吴英案的法律分析.docx

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吴英案的法律分析

关于吴英案的法律分析：

随着中国经济的高速进展，民间借贷已经成为民营企业习以为常的筹资方式。

然民间融资的进展与现代金融体系却产生了猛烈的冲突。

可是纵观中国金融体系，银行完全知足不了民营企业的融资需求，这是民间借贷就跳上了历史的舞台，在其大兴风雨之时吴英案的暴发令咱们看到了冰山一角。

然真正的中国民营经济却仍然处于水深火热当中。

可是纵观吴英案咱们却能发觉民间借贷融资的内部结构和法律事实。

在这么多天的调查和研究中我总结了几条关于吴英案的法律问题：

第一，吴英案是不是组成集资诈骗罪?

尽管法院对自己的裁决颇具信心。

但是，认真检索相关条文，吴英案裁决的法律依据是不是存在，却很有疑问。

依照《刑法》第192条,所谓集资诈骗，是指“以非法占有为目的，利用诈骗方式非法集资，数额较大”的行为。

据此，集资诈骗罪有四个大体组成要件，第一是以非法占有为目的；第二是利用诈骗方式；第三是非法集资；第四是数额较大。

其中，第四个要件那么依照集资的金额和未能归还的金额确信，争议较少。

争议的核心是其余三个要件。

在这三个要件中，“非法集资”要件涉及资金来源的规制，“以非法占有为目的”涉及资金去向的规制，而“利用诈骗方式”要件那么涉及取得资金方式的规制

（一）吴英的集资行为是不是“以非法占有为目的”？

本要件从来是学界争辩的核心。

有人乃至主张，鉴于本要件的模糊性，不如直接取消本要件。

②核心的问题是，“以非法占有为目的”是主观目的，因此无法通过直接观看认定，而只能通过间接的客观证据来推定。

既然是推定，推定的依据和推定的准确性，就必然成为争辩的核心。

咱们能够检讨一下现有法规对推定依据的确信方式，然后再探讨吴英的集资行为是不是构本钱要件。

在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的假设干问题的说明》（法发［1996］32号）中，最高院列举了四种情形，以为可组成“以非法占有为目的”：

（1）携带集资款逃跑的；

（2）浪费集资款，致使集资款无法返还的；

（3）利用集资款进行违法犯法活动，致使集资款无法返的；

（4）具有其他讹诈行为，拒不返还集资款，或致使集资款无法返还的

很明显，最高院法发［1996］32号文所确信的四种推断依据，存在很多问题，有可能致使错误的推断。

例如，第一种情形，“携带集资款潜逃的”

，关于携带的金额、潜逃的具体情形，都没有具体的规定。

在中国，携款潜逃的情形不同甚大，有的是取得集资款后马上潜逃，有的是发觉无力还债后潜逃，有的是将全数集资款携带潜逃，有的是携带部份款项潜逃。

若是这些不同情形一体对待，显然是不公平的，也是不妥当的。

第二种情形，也存在一样的问题，即浪费金额与无法返还的金额可能并非对等，因此，浪费与无法返还的关系，就未必全数存在因果关系。

在吴英案中，法院以为吴英存在浪费，就算这种认定成立，其浪费金额也仅为5300万，③与集资全数金额和未还金额间相差庞大。

因此，用5300万的浪费去认定全数存在“以非法占有为目的”，必然是有问题的。

第三种情形，事实上是用一种结果来代替推断。

换言之，一旦利用集资款进行违法犯法活动，并致使集资款不能返还，就直接认定为存在“非法占有的主观目的”。

相关于其他情形，依照结果来认定必然致使认定范围的扩张。

这是因为，客观上不能归还，而主观上不存在以非法占有为目的的可能性，是完全存在的。

用客观上不能归还来取代主观上的非法占有目的，事实上是利用法律说明权扩大了刑法的管制范围。

通过这种扩张，同一行为将组成数罪，从而产生数罪并罚的问题。

例如，利用集资款经营赌场，即同时组成了集资诈骗罪和开设赌场罪。

至于第四种情形，又将“非法占有目的”要件与“讹诈”要件混为一谈。

若是债务人有返还能力，又“拒不返还集资款”，事实上即通过拒绝还款直接说明了“非法占有的目的”，因此无需重复规定“具有其他讹诈行为”。

要求“具有其他讹诈行为”，反而是不本地减缓了集资诈骗嫌疑人的责任。

若是依照存在“其他讹诈行为，致使集资款无法返还”，就直接认定为存在非法占有目的，又等于通过讹诈要件否定了“非法占有要件”存在的必要性。

　假设干年以后，在《最高人民法院关于印发〈全国法院审理金融犯法案件工作座谈会记要〉的通知》（法［2001］8号）中，最高人民法院列举了七种情形，以为能够组成“非法占有为目的”：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（2）非法获取资金后逃跑的；

