TRIPs协定与我国专利司法保护.docx

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TRIPs协定与我国专利司法保护

TRIPs协定与我国专利司法保护

魏祯航

（西南政法大学经济贸易法学院；重庆401120）

[摘要]　《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）强化了国际知识产权的保护，对我国的专利立法产生了重大影响。

我国《专利法》自1984年颁布以来，经历了两次修改，建立了较健全的专利保护制度，按照TRIPs协定的要求进一步调整完善了我国《专利法》的有关规定，缩小了与专利权国际司法保护的差距，使我国专利司法保护更符合TRIPs协定的规定。

但是，仍存在不足之处，还需进一步完善，更好地适应入世和经济全球化一体化的需要。

[关键词]　TRIPs协定；知识产权；专利法；司法保护

知识产权的司法保护在我国是指权利人的权利被侵犯以后，依法向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院提供民事救济，保护权利人的权利，也包括人民法院根据《中华人民共和国刑法》的规定，对情节恶劣、后果严重的犯罪嫌疑人追究刑事责任，以及人民法院通过对知识产权行政执法的司法审查，支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护，是知识产权保护的中心和关键环节，也是最重要的知识产权法律实施活动。

然而长期以来司法保护一直是我国专利保护的薄弱环节，其中专利的司法保护问题尤为突出。

由于《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）在多边贸易体系内特别强化了知识产权的司法保护规则，使我国知识产权及专利的司法保护制度面临严峻的挑战。

TRIPs协定是当今世界范围内知识产权保护领域中保护范围广、保护标准高、保护力度大的一个国际条约。

因此，如何运用TRIPs协定的有关规定来发展我国的知识产权保护制度，如何促进我国的国家科技合作、维护经济安全和经济利益，在全面理解TRIPs协定精神的前提下，加快更新我国知识产权保护的立法理念及加快与该协议有关措施的本土化进程，通过加强专利司法制度和审判机关的建立，以达到有效保护我国经济安全与经济利益的目的，是一个十分重要的课题。

一、TRIPs协定与我国专利法

TRIPs协定作为当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约，其对我国专利制度的影响是显而易见的，不仅体现在我国专利法律法规的制定方面，还体现在我国对于专利保护的实践方面。

（一）TRIPs协定与专利保护

1.TRIPs协定标志着国际知识产权保护的加强

进入二十世纪八十年代以来，在国际贸易中，技术、知识、资本密集型所占比重逐年上升，与知识产权相关的产品转让额也在不断上升。

据GATT研究报告显示，世界贸易中有2%，即将近800亿美元属于假冒和仿制贸易，这严重影响了国际贸易的正常运行。

为了改善这种情况，同时也要确保知识产权的保护措施和程序本身不成为国际贸易自由化的障碍，以美国为首的发达国家提出倡议，在乌拉圭回合谈判中，将知识产权问题列为一项议题，经过发达国家与发展中国家的艰苦谈判，最终达成了《与贸易有关的知识产权协定》（TheAgreementonTrade-Re-latedAspectsofIntellectualPropertyRights,TRIPSAgreement），作为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》①附件1的第3部分。

TRIPs协定的目的是期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍，并考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护，并保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍，在WTO与世界知识产权组织（简称WIPO）以及其他有关国际组织之间建立一种相互支持的关系，即确保对知识产权实施充分和有效的保护，使知识产权的使用者和所有者双方都受益。

可以说，TRIPs协定是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。

2.TRIPs协定中有关专利保护的标准及规则

根据TRIPs协定第27条的规定，专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要它们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用。

对于专利的获得和专利权的享受不因发明地点、技术领域、产品是进口还是当地生产的而受到歧视。

各成员可拒绝对某些发明授予专利权，如在其领土阻止对这些发明的商业利用是维护公共秩序或道德，包括保护人类、动物或植物的生命或健康或避免对环境造成严重损害多必需的，只要此种拒绝授予并非仅因为此种利用为其法律所禁止。

如一成员的法律允许未经权利持有人授权即可对一专利的客体作其他使用，包括政府或经政府授权的第三方的使用，则应遵守TRIPs协定的相关规定。

对任何有关撤销或宣布一专利无效的决定应可进行司法审查，专利权的保护期限自申请之日起满20年结束。

3.TRIPs协定对专利司法保护的强化

TRIPs协定强化了国际专利司法保护的程度，确定了当代国际专利保护新标准的最低水平线，更多地满足和反映了工业发达国家的要求，专利保护标准国际化已成为国际趋势和历史潮流，这促使发展中国家依照本国的国情和社会经济发展水平不断修改和完善本国的专利法律制度。

TRIPs协定从基本原则和具体规定上强化专利司法保护。

具体而言，在基本原则方面，国民待遇原则是原有的许多保护知识产权公约的柱石，即共同规定的基本原则，作为知识产权公约的一个首要原则，依据TRIPs协定第3条的规定：

“在知识产权保护方面，在遵守《巴黎公约》（1967）、《伯尔尼公约》（1971）、《罗马公约》或《关于集成电路的知识产权条约》中各自规定的例外的前提下，每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。

……”但在适用方面却不是绝对的，即在司法和行政程序上各个成员国可以对其他成员国的国民免除国民待遇义务，包括在一成员管辖范围内制定送达地址或委托代理人，但是这些例外应为保证遵守与TRIPs协定规定发生不相抵触的法律和法规所必需，且这种做法的实施下会对贸易造成变相限制；最惠国待遇原则也是TRIPs协定的一项基本原则，即TRIPs协定第4条规定：

