对新民诉法解释第31条的批判.docx

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对新民诉法解释第31条的批判

对新民诉法解释第31条的批判

作者：

邱兴亮，福建联合信实律师事务所

　　2015年2月4日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第31条（下称“第31条”）规定：

经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。

近两个月来，围绕此条，众说纷纭，莫衷一是，诚有尽速厘清的必要。

　　笔者以为，经营者未采取合理方式提请消费者注意的格式管辖协议，或者不构成合同内容，从而对消费者不发生法律效力，于此情形，格式管辖协议不存在有效无效之争；或者因消费者同意而构成合同内容，于此情形，研判格式管辖协议内容之有效抑或无效，标准在于《中华人民共和国消费者权益保护法》（下称“《消法》”）第26条第2款、第3款、《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第40条等规定，在于其对消费者是否公平、合理，经营者是否采取合理方式提请消费者注意显非判断格式管辖协议有效抑或无效的准据。

　　第31条保护弱势消费者之初衷深值赞许，惟人民法院仅以经营者未采取合理方式提请消费者注意之理由支持消费者所提管辖协议无效之主张，既不合乎《消法》第26条关于消费合同格式条款无效的明文规定，亦与《合同法》第40条关于格式条款无效的明文规定相背离，是故，第31条应予修改或废止。

　　倘若第31条的舛误未予及时纠正，倘若有法官将第31条所确立之“原则”或依循之“逻辑”发扬光大，将导致格式管辖条款之外的其他与消费者有重大利害关系的格式条款同样面临因经营者未采取合理方式提请消费者注意而被人民法院认定为无效的可能，从而产生巨大的负面的“涟漪效应”。

　　阐析具体理由之前，需强调的是，依第31条之字面文义，得出如下3点结论是极为可欲的：

其一，第31条仅适用于经营者与消费者之间订立的格式管辖协议。

法律人人尽皆知，依是否为了满足生活需要，合同可分为消费合同（经营者与消费者之间订立的合同，更具体地说，“是指消费者为了生活需要，在购买商品或者接受服务过成长与经营者达成的明确相互权利义务关系的协议”[1]）与商业合同（经营者之间订立的合同），自第31条字面文义来看，显然是仅适用于消费合同；其二，格式管辖协议是经营者提供的；其三，只要经营者未采取合理方式提请消费者注意，只要消费者主张管辖协议无效，人民法院即予以支持，而无需其他理由。

　　之所以第31条应予修改或废止，具体理由分述如下：

　　一、经营者“未采取合理方式提请消费者注意”格式管辖协议仅关涉格式管辖协议是否构成合同内容

　　1.依我国台湾地区学者王泽鉴先生的观点，定型化契约条款，适用时应依下列次序加以检讨：

（1）其所争执者，是否为定型化契约条款，此涉及定型化契约条款的概念，“一般条款”与“非一般条款”的区别。

（2）定型化契约条款是否订入契约，此涉及当事人意思合致及异常条款等问题。

　　为维护契约内容形成自由的最低限度，企业经营者应依明示或其他合理适当方式，告知相对人欲以定型化契约条款订立契约，并使相对人得了解条款的内容。

唯有具备此两项要件，定型化契约条款始能因相对人的同意而成为契约的内容。

　　（3）经订入契约之定型化条款的解释，此涉及定型化契约条款的解释原则。

　　（4）定型化契约条款内容的控制，此为核心问题。

　　定型化契约条款的内容经由解释而确定之后，应再进而检查条款内容的公平性。

此为关键核心问题。

　　（5）定型化契约条款无效时，如何定其契约的效力。

　　自此以言，经营者未采取合理方式提请消费者注意格式管辖协议，关涉格式管辖协议是否构成合同内容，尚无涉于格式管辖协议之有效抑或无效。

　　2.我国《消法》第26条第1款所规定的经营者“提示说明义务”，亦主要关涉格式条款是否构成合同内容，同样尚无涉于格式条款之效力

　　依第26条第1款之规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。

此即所谓的经营者“提示说明义务”。

之所以规定经营者的提示说明义务，在于“适当加重经营者在缔约前的信息披露义务，保障消费者在订立合同前知悉并了解所有与自身利益有重大利害关系的合同条款”，“从实质上保障缔约公平”[2]。

应当看到，《消法》并未对违反第26条第1款的法律后果作出明确规定，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国消费者权益保护法释义》就该条款作如下诠释，即“经营者违反本条第一款提示或者说明义务，仅是视为未履行告知和说明义务，所涉条款不构成合同内容，对消费者不发生法律效力，但消费者主张适用的除外，因此性质上属于可撤销的条款”[3]，据此解释，显然无法得出经营者未尽提示说明义务的格式条款为无效的结论；另一方面，该等格式条款是否属于“可撤销的条款”，笔者以为，颇值商榷，盖该等格式条款或者不构成合同内容，或者因消费者同意而构成合同内容，“可撤销”似无从说起。