（3）肆意浪费骗取资金的；

（4）利用骗取的资金进行违法犯法活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或弄假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

可是，在处置具体案件的时候，关于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪惩罚。

在上述七种情形中，有些表述比1996年的表述更为精准，例如第二种情形，“非法获取资金后逃跑的”，即能说明集资人获取资金即潜逃，从而能说明其无心再履行自己的清偿义务。

而第三种情形，“肆意浪费骗取资金的”，“肆意”两字，颇值赞赏。

第五、六项为新加项，一样能够专门好地表现立法原意。

第七项的表述，也比1996年的表述精湛得多。

但是，关于第四项，存在的问题仍然与1996年的表述相同，而新加的第一项，那么存在明显的问题。

“明知没有归还能力”，本质上仍然要求对集资诈骗嫌疑人是不是存在“明知”进行推定。

换言之，本项用“明知”

的推定来取代“以非法占有为目的”的推定，但证明“明知没有归还能力”，并非比证明“以非法占有为目的”更为容易。

正如吴英案所显示的，在实际操作中，“明知没有归还能力”的证明，将演变成以实际是不是归还作为认定依照，致使客观归罪。

其结果是，因为侥幸心理而借款的情形，都将被认定是诈骗罪。

例如，借款去买股票，寄希望于股票价钱翻番来归还欠款，结果因为熊市而血本无归，将被以为是诈骗罪。

因此，本项一样组成刑法规制范围的不合理的扩张。

　从上述的分析能够看出，要合理界定推定“非法占有为目的”的依据，是相当困难的。

而依照有效的推定依据对实际个案进行认定，那么存在着更多的问题。

在吴英案中，公诉人所依托的法律依照，是记要中的两项，即第一项“明知没有归还能力而大量骗取资金”和第三项“肆意浪费骗取资金”。

两项的认定，均存在问题。

1.吴英的集资行为是不是组成“明知没有归还能力而大量骗取资金”？

对吴英是不是明知自己没有归还能力而集资，公诉机关要紧依托于吴英给予的高利率。

当利率最高乃至达到年利率400%时，一样人都会以为，这是不可持续的。

据此，公诉机关和法院均以为，吴贤明知自己客观上无法归还高利率许诺的债务，因此，吴英的集资行为组成“以非法占有为目的”

但是，因为此种融资模式不可持续而直接认定其组成“以非法占有为目的”

，就属于一种客观归罪，因为，一种不可持续的融资模式，必然致使部份款项不能归还，因款项不能归还而认定其组成“以非法占有为目的”，毫无疑问确实是客观归罪。

最终，“以非法占有为目的”的认定，转变成了对一种融资模式可行性的认定，一旦融资模式是不可行的，就能够够构成“以非法占有为目的”。

这致使了“非法占有目的”那个要件的.

事实上，一种融资模式是不是可行，取决于各类各样的条件。

在事前，认定一种融资模式是不是可行，难度相当大，乃至是不可能的。

这是因为，商业运作和融资的具体方式老是不断创新的。

很多成功的商业运作，都曾被以为是不可能的。

因此，融资模式可行性的认定，最终只能转向事后认定模式。

但是，事后认定模式本质上是遵循“成王败寇”的逻辑。

这就演变成“因为你失败了，因此你当初也明白你自己必然失败”，如此的逻辑是难以令人信服的。

2.吴英是不是“肆意浪费骗取资金”？

关于吴英是不是“肆意浪费骗取资金”，其证明的难点是如何证明“肆意浪费”的存在。

用通常的语言来表达“肆意浪费”，确实是“不拿钱当钱”，不考虑花钱的必要性和妥当性。

法院所认定的“肆意浪费”行为，包括购买珠宝、购买汽车、给付他人钱财和高级娱乐消费。

但是，吴英用集资款购买珠宝，并非能因此就证明其属于“肆意浪费”，若是物有所值，反能证明其本意或在“精心投资”。

一样，花近2000万元购买大量汽车，为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元，进行高级娱乐消费等花费达600