“对于知识产权保护，一成员对任何其他国家国民给予的任何利益、优惠、特权或豁免，应立即无条件地给予所有其他成员的国民。

……”也就是说成员国在知识产权保护方面，给予另一成员国的利益、特权、优惠及豁免，自动无条件地适用于所有缔约方；TRIPs协定第41条规定：

“各成员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。

这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障。

有关知识产权的实施程序应公平和公正。

……诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查，并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，至少对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查。

但是，对刑事案件中的无罪判决无义务提供审查机会。

……”这是TRIPs协定对于司法审查原则的规定；等等。

在具体规定上，依据TRIPs协定第28条的规定，确认了专利权人的许诺销售权，即未经专利权人的同意，禁止第三人许诺销售专利权人的专利产品、专利方法或者依据该专利方法所直接获得的产品；强化了专利管理机关的执法力度，根据TRIPs协定第41条和第49条的规定，赋予专利管理机关的执法程序和职责范围依照国内法和本本协定所列原则行之有效，以便能采取有效措施制止任何侵犯知识产权的行为，包括及时防止侵权的救济、阻止进一步侵权的救济；依据TRIPs协定第45条，明确规定了确认侵犯专利权的赔偿额的确认方法，增强了专利保护的透明度和可操作性，同时规定了善意利用的处理方法，即在适当情况下，即使侵权人不知道或者不应当知道自己的行为构成侵权，各成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额；依照TRIPs协定第50条关于预期侵权的规定，规定了对预期侵权行为的强制措施，即在权利人证明侵权危险正在迫近后，司法当局应当采取迅速和有效的临时措施以防止侵权行为的发生，这不仅防止侵权产品进入流通领域，也使专利权在被侵害以前就予以充分保护；等等。

专利法可以被看成是在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。

专利法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。

专利权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡，是知识产权法律制度的基石，而《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）明文规定应当促进权利与义务之间的平衡，可以说是国际上对专利法利益平衡原则达成共识的标志。

专利法中的利益平衡原则和机制总是针对特定的历史环境和条件的，这是由于利益平衡作为平衡的范畴，它也总是相对的而不是绝对的。

在不同的国家以及不同的科技、经济和文化发展的环境中，一定时期专利法中利益平衡在价值取向上相对来说有所侧重。

例如，发展中国家经济、技术和文化发展比较落后，与发达国家的专利法相比，在利益平衡的天平上可能更加倾向于公众接近和使用知识与信息的利益。

在专利法上表现为对专利保护水平略低。

随着发展中国家经济、科技和文化的发展，这种利益的天平则有向权利人倾斜的趋势，当然这与在专利权国际化的影响下不断加强对知专利权和专利权人的保护也有一定关系。

总的来说，尽管利益平衡在不同的专利法中表现不一，在不同国家的不同发展阶段的侧重点也有所不同，但是它作为建构专利法律制度框架的一个重要原则和机制是毋庸质疑的。

（二）TRIPs协定对我国《专利法》影响

1.TRIPs协定下我国《专利法》的三次修改

TRIPs协定下我国《专利法》经历了三次修改，专利保护水平有了很大提高。

我国在八十年代初实行改革开放后，于1984年3月12日颁布了《中华人民共和国专利法》，其内容大致符合保护工业产权巴黎公约的相关制度。

专利法颁布以后，在为达到国际保护标准及切实保护国内专利等因素的作用下，我国专利制度已发生了许多变化并渐趋现代化。

在立法方面，我国于1992年首次修改了专利法，此时我国已是关贸总协定乌拉圭回合谈判的观察员；1994年，在该轮谈判中，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）终于诞生；2000年8月25日，考虑到我国将加入世界贸易组织，中国再次修改了专利法，新专利法于2001年7月1日生效。

在过去十几年里，我国的专利制度在现代化、提高透明度、促进有效实施等方面都取得了长足的进步，通过不懈的努力和各级主管机关的协作，年轻的中国专利制度已经发展为发展中国家中最完善的专利制度之一，中国在专利立法方面取得的长足进步已经得到了国内外各界的肯定。

2005年，根据我国经济社会发展的状况，和入世后所面临的国际贸易形势的需要，我国又启动了对《专利法》的第三次修改。

2.TRIPs协定对我国专利保护制度的挑战

我国《专利法》自颁布实施以来，由于在制定专利法时缺乏实践经验，专利法在实施过程中也发现了一些缺陷和不完善之处，需要通过修改加以补充和完善，同时由于专利制度在国际科技、经济合作和贸易往来中的地位日益重要，为了履行我国已经对外承诺的义务，并使我国的专利保护水平进一步向国际标准靠拢，就需要对我国《专利法》的规定作相应的修改。

因此，为了进一步发挥专利制度在促进我国科技进步和经济发展中的积极作用，更好地贯彻深化改革和扩大开放的方针，在总结经验的基础上对专利法进行适当修改是必要的。

而我国《专利法》第二次修改的直接目的是解决中国加入WTO后，为了履行入世承诺，相关立法与TRIPs协定的统一问题。

入世前我国政府已经按照WTO管理下的TRIPs协定的要求修改了我国《专利法》，我国最高人民法院为全面贯彻实施专利法，先后制定了一系列的法律法规和相应的司法解释，健全了我国专利权民事诉讼救济措施、举证责任和诉前禁令，以及行政司法复审等诉讼制度。

在我国完备的专利法律体系下，通过制定司法解释，构筑起我国新的专利司法保护机制。

但TRIPs协定只是其成员国提供知识产权保护的一个最低标准，因此，我国立法机关和执法机关仍应需为增强专利司法保护继续努力。

我国需要对《专利法》再作进