　　3.经营者未采取合理方式提请消费者注意的格式管辖协议，或者不构成合同内容，从而对消费者不发生法律效力，于此情形，格式管辖协议不存在有效无效之争；或者因消费者同意而构成合同内容，然即便构成合同内容，亦不意味着该等格式管辖协议即属合法有效，其内容对消费者是否公平、合理仍须进行严格检视。

　　分析第31条字面文义，尤其是“无效”二字，凸显司法解释制定者倾向于格式管辖协议已然构成合同内容。

此本无可厚非，盖“一般地说，消费者在载有格式条款的文件上签字，格式条款即订入合同中，即便他并未阅读过这些条款，除非有欺诈、胁迫等因素”[4]，然而，“免责条款及其他格式条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定能拘束相对人，如果免责条款及其他格式条款存在着显失公平等问题时，尚有立法控制、行政控制和司法控制等环节阻止它生效。

”[5]

　　综上，经营者未采取合理方式提请消费者注意，关涉格式管辖协议是否构成合同内容，尚不涉及格式管辖协议之内容控制，仅以经营者未采取合理方式提请消费者注意而认定格式管辖协议为无效，明显缺失法律依据，至为显明经不起推敲。

　　二、格式管辖协议无效与否的检视标准在于已然构成合同内容的该等格式管辖协议内容是否对消费者不公平、不合理

　　一言以蔽之，消费合同中格式条款有效抑或无效的研判标准在于《消法》第26条第2款、第3款、《合同法》第40条等规定，在于已然构成合同内容的格式条款对消费者是否公平、合理。

格式管辖协议须以此标准为根本遵循，其他格式条款亦如是。

　　1.如前所述，使用格式条款的经营者未采取合理方式提请消费者注意的，消费者或可主张格式管辖协议不构成合同内容，对自己不发生法律效力，或同意其构成合同内容。

惟即便消费者同意构成合同内容，格式管辖协议内容是否公平、合理仍须进一步接受检视。

　　2. 衡诸各国立法例，格式条款内容的限制，主要是从以下两个方面进行：

其一，一般限制。

即规定格式条款不得违反法律强制性规定，不得损害公共利益，不得违反诚实信用原则等。

其二，具体限制。

主要是限制不当免责条款的使用。

[6]

　　“综合各国情况看，对不公平格式条款的判断标准，主要限于排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任以及加重消费者责任等”。

[7]另外，检视我国台湾地区之相关规定，亦有助于进一步厘清第31条之舛误。

台湾地区“消费者保护法”第12条第1项规定：

定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效。

第2项进而规定，定型化契约中之条款有下列情形之一者，推定其显失公平：

1.违反平等互惠原则者。

2.条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。

3.契约之主要权利或义务，因受条款之限制，致契约目的难以达成者。

就“违反平等互惠原则之事项”，“消费者保护法施行细则”第14条列举下列四项：

1.当事人间之给付与对待给付显不相当者；2.消费者应负担非其所能控制之危险者；3.消费者违约时，应负担显不相当之赔偿责任者。

4.其他显不利于消费者之情形者。

不难看出，台湾地区认定消费合同格式条款无效所秉持的尺度系格式条款违反诚信原则，对消费者显失公平。

　　3.我国《消法》第26条第2款明确规定经营者不得使用对消费者不公平、不合理的格式条款，质言之，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

同条第3款紧接着明确规定违反第2款强制性规定的法律后果，即“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

”《合同法》第40条亦明确规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

”

　　顺带一提的是，2015年3月15日起施行的《侵害消费者权益行为处罚办法》第12条规定，经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的，应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明，不得作出含有下列内容的规定：

（一）免除或者部分免除经营者对其所提供的商品或者服务应当承担的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失等责任；

（二）排除或者限制消费者提出修理、更换、退货、赔偿损失以及获得违约金和其他合理赔偿的权利；（三）排除或者限制消费者依法投诉、举报、提起诉讼的权利；（四）强制或者变相强制消费者购买和使用其提供的或者其指定的经营者提供的商品或者服务，对不接受其不合理条件的消费者拒绝提供相应商品或者服务，或者提高收费标准；（五）规定经营者有权任意变更或者解除合同，限制消费者依法变更或者解除合同权利；（六）规定经营者单方享有解释权或者最终解释权；（七）其他对消费者不公平、不合理的规定。

