澳大利亚能源及矿业类企业投资准入问题研究.docx

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澳大利亚能源及矿业类企业投资准入问题研究

澳大利亚能源及矿业类企业

投资准入问题研究

一、澳大利亚能源及矿业类立法概述

根据澳大利亚国家宪法，原则上，澳大利亚的每个州都有权根据自身情况制定单独的能源及矿业法规。

从另一个层面上看，澳大利亚实行矿产资源所有权同地表所有权相分离的政策，即对土地的所有权并不代表对地下资源的拥有，这一点同许多国家是一致的。

澳大利亚的矿产资源实行联邦和州（领地）分权管理。

联邦主要负责海上石油立法、环境立法以及对外投资采矿业政策协调与发展相关的立法、限制矿产出口等；各州（领地）和地区则管理各自司法管辖区内的矿业活动，包括土地产权，监管矿山运营情况，矿山安全、环境、健康，征缴权利金和税费等。

对于澳大利亚海上矿产资源，联邦和州的立法是分界划分的。

联邦和州在规范和管理澳大利亚领基线外的海土矿业时，均尽力保持共同的原则、条例和惯例。

各州或地区有各自独立的矿业立法和海上矿产立法，不过因各地资源状况有所差异，各州（领地）矿业立法情况也有不同。

在石油资源方面也是联邦和州分别立法。

在澳大利亚，近海面3海里以内的海上石油资源归同这些海面相邻的各州（领地）来立法；3海里以外的联邦海面则由联邦和与海面相邻的州共同管理。

陆上石油由各州立法。

此外，澳大利亚还有很多由行业协会制定的操作规则，这些规则虽无法律约束力，但具有很高的实用价值，所以也能得到很好的遵守。

二、环境准入审查

环境准入机制，即为了确保能源、矿业类企业达到一定环境保护要求后才能进行矿业开发的管理机构与制度要求。

澳大利亚能源、矿业开发和投资方面的环境准入机制的运作主要包括：

环境准入法律体系、政府机构监管和社会监督等。

（一）法律体系

为确保有效恢复矿山开采中破坏的环境，澳大利亚政府制定了环境准入立法框架。

各州（领地）政府享有相对较大的权限制定当地的执法条例，虽在具体内容上有所差异，但总体精神是一致的。

1.联邦政府法律

为了避免对生态环境有重大影响的活动产生破坏，澳大利亚联邦政府于1974年制定了《环境保护法》。

根据此法，对于需要在联邦层面通过的项目，均需要提交环境评估报告。

2007年，该法案被纳入《环境和生物多样性保护法（1999）》（EPBC）。

EPBC法案规定：

如果矿业项目涉及到重大意义的环境事件，必须通过澳大利亚联邦政府环境部长批准后才能进行。

这些环境事件所影响的对象包括：

海洋环境、受保护的世界遗产、国家遗产、加入《拉姆萨尔公约》的湿地、国家濒危物种、迁徙物种等。

2.州（领地）政府法律

为了对能源矿业开发生态环境保护进行监督，各州（领地）政府因地制宜，制定法律法规或管理条例。

矿业权管理法律和环境保护法律建立了能源、矿业开发环境准入的法律框架，二者内容不尽相同，但框架基本类似。

各州的矿业权法都规定在获得采矿权前要求获得环境准入的授权，而矿业环境准入法律规定，申请者通常需要提交有关矿业开发的环境影响评估和矿业开发复垦方案等，获得批准后才能获得环境准入的授权。