万元，也必需依照具体情形来加以认定。

这些行为是不是属于“随意”给付，需依照具体事实来认定，而不能依照金额来认定。

例如，法院以为吴英为本人配置购价375万元的法拉利跑车，但是，媒体的报导却显示这辆跑车是为旗下的婚庆公司配备的。

④一样地，给付他人钱财，依照后续报导，又属于为拓展关系的给付行为，其固然可能组成行贿罪，但行贿不管如何都无法组成“肆意浪费”。

总之，迄今为止并未找到足够的证据证明吴英毫不考虑花钱的妥当性和必要性，所谓“肆意浪费”，是不能成立的

（二）吴英的集资行为是不是利用了诈骗方式？

在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的假设干问题的说明》（法发［1996］32号）中，最高院对“诈骗方式”进行了界定：

是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手腕。

在那个界定中，“虚构集资用途”、“虚假的证明文件”、“以高回报率为诱饵”是其中的关键点。

简言之，是集资人利用虚假的信息促使投资者作犯错误的决策。

那么，在吴英案中，公诉人如何证明吴英存在“虚构集资用途”、提供“虚假的证明文件”、“以高回报率为诱饵”呢？

　法院所依托的证明方式，包括如下几点：

第一，“以高息为诱饵”

；第二，虚假注册多家公司；第三，用非法集资款购买房产、投资、捐钱等方式，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。

显然，第一点不足以成立。

高息仅能代表高回报，不能直接等同于“诱饵”，换言之，不能仅仅因为其许诺高息，即认定其属于“以高息为诱饵”。

正如本文后面所表达的那样，吴英所吸引的是高利贷资金，这些资金提供方主动直接追求高回报率，换言之，不是吴英通太高息来引诱这些资金，而是这些资金提供方本来就以高息为条件才会给予，因此，高息是资金的供求两边达到一致的条件，而不是资金需求方特意设置的诈骗方式。

第二点，注册多家公司，也不能等同于讹诈。

因为，注册公司本身是一个事实，换言之，吴英没有虚构事实。

据此，讹诈并非存在。

第三点，用非法集资款购买房产、投资、捐钱，本身并非组成讹诈，只要事实本身存在，就不能组成讹诈，一样也不能组成“虚假宣传”。

只有依托于不存在的事实，或虚构事实，才能组成虚假宣传。

而且，即便进行了这些虚假宣传，只要投资者并非依托于这些信息作为投资的决策，就仍然不能组成讹诈。

（三）吴英的集资行为是不是属于非法集资？

在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的假设干问题的说明》（法发［1996］32号）中，“非法集资”是指“法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众召募资金的行为”。

那么，何谓“向社会公众召募资金的行为”？

所谓社会公众，是指社会不特定对象。

⑤“社会不特定对象”

概念所要表达的含义，不是指向人数，而是指向其获取资金的方式和范围。

换言之，不特定对象那个概念所表达的含义，是指集资人属于一种放开式的集资，即，集资人设定条件，并向社会公布，符合条件者都可参与。

依非法集资是不是以证券发行的方式进行，能够分为“非法吸收公众存款”和“擅自发行股票、债券”。

在前者，属于公布吸收存款，在后者，属于公布发行证券。

在两种情形下，都是以统一的条件向社会获取闲散资金。

可是，依照报导吴英集资的对象全数只涉及11人，要紧的资金提供者共7人，别离是林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂、徐玉兰、骆华梅、杨军。

其中，仅林卫平放贷给吴英共计亿元，占法院所认定的亿集资款的61%。

⑥这7人事实上是高利贷的经营者，都已被法院认定为组成非法吸收公众存款罪。

部份证人证言显示，吴英从这些高利贷经营者中获取资金，并非以统一的条件，而是一一接触，有时要通过中间人介绍。

简而言之，这是一种熟人融资模式，而非公布发行模式下显示的生疏人融资模式。

在三个关键的组成要件（以非法占有为目的；利用诈骗方式；非法集资）上，吴英的集资行为，都无法知足集资诈骗罪的认定条件，因此，如此的裁决无法知足罪刑法定的要求。

那么，何以法院会作出如此缺乏充分依照的裁决呢？

其中一个很重要的缘故，是现行刑法对集资的刑事管制存在重大缺点。

在这种缺点下，要实现对非法集资活动的严厉冲击，吴英案的悲剧，就难以幸免。

二.变迁的经济现实和异化的爱惜对象：

吴英案一审死刑裁决的社会成效。

毫无疑问，在过去，非法集资案所要爱惜的乃是穷人，包括退休老人等等。

即便到2007年，在《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发明电［2007］34号）中，国务院以为，非法集资案的受害者，多数是“下岗工人、离退休人员”。