尽管此份国家工商总局令第73号不宜在条文中明确宣示该等条款无效，但该等不公平、不合理的格式条款，系属无效的“霸王条款”，毫无疑义。

　　综上，《消法》第26条第2款及第3款、《合同法》第40条等构成研判格式管辖协议内容是否公平、合理的法律依据，构成判断格式管辖协议有效抑或无效的准据，申言之，“排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任”的格式管辖协议，其内容违反诚信原则，对消费者不公平、不合理，消费者主张无效的，依照前述法律规定人民法院应予支持。

而经营者未采取合理方式提请消费者注意，至为显明非判断准据，显然不足以导致格式管辖协议无效。

　　三、实例分析：

天猫公司格式管辖协议无效在于其对消费者不公平、不合理

　　就近来法律界人士津津乐道的天猫公司格式管辖协议无效案，笔者注意到，北京市海淀区人民法院认定天猫公司提供的格式管辖协议无效之理由有二，其一是“民诉法解释中的‘采取合理方式提请消费者注意’，应指在通常情况下，以明确且显而易见的方式使一般民事主体可以正常获悉与其权益密切相关的信息”，天猫公司提供的管辖协议，未能达到上述标准。

其二，“《中华人民共和国合同法》第四十条规定‘提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效’。

就网站购物而言，原告及大多数消费者所购商品通常价格不高，其住所地或合同履行地与天猫公司所在地相距甚远，如该管辖条款有效，消费者将额外负担相较于商品价格明显过高的差旅费用及时间成本，甚至阻却消费者合理的权利诉求。

”

　　不难看出，北京市海淀区人民法院认定天猫公司提供的格式管辖协议无效，并非仅仅依据第31条，而是双管齐下，且更多着墨于后一理由，若仅直接依凭第31条作出认定，此案将经不起推敲，恐将饱受诟病和吐槽。

盖因天猫公司格式管辖协议被认定为无效，原因在于其内容对消费者不公平、不合理，而非其他。

　　此外，令人遗憾的是，北京市海淀区人民法院本应首先适用《消法》第26条第2款、第3款以认定天猫公司格式管辖协议无效，而竟弃而不用，转而依据《合同法》第40条，致与“特别法优先于一般法”之原则不无背离，颇值得商榷。

　　四、几点反思和提示

　　1.最高人民法院制定司法解释须慎之又慎

　　司法解释是最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释，是对法律的释明，其重要性，无庸赘述。

不无遗憾的是，最高人民法院制定的司法解释质量良窳不齐，有的司法解释存在硬伤，有的司法解释非但没有释明法律，反而使得法律更加混沌不清，有的则僭越法律、“司法造法”，是故，诚有必要注重和提升司法解释的质量，有必要在出台前更加广泛地征求各界的意见。

　　2.“消费诉讼之管辖“未作明确规定

　　就“消费诉讼之管辖”，我国台湾地区“消费者权益保护法”第47条明确规定：

消费诉讼，得由消费关系发生地之法院管辖。

而不论是我国《消法》抑或民事诉讼法及其司法解释，对消费诉讼之管辖均阙如，导致滋生不少困扰。

笔者以为，有必要适时就此作出明确规定。

　　3.格式合同与格式条款有别，不可简单等同

　　我国台湾地区“消费者权益保护法”第2条（名词定义）中对“定型化契约条款”和“定型化契约”给出了不同的定义，定型化契约条款指企业经营者为与不特定多数消费者订立同类契约之用，所提出预先拟定之契约条款，而定型化契约系指以企业经营者提出之定型化契约条款作为契约内容之全部或一部而订定之契约。

　　现实生活中，格式条款以下列两种形式存在：

一种是合同中有格式条款，亦有非格式条款，换言之，合同由格式条款和非格式条款两部分组成。

另一种则是合同的所有条款均为格式条款，此类合同又称为格式合同。

　　鉴于严格来说格式合同与格式条款并不等同，鉴于法院管辖地内容多以条款而非协议形式出现（如前述天猫公司格式管辖协议无效案中的管辖协议实则是夹杂在《淘宝服务协议》中的管辖条款），是故，第31条中的“格式管辖协议”，以“格式管辖条款”代之，更为贴近现实生活，更为妥适。

[1] 李昌麟许明月编著：

《消费者保护法》（第四版），法律出版社2014年版，第253页。

[2]李适时主编：

《中华人民共和国消费者权益保护法释义》（最新修正版），法律出版社2013年版，第110-111页。

[3]李适时主编：

《中华人民共和国消费者权益保护法释义》（最新修正版），法律出版社2013年版，第115页。

[4] 崔建远主编：

《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第65页。

[5]崔建远主编：

《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第65页。

[6]李昌麟许明月编著：

《消费者保护法》（第四版），法律出版社2014年版，第259页。

[7]李适时主编：

《中华人民共和国消费者权益保护法释义》（最新修正版），法律出版社2013年版，第114页。