（二）政府监管

澳大利亚政府设立了专门管理机构来保证环境准入法律强有力的执行。

通过联邦政府和州（领地）政府两级管理，在勘探、开采、环境保护方面分工合作，来监管矿业开发的环境保护工作。

1.联邦政府的监管

如前所述，根据相关规定，海岸线3海里外的矿产资源勘探与开发审批以及环境准入审批都由联邦政府负责。

矿业权主要管理部门是联邦资源、能源与旅游部，环境准入主要管理部门是联邦政府环境部。

在申请人提交项目申请后，环境部长根据矿业开发活动是否涉及到造成重大环境影响，来决定是否根据EPBC的框架来审批该项目。

如需要审批，环境部长可通过对原始文件进行评估、要求提交环境影响报告或者开展调查等方式进行评估，最后决定是批准还是有条件地批准或者拒绝。

2.州（领地）政府的监管

州（领地）政府负责矿业活动环境保护的日常管理。

在州级政府层次上，澳大利亚各州（领地）主要矿业管理机构。

除昆士兰和西澳之外，这些管理部门负责相关矿业权申请和各种矿业权运作报告的审批。

在昆士兰和西澳，环境评估审批主要由环境保护局负责。

在北领地，某些采矿项目由政府自然资源、环境、艺术和体育部（NRETAS）的环境、遗产和艺术处（EHA）评估。

（三）社会监督

澳大利亚各州法律都赋予了公众对能源、矿业开发环境准入的监督权，但是其中具体细节有所不同。

在矿业勘探阶段，除新南威尔士和昆士兰外的各州（领地）都需要征求社区民众的意见，以供相关部门参考。

昆士兰州规定在进入批准的地区前必须向土地所有人发布通告，而新南威尔士州规定在持许可证者开始勘探前需要先与土地所有人达成准入协议。

在采矿申请阶段，除了塔斯马尼亚以外，澳大利亚各州（领地）都要求公示开采申请，通常在政府公报上或者在当地报纸上刊登公告。

申请者提出开采申请后，必须通知公众，包括土地所有者以及占有使用者。

除南澳和维多利亚州以外，各州（领地）都规定在公众反对时举行听证会。

（四）准入程序

各州（领地）都建立了各自的能源、矿业开发环境准入管理机制，而这些准入机制的内容和程序都基本类似。

以新南威尔士州为例，申请人提交“开采计划与开采环境影响评价报告”给州政府相关主管部门，由政府部门主导审核，公众监督。

1.政府机构的初步评估

申请开采时，矿业公司要制定“开采计划与开采环境影响评价报告”，报告的主要内容包括环境、经济、安全、社会影响、复垦、空气、噪音、地下水污染、土地污染及相应的矿山生态治理与恢复措施。

根据新南威尔士《1979环境规划和评价法》，在通常情况下所有新的煤矿、砂矿和大型金属矿，都需要提交环境影响评估报告。

计划部主管要求申请者说明项目环境评估中的关键问题，对环境管理和开发贡献作出承诺。

这些要求被制定为“计划部主管要求”，申请者根据要求草拟并提交环境影响评估报告。

主管通过咨询相关机构和当地议会，确定环境评估报告是否通过，如果存在问题，申请者则需修改环境评估报告直到通过。

2.考虑公众意见的审批

通过初步评估后，计划部主管将对环境评估报告提出意见，并将环境评估报告及相关文件公示，通知相关的公众机构、当地议会以及土地所有者。

公示期间，任何人均可向计划部递交有关项目的书面材料。

计划部主管向申请者提供公众提交意见的材料，申请者根据提交的意见情况，制定反馈报告或修改项目内容。

最后，计划部主管向部长提交一份环境评估报告，其中内容包括：

申请者的环境评估报告和项目报告、符合环境评估要求的声明、评估委员会（PAC）针对项目的报告和公众机构的所有建议、指导项目开展的所有环境政策的参考条款、计划部主管开展的所有环境评估报告及其它需要考虑的问题等。

部长通过综合考虑环境评估报告中陈述的问题，决定批准、拒绝批准或有条件的批准。

（五）环境准入机制的特点

1.专业性要求高

澳大利亚的环境保护立法体系相对完善，在矿业开发环境准入问题上法律要求细致，专业性要求高。

以植被保护为例，为确保开采范围的植被恢复，在制定植物种植计划时，公司必须组织植被研究中心或社会中介机构对矿区的草木、灌木、藤本、乔木等植物的品种、分布和数量进行调查、分析，并收集本地的植物种植，包括将大的乔木进行迁移。

实践中，曾有中国某矿业公司在澳大利亚中西部地区投资铁矿项目因环评而被否决，其原因是西澳洲环境保护局称该区域为蓝山山脉的一部分，应整体作为一级自然保护区加以保护。

2.申请程序复杂

澳大利亚能源、矿业管理体系完善，环境准入要求严格，环境评价程序复杂，并且具有较大的结果不确定。

中国某矿业公司曾为环评相关事项从准备、申请、评估到西澳环保局做出决定付出了三年多的努力，但最后还是遭到了州政府的否决。

可见申请程序非常复杂且严格。

以新南威尔士州为例，从企业提交《开采概念性计划和设计》到计划部长批准项目有近10个步骤，每一个步骤都需要详细地计划与安排。

3.注重民众意愿

澳大利亚政府制定了矿业开发的持久价值框架计划，承诺“为矿区内社区的社会、经济和制度建设做出贡献”，并“通过公开磋商的方法，与利益相关者进行交流，对其要求做出答复”。

从勘探阶段到采矿申请阶段，各州都赋予了公众对环境准入的监督权。

计划开采项目申报前必须向当地社区、受开采影响的区域及区域周围所有的居民公布开采的相关信息，解释和回答他们所提出的问题，对开采对当地社区以及居民所产生的影响提出解决和处理措施，争取得到他们的谅解和支持，消除异议。

在此基础上才能向政府申报项目，也才有可能获得批准。

可以说公众的高参与度使得环境评估报告的通过难度增大。

三、投资准入审查

在澳大利亚，外国投资需进行通报和获得批准。

但是在实践中，与在环境准入方面的机制不同，投资方面被拒批还是非常罕见的。

根据澳大利亚同中国签署的自由贸易协定，来自中国的投资者享有更宽松的投资环境。

1.外国投资审查委员会的职能

外国投资主要由《1975年外国收购和并购法》（FATA）（以下称《收购和并购法》）及澳大利亚政府颁布的政策和指南（以下称“指南”）规定。

这些法规和政策由联邦财政部长在外国投资审查委员会（FIRB）的协助下管理执行。

《收购和并购法》授权财政部长审核外商在澳大利亚的投资计划，并否决被认为会违背国家利益的投资申请。

在实践中，由FIRB审核通报的外商投资计划并向财政部长提供建议。

如果FIRB已经做出核准或者40天的日期已经届满，则财政部长将不再有权做出否决令。

财政部长可以将40天的审批期延长至90天（需要通过临时令加以公告）。

《收购和并购法》及“指南”对需要报批的外商投资计划进行了规定。

此类计划须事先得到财政部长的批准。

因而相关交易应以外国投资批准为先决条件。

2.强制性报批

根据《收购和并购法》和“指南”，应向FIRB报批的外商投资计划包括:

收购总资产超过2.48亿澳元的澳大利亚业务或公司的实质性权益；兼并离岸外国公司，其澳大利亚子公司或总资产价值达到或超过2.48亿澳元；对媒体业达到或超过5％的所有投资计划；来自外国政府及其关联方所有直接投资，投资额不论，包括设立实体或购买澳大利亚城市土地的权益；以及对不动产权益的收购（包括由租赁、融资、利润分配而产生的权益）。

这些收购包括：

（1）已开发的商业房地产，该资产在遗产名录下且价值达到或超过500万澳元；

（2）已开发的商业房地产，如果该资产未列在遗产名录下且价值达到或超过5400万澳元；（3）闲置土地（为居住或商业用途），不论价值大小；（4）住宅房地产，不论价值大小（某些情况例外）；（5）“澳大利亚城市土地公司”或不动产信托中的股份或信托单位。

《收购和并购法》对外国人的定义非常广泛。

广义上，外国人包含：

不在澳大利亚经常性居住的自然人；由一个不在澳大利亚经常性居住的自然人或一家外国公司持有至少15％控股权益的公司，或由两个及两个以上这样的自然人或外国公司持有至少40％控股权益的公司；或者信托资产的受托人,当该信托资产本金或收入至少15%的受益权由一个非经常性居住于澳大利亚的自然人或一家外国公司享有，或该信托资产本金或收入至少40%的受益权由两个及两个以上以上这样的自然人或外国公司享有。

计算一方持有或控制的权益也应考虑其关联方的权益，包括其配偶，父母，子女，公司管理人员及雇员。

另外，一项投资计划即使根据《收购和并购法》或投资政策获得了批准，它仍需要符合其它法律法规的要求，包括公司法中的并购条款、竞争与消费者法案以及适用于特别行业（包括广播、保险和银行业）的其它法规和政府政策。

如果违反《收购和并购法》将会面临严重的民事与刑事处罚，包括面临剥夺令处罚。

根据《收购和并购法》的规定，美国投资者是指美国公民或永久居民，美国企业，或位于美国并在美国从事商业活动的企业分支或实体。

需要注意的是，根据《收购和并购法》和“指南”，以下行业为敏感行业，对其投资需经FIRB的详细审查，包括：

银行业；民用航空业；机场；航运；向澳大利亚国防军或其他国防部队提供人力资源培训、生产或供应军用物资、设备或技术；开采铀或钚，运营核设施；媒体；及电信。

另外，投资者资产的所有权被不同的立法限制。

有意投资澳大利亚这些行业的投资者需要就这类问题咨询相关建议。

3.国家利益审查

政府以国家利益为前提，针对每项外国投资计划的具体情况加以审核。

澳大利亚的国家利益由政府及澳大利亚民众予以界定，它并不是一成不变的机械化定义。

在审核外国投资计划时，政府将主要考虑以下五个方面：

投资对澳大利亚国家安全的影响程度；竞争问题，即投资是否会让投资者取得市场定价的控制权，或在澳大利亚提供货物或服务的控制权；以及投资是否会使得投资者在全球相关行业中取得控制地位；对澳大利亚政府的税收或其他政策的影响；对澳大利亚总体经济和公共利益的影响；以及投资者性质，即投资者是否进行透明的商业运作，对投资者的规范和监督是否充足和透明，以及投资者的公司治理实践。

对于外国政府及其关联实体（包括国有企业和主权财富基金）的直接投资进行的审核采取和私有企业投资计划相同的审核标准。

此外，当投资计划涉及外国政府或其关联实体时，澳大利亚政府还考虑下列因素：

第一，投资是否具有商业性质，还是投资者正在寻求更广泛的政治或战略的目的，而该目的有可能会违反澳大利亚的国家利益；第二，对部分私有化的潜在投资者而言，任何非政府权益的大小、性质和构成，以及权益持有人行使其权利的任何限制；第三，非公平交易和没有商业基础的任何投资建议。

外国政府关联实体进行的公平和有商业基础的投资计划是不太可能引起对于国家利益的顾虑。

其它有助于政府确定某项外国投资计划不会违背国家利益的因素还包括：

投资计划中存在外部合作伙伴或股东；非关联方持有权益的程度；对投资的治理的安排；为保护澳大利亚的利益免受非商业交易的影响的持续安排；在澳大利亚或其他公认的交易所未来或继续上市；及投资的规模、重要性和潜在影响。