关于这些人，一旦被骗，即等于最大体的生存保障将受到要挟，因此，得出“极易引发群体事件，乃至危害社会稳固”的结论，自属理所固然。

相应地，关于这些非法集资行为，从重从快处置和裁决，乃是顺理成章之事。

但是，吴英集资诈骗案所揭露的现实，却与上述假设不符。

在吴英案中，借款给吴英的只有区区11人，而未能归还的资金就高达3亿，简单类推即可知，借钱给吴英的人，不是法律所预设的穷人，而是一群追赶高额资金回报的有剩余资金的富人。

即便依照提供资金给吴英的中介诸如林卫平等人的资金来源对象计算，也是如此。

例如，林卫平的集资对象为71人、1个单位，非法吸收资金86515万元，就算直接除以72，也相当于每人（单位）提供资金1000多万元，这不是法律所预设的“下岗工人、离退休人员”所能提供的。

媒体的报导显示，提供资金给吴英的人，其实都是高利贷的中介，他们以高息从他人手中吸取资金，其中有相当部份，来自于公职人员，然后再以更高的利息，转贷给吴英。

简言之，这是一个高利贷的网络，而吴英那么是那个网络的最终一环，是高利贷资金的利用者。

换言之，在那个高利贷资金的网络中，包括资金提供者、中介和利用者。

当如此一个高利贷网络在经济发达的义乌、东阳兴起时，法律所面临的为难是，是不是仍然像爱惜下岗工人、离退休老人一样去爱惜高利贷的资金提供者？

是不是应当像对待非法吸收下岗工人的资金利用者一样去严厉惩罚高利贷资金的利用者和高利贷中介？

但是，在吴英案中，法院却仍然沿用下岗工人、离退休老人作为受害者的逻辑，重判资金利用者吴英。

而关于在整个高利贷资金网络中最为关键的中介，包括最大的资金掮客林卫平，却都是以非法吸收公众存款罪判处刑罚。

若是说，都是以高息为诱饵成立的话，何以一样是以高息为诱饵的林卫平，其未能归还的金额还超过吴英而达到45367万余元，却只被判处非法吸收公众存款罪？

同属一个高利贷的资金网络，何以不同如此差异？

如此的判罚，与古今中外的伦理都是相悖的。

从来，历史都是谴责高利贷资金的提供者和运营者，而不是谴责高利贷资金的利用者。

但是，在吴英案中，法院却反过来谴责高利贷资金的利用者，而高利贷中介那么借“非法吸收公众存款罪”得以金蝉脱壳。

三.结论：

过度依托于刑事惩罚来规制民间融资中的不妥行为，是一个错误的政策选择：

轻那么无法达到预防的目的，重那么致使过度遏制民间融资的进展。

过重的刑事惩罚所转达的信号无非是，民间融资实际上是非法的：

资金提供者不该该追求高回报，而应当追求资金的平安性，换言之，资金剩余者只能将剩余资金存入银行，或购买通过批准发行的股票、债券、基金，而不能通过民间的渠道去追求更高的回报。

若是说，这种政策主张在经济进展的初期，在剩余资金甚少的条件下是能够成立的话，那么在经济高速进展，剩余资金大量增加的条件下，就再也不是合理的要求了。

在一个高度发达的市场经济中，如安在资金的平安与回报之间衡量选择，已经成为高深的学问，不适宜由法律来直接作出判定。

换言之，资金的流向，应当由资金的拥有者自行决定，法律所能做的，确实是要求相关各方准确地提供信息，保证决策是在充分把握信息的基础上作出的。

也确实是说，规制资金利用者的说明义务，才是民间融资管制的正道。

换言之，必需从实质管制，慢慢转换为技术性的形式管制。

只有在这种转换完成后，吴英案式的“葫芦僧乱判葫芦案”的悲剧，才可不能再度重演。