已生产、销售产品的行为,如果完全符合反不正当竞争法规定的不正当竞争构成要件,可直接判决其构成侵权而不必中止诉讼。

因为,原告此时据以主张权利的是其对该知名商品特有名称、包装、装潢享有的合法的在先权利,而且被告的外观设计专利因原告的产品早就公开投放市场而没有新颖性是显而易见的。

对于被告已抢注商标的,其获准注册之前的使用行为因无法律依据而构成不正当竞争是不容置疑的。

注册之后,也同样由于原告享有在先权而可直接判决被告构成不正当竞争,从而回避其注册商标是否应予撤销这一属于行政机关决定的问题。

这是一种执法技巧,体现了法官在适用法律方面的能动性。

实际上,商标法实施细则第二十七条也规定了此种侵犯他人合法的在先权利进行商标注册的行为,是属以不正当竞争手段取得注册的行为,其注册商标是应予撤销的。

笔者建议在修订反不正当竞争法时,对此种以不正当竞争为目的抢注商标、申请专利的行为明确规定为不正当竞争,让经营者明白这是侵权而不图侥幸,不能再钻法律空子。

这样,才符合民事活动应当遵循的最基本的诚实信用原则和公平合理原则,才能从根本上有效地制止经营者之间的不正当竞争行为,建立良好的公平竞争秩序。

擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为人,在同一侵权行为中侵犯多个权利人不同知识产权的法律适用问题。

如上分析,现有专利法、商标法与反不正当竞争法等知识产权法律的规定仍存在不完善和不协调之处,出现了他人以不正当竞争为目的抢注商标或申请外观设计专利等情况。

如果行为人甲的同一行为既是擅自使用同业经营者乙的知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为,又是侵犯了丙的外观设计专利权的专利侵权行为,此时,甲应否同时对乙、丙都承担赔偿责任,或者只赔偿乙或丙呢?

笔者认为,按我国现行的侵权赔偿制度,甲就其同一侵权行为,原则上只能就其全部非法获利向甲或乙承担赔偿责任,不能因为法律规定不完善或不协调而同时对乙、丙承担赔偿责任,这样对甲是不公平的。

同时,作为擅自使用乙的知名商品特有名称、包装、装潢等申请获得外观设计专利的丙来说,其在后取得的专利权是不足以对抗乙的知名商品特有名称、包装、装潢专用权的,其外观设计专利没有新颖性,又违背了诚实信用原则和公认的商业道德,构成反不正当竞争法第五条第

（二）项规定的不正当竞争行为。

因此,乙可以用反不正当竞争法保护自己的合法权益,使丙的专利权实际归于无效。

不过,由于目前仍未在反不正当竞争法中明确规定抢注商标行为等属于不正当竞争行为,而行为人又有商标注册证书,其注册商标专用权依商标法规定应予保护。

因此,审判实践中对应优先保护的是知名商品特有名称、包装、装潢专用权,还是抢注者的商标专用权,后者的商标权能否对抗在先取得的知名商品特有名称、包装、装潢专用权等标准较难掌握,亟需通过修改反不正当竞争法,将其直接规定为不正当竞争行为,或先由最高人民法院作出相应的司法解释,以达到法律适用上的统一。

正确适用反不正当竞争法关于赔偿与处罚的规定,确定不正当竞争行为人的法律责任。

在赔偿责任上,如果被告的行为构成不正当竞争,按反不正当竞争法第二十条规定,“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。

这里第一次从立法上确认了被侵权的诉讼当事人调查取证的费用由对方负担的原则,与专利法、商标法的规定和最高人民法院的司法解释不同。

因此,在审判实践中,就存在着被告的行为既触犯商标法,又触犯反不正当竞争法,究竟应适用什么法律规定的标准判处被告应负的赔偿责任问题。

这种适用不同法律的结果,又使被告承担的赔偿责任不同,存在着是否须承担原告的调查取证费用的问题。

有人认为,由于对这种情况按反不正当竞争法第二十一条规定只能适用商标法处罚,故也应按商标侵权赔偿原则处理,不能依反不正当竞争法第二十条规定承担原告调查取证的费用。

对这种观点,笔者不能苟同。

因为专利法、商标法等是从不同侧面保护当事人的知识产权的,反不正当竞争法相对于专利法、商标法来说是后法,在总结专利法、商标法等其他知识产权法的执行经验基础上增加了关于被侵权者的调查取证费用由侵权者负担的规定,是加大了保护力度,可作为专利、商标侵权案件计算赔偿被侵权者损失时的参考,而不能理解为构成不正当竞争又侵犯了商标权却要承担更少的赔偿责任。

况且,第二十一条的规定,主要是指对侵权者的处罚适用商标法,而非指构成不正当竞争和商标侵权时承担赔偿责任方面应依商标法规定计算赔偿。

当然,应通过修订比反不正当竞争法先颁布实施的其他知识产权法律,使各知识产权法律在赔偿范围上达到